（民商法学专业论文）我国信息法律体系的完善研究.pdf

重庆大学硕士学位论文中文摘要 摘要 二十世纪6 0 年代以来，信息技术的高速发展在全球范围内掀起了一场新的技 术革命。计算机和互联网给人们带来的不仅是工作与交流上的便捷，也深深影响 着人类的生活方式，进而改变了人类社会。现在，人类社会向信息社会迈进已成 为全世界的共识。 信息法是调整人类在信息的生产、搜集、整理、加工、传播、接收、利用等 活动中发生的各种社会关系的法律规范的总称，是一个系统的法律体系。我国现 有信息立法缺乏系统性，法律效力层级普遍较低，无法满足社会的法律需要。因 此，对我国信息法律体系进行完善研究具有重大的理论意义和现实意义。笔者主 要通过五部分对完善信息法律体系进行研究，现分述如下： 第一部分是文章的导论部分，提出了要研究的问题并分析了课题的研究意义。 信息社会是信息法研究的时代背景，本节随后分析了信息社会的基本特征、对研 究的背景意义，以及信息社会对信息法的功能期待。 第二部分从信息的内涵和特征两方面对信息的概念进行了界定，列举了不同 标准下信息的分类，为研究提供了概念基础。 第三部分是本文的理论部分，从法社会学和权利思维的视角对研究的理论基 础进行了分析，指出对信息权利的研究是信息法研究的进路，并具体分析了信息 之上的权利类型。 第四部分对国际上信息立法比较发达的国家和地区的信息立法状况进行了考 察，结合对我国信息立法现状和存在问题的认识，探寻国外信息立法对我国的启 示。 第五部分在前文提供的概念和理论基础上，从指导原则和内部体系两方面对 我国信息法律体系进行了建构性研究。 关键词：信息，信息社会，信息权利，信息法 重庆大学硕士学位论文英文摘要 a b s t r a c t s i i l c et l 地2 0 t l lc e 肿u 巧19 6 0 s ，t h er 印i dd e v e l o p m e n to fi l l f o m l a t i o nt e c l l i l o l o g y c a u s e sar o u r l do ft e c h i l o l o g i c a lr e v o l u t i o ni i ln l er a n g eo fg l o b a l c o m p u t e r 趾di n t e m e t b 面玛h u g ee x p e d i e n c eo np e o p l e sw o r k 锄dc o n u n u l l i c a t i o 玛a 舵c tt l l eh u m 眦唧o f l i f ed e e p l y ，a n dt l l i tc h a l l g i n gm eh u m 眦c i e 够n o w ，h u m 趾s o c i e t ) rt o w a r d s 觚 耐o m a t i o ns o c i e t ) rl l 嬲b e c o m et l l ec o i l s e n s u so ft l l ew o r l d i i l f o 姗a t i o nl a wi sa 伊d u po fl e g a li l o m sw i l i c h 删l l s ti i l f o 册a t i o na c t i v i t i e s 锄d i t sas c i e n t i f i cl e g a ls y s t 锄w i ml e 鲥e 虢c ti i la1 0 wl e v e l ，c l l i 舰t sc u n 铋t 幽m a t i o n l a wi sn ms 0s y 蜘a t i c 砸l dc 觚1 1 0 tm e e tt h el e g a ln l e d so ft 1 1 ec o m m u n i 何t h e r e f o r e ， s n j d yo n 舭1 e g a ls y s t e mo fc l l i m i si 舶n n a t i o nl a w 晰l lb ep r o v i d e d 谢t hg r e a t 恤o r e t i c a la i l dp m c t i c a ls i 鲥f i c 锄c e t h e 州t e rs t u d i e s 舭l e g a ls y 咖mo fc l l i m s 碰- o n n a t i o nl a w 廿l r o u 曲f i v ep a r t sm 缸l l y t h ef i r s tp a r ti sa n d u ( 厄o nt 0 恤a r t i c l e ，瑚【i dt h ei s s l 圮o fr e a r c ha n d a 砌y s i so f 恤s i 鲥f i c 肌c eo f m es u b j e c t ni sb ei i lh 响m a t i o ns o c i 啊w t l i c hi s 恤 b a c k g r o u n do fi l l f o m l a t i o nl a wr e s e a r c h 1 1 1 i ss e c t i o n 廿1 e n 锄越y z e s 廿把b 嬲i c c k 哦删s t i c so ft h ei i l f o r m a t i o ns o c i e 饥t l l es i g l l i f i c a n c eo ft h eb a c k 孕o w l dt 0 也e s t _ 们xa n d 也e 氕m c t i o n 、 ，! t l i c hi i l f o 册a t i o ns o c i e t ) ri sl o o l 【i n gf o n 删t 0i i l f o r m a t i o nl a w ： t h es e c o n dp a r t ，t op r o v i d eac o n c e p t u a ib 嬲i sf o rr e s e a r c h ，n l ea m b o rd e 痂1 e s i l d o n n l t i o nb o n l 矗0 m 吐l ec o 玎n o t a t i o na n de x t e i l s i o no fi ta i l dl i s t s 廿l ed i 妇e r e m c a t e g 嘶e so fi i l f o m l a t i o n t h et h i r dp a ni st l l et l l e o r e t i c a lp a i to ft l l i s 硼i c l e ，i t 肌a l y s i st h et h e o 硎c a lb 嬲i s o f m er e s e a r c hb 础舶m s o c i o l o g ) ro f l a w 锄dt l l i 幽go f r i 幽，p o i i 慨do u t l a t t h e 蚰j d yo fi i l f o m a t i o nl a wn l r o u 曲l er e s e a r c ho fi i l f o m a l i o nr i g h t s ，趾ds p e c i f i c 锄a l y s i st h ed i 航r e mi i 面咖a t i o nr i g b t s 7 1 1 l ef 1 0 u r t l lp a r ts t l l d i e st h el e g i s l a t i o no ft l l ec o 岫t r i e s 锄dd i 妯c t s 砌c hh a v e a d v a n c e de x p e r i e n c eo fm ei i l f o m a t i o nl a w t h e na n a l y s i st l l ec 1 e ms i t 嘶o n 趾d p r o b l 锄so fc l 血a s 幽姗a t i o nl a w 埘t l ls u g g e s t i o n s t h el a s tp a r t ，b a s e do nc o n c e p t s 锄dt l l e o r i e sw m c hp r 0 v i d e db yn l ep 托v i o l l s ，t h e w r i t e rc o n 蚰r u c t st h el e g a ls ys j t e mo fc 1 1 i m s 协f o 咖a t i o nl a wb o t l l 丘o m 也eg u i d i n g p r i n c i p l e s 觚dt l l e 洫t e m a ls y s t e m k e y w o r d s ：i i l f o m 眦i o i l ，i i l f o m a t i o ns o c i e 坝i n f 0 肌a t i o nr i g b t s ，1 1 1 f o 咖a t i o nl a w 学位论文独创性声明 墓碰邑莲缉；鼙! & 函差爹是撒毒师螽丧篇研妻 工作及取得的研究成果。尽我所知i 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 ：w 卜l ：。c “ 学位论文使用授权书 本人完全了解重庆大学有关保留、使用学位论文的规定。本人完全同意中 据库、中国优秀硕士学位论文全文数据库以及重庆大学博硕学位论文全文 数据库中全文发表。中国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论 文全文数据库可以以电子、网络及其他数字媒体形式公开出版，并同意编入c 腿i 中国知识资源总库，在中国博硕士学位论文评价数据库中使用和在互联 网上传播，同意按“章程 规定享受相关权益和承担相应义务。本人授权重庆大 说明：本声明及授权书! 逝装订在提交的学位论文最后一页。 重庆大学硕士学位论文 1导论 1导论 1 1 问题的提出及研究意义 1 1 1 问题的提出 “每种生产形式都产生他特有的法的关系，统治形式等等【l 】。法律作为上层建 筑最重要的一部分，在与生产形式的相互作用中，在不同的历史阶段呈现出不同 的特征和重心。在以农业生产为主的时代，关于土地制度的法令占据着法律体系 的重要位置。中世纪以后，商品经济的大发展，使得关于动产制度、商业组织， 商业交易的法律成为理论研究和立法实践的热点。而其后政治家和法学家们的所 有工作，都是为了使商品和资本在全世界更方便地流通。2 0 世纪中后页以来，有 人称之为第三次浪潮的一场变革在迅速改变着人类的生产和生活。这其中，又以 信息技术对人类社会的影响尤为深远：信息高速公路、信息化、数字化生存等名 词为人耳熟能详。我国自1 9 9 8 年组建信息产业部后，0 8 年再度将其改组为工业和 信息化部，无不显示着对信息化的重视和良好预期。毫不夸张地说，人类社会现 在已全面进入了信息化时代，信息成为当今社会最重要的资源，无论是经济、政 治还是社会生活的方方面面。信息概念是一直存在于人类社会的，只是在不同的 历史时期，信息被赋予了不同的涵义。在信息社会，以计算机与网络技术的出现 和广泛应用为标志，大大提高了人们储存处理运用信息的能力，更大大拓宽了信 息传播的渠道。i b m 公司研制的“走鹃”超级计算机，每秒钟的运算能力已突破千 万亿次，相当于全球人用计算器手动算上4 6 年。信息的存在形态也发生了巨大变 化，一张d v d 光碟可以容纳数十万本书籍的内容。网络更是深度融入人们的生活， 信息的交换更多地通过网络进行。 法律肇始于农业社会，历经了工业社会的飞速发展，而今又面临着信息社会 诸多新型问题的挑战，势必要改变和创新以适应新的社会需要。信息化进程几乎 涉及到人们社会生活的所有领域，不断地改变着人们的生产生活方式，其催生出 来的信息法律需求必然是广泛而持续的，因而，信息法绝不仅是单一法规的存在， 而是一个系统的法律体系。反观我国现行信息立法，法律缺位、缺乏系统性、效 力位阶普遍较低等问题突出。而在信息法的研究方面，对信息的概念、信息法的 范围等基础性问题多有分歧。因此，本文拟以信息的概念界定为逻辑起点，在分 析信息权利的基础上，对我国信息法律体系的构成要素进行研究。 。如唐律中，卷1 3 户婚律 “盗耕种公私田、”“在官侵夺私田”、。妄认盗卖公私田”、“盗耕人墓田” 等条文中都有对私人十地保护的规定，卷2 6 杂律有对侵占巷街阡陌的规定，对非法侵占山野陂湖之利 的规定，以及对非时烧田野的规定等等，卷2 7 还有对农作物进行保护的规定。另有田令专门对土地制 度进行规定。 重庆大学硕士学位论文 1导论 1 1 2 研究的意义 对现代信息法的研究和实践在世界各国都正如火如荼地进行。1 9 9 1 年，荷兰 阿姆斯特丹大学信息法学研究所召开了首届国际信息法学大会，出版了面向2 l 世纪的信息法学论文集。其后冠以信息法名义的著作层出不穷，美国已有3 0 余 所大学的法学院开设了信息法相关课程【2 】。立法方面成果丰富，如美国的统一计 算机信息交易法，俄罗斯2 0 0 6 年的信息基本法，德国的多媒体法等。国 内关于信息法的著作和论文也有一定积累，部分大学也开设了相关课程或有专门 研究机构，但在信息立法的系统研究方面尚显单薄。 信息法律体系，是指信息法调整对象范围内所建立的信息法律规范按照一定 逻辑关系而形成的法律系统。信息法的体系问题是信息法基础理论研究的一个基 本问题，直接关系到对信息法本质属性的认识和信息法功能作用的发挥。研究这 一问题有助于深化对信息法自身的认识，概览信息法的外在全貌，明了信息法的 内在构成要素，确立信息法的独立法律部门地位，完善整个法律体系，都具有重 要意义。从已有研究成果来看，有学者认为信息法的体系应包括信息产权法、信 息交易法、信息保护法、信息公开法、信息管理法和信息安全法六部分，【3 】有学者 认为应包括信息基本法、信息资源管理及机构组织法、信息技术法、信息产业法、 信息市场管理法、信息安全保密法、信息产权法、国际信息合作与交流法等八部 分，1 4 j 种种观点不一而足，对各部分具体内容的解读也大相径庭。不同观点之间的 较大分歧，预示着对于信息法的体系问题存在进一步研究的空间。 构建适应现实需要，内部和谐一致的信息法律体系，是一个在研究和实践中 逐步调整、逐步适应、逐步完善的过程。中外学者已经对信息法进行了行之有效 的多方位、多视角的研究，立法实践方面也已经有了相当的成果。在此基础上， 笔者拟结合信息社会的时代背景，重点考察现代信息技术带来的新的社会普遍性 问题，在总结和借鉴国内外研究成果的基础上进一步深入研究，创新和发展信息 法律体系的内容，以期为我国的信息立法提供参考。 1 2 研究的背景 当代中国正处于加快信息化进程，向信息社会迈进的关键时期，对信息法的 研究必然要以信息化和信息社会为背景。信息化是充分利用信息技术，开发利用 信息资源，促进信息交流和知识共享，提高经济增长质量，推动经济社会发展转 型的历史进程。信息社会也称信息化社会，是脱离工业化社会以后，信息将起主 要作用的社会。信息化的过程就是工业社会向信息社会转型的过程。 如华中科技大学科技法研究所信息法中心 2 重庆大学硕士学位论文 1导论 1 2 1 信息社会的基本特征 信息成为社会重要的结构性因素：“信息是社会的结构性( 构成性) 因素， 其渗透于现代以来的政治、经济、文化各个方面，是社会结构中不可缺少的构成 性要素。”具体来讲，信息在政治、经济、文化乃至社会生活的方方面面都发挥着 不可或缺的作用。信息表达并传播者意义，促进了交流和沟通，信息公开增强了 政治的透明度和政治互信，信息不仅是经济发展的重要因素，而且能够增加人们 在文化上的凝聚力。 新的社会生产方式：机器的普遍采用将手工工场的生产方式改造成为机器 大工业的生产方式，信息社会也形成了新的生产方式，表现为数字化的生产工具 在生产和服务领域广泛普及和应用；信息的迅速传递增强了市场的资源配置作用， 缓解了市场失灵，使供需更趋平衡；以现代信息技术为基础的多种新型交易方式 克服了地域的限制，加速了经济全球化的进程；新兴产业的兴起与产业结构的调 整，信息产业成为社会最重要的基础产业，信息和知识的生产称为社会的重要生 产方式，传统产业也深受信息化影响进行调整改造。 数字化生活方式的形成：如同1 9 世纪的工业化进程瓦解了农业社会的生 活方式，建立了工业社会的生活形态一样，信息社会新的生活方式也正在形成。 在信息社会，智能化的综合网络将遍布社会的各个角落，固定电话、移动电话、 电视、计算机等各种信息化的终端设备将无处不在。“无论何事、无论何时、无论 何地”人们都可以获得文字、声音、图像信息。信息社会的数字化家庭中，易用、 价廉、随身的消费类数字产品及各种基于网络的3 c 家电将广泛应用，人们将生活 在一个被各种信息终端所包围的社会中。 新的社会层级结构逐渐形成：信息社会，信息技术极大地促进了文化、知 识、信息的传播，为人们充分表达意愿提供了技术条件，促进了民众的民主意识、 民主观念、民主要求。同时，传统的管理层垄断信息的局面被打破，丧失了从垄 断信息到垄断决策管理权力的优势，传统的科层制所固有的或衍生的理性化、部 门分割的管理体制将受到冲击，工业社会所形成的代议式民主正在受到挑战，政 治神秘主义和暗箱操作的空间被压缩，社会组织管理中的代议式民主、间接民主 开始向参与民主、直接民主演变，社会结构由传统的金字塔型社会层级结构向网 络型的扁平社会层级结构转变【5 】。 1 2 2 信息化和信息社会的背景意义 信息的重要性被充分认知：有学者将信息的作用总结为：信息是人类社会 生存发展的基础和资源，是思维的材料和主客体的中介，是社会组织的保证和社 会管理的基础，对经济发展产生日益重要的作用，在人类社会生产活动中替代物 质和能源的作用1 6 】。不仅如此，信息对个体的发展也十分重要，获取和使用信息的 重庆大学硕士学位论文 1 导论 能力在衡量个体的综合能力时将愈加重要。实践中来看，社会对信息的渴求程度 持续增加，对信息的争夺日趋激烈。 信息鸿沟加深，信息公平问题凸显：信息在数量上的分布以地区的经济实 力和文化水平为基础。凡是经济发展较快的地区，由于高速的传播网络，造就了 它们信息资源的极大丰富，其信息化程度也较高。对于经济不发达的地区，由于 传播渠道的不完善，错失了许多了解信息发展的机会，使其信息化程序也较低。 且由于地域的不同，除了这种数量上的不平衡之外，还有速度上发展的不平衡， 不同地域在信息化进程中的差别十分明显。同样由于受教育程度、基础设施等诸 多因素的影响，不同人群之间获取信息的机会、能力和利用信息的能力存在着较 大差异，造成信息资源在不同人群之间不对称流动。这种信息在不同地区和人群 之间不平衡发展的现象，称之为“数字鸿沟”。信息公平不仅包括信息供应上的公平， 还包括信息获取机会、获取能力、使用能力的公平。鉴于信息在经济社会发展和 个人发展中的巨大作用，信息公平的失衡将引发严重的地区和个体综合发展失衡 问题。 现代信息技术带来诸多新型问题：现代信息技术主要指计算机和网络技 术，代表着信息处理运用能力的大大提高，也代表着社会生活方式的巨大变革， 带来了一系列新型问题，如信息财产问题、网络治理问题、个人信息保护问题等。 有学者将其归纳为信息社会的四对基本矛盾：信息自由与信息安全的矛盾，信息 不足与信息过滥的矛盾，信息的社会公益性和个体盈利性的矛盾，信息保密与信 息公开的矛盾【_ 7 1 。这些新型问题将是信息法研究的重点。 1 2 3 信息化和信息社会对信息法的功能期待 保障信息权利：信息本质上是一种社会资源，能够产生政治、经济等多方 面的巨大利益。信息法的首要任务就是将信息利益的分配方式以法律加以固定， 确认和保护信息法主体的各项信息权利，体现信息法的正义价值。 规范信息活动：信息活动是信息法主体从事的信息生产、收集、获取、处 理、存储、使用、传播等一系列活动，对信息活动的形式，内容等进行规范，促 进信息活动的健康有序进行，体现信息法的秩序价值。 合理配置信息化资源，促进信息公平：信息法应当有效统筹各地区的信息 发展，加强信息不发达地区的信息基础设施建设；反映并协调社会各阶层间的信 息需求，保证信息“弱势群体”能够得到发展自己信息获取能力的机会，以体现信息 法的公平价值。 推动经济与社会协调发展：信息法是信息社会的基本法，通过信息法保障 信息权利，规范信息活动，统筹协调各地区和各阶层的信息发展，充分发挥信息 作为社会的重要结构性资源在推动经济社会发展中的良性作用。 4 重庆大学硕士学位论文2 信息法律体系研究的逻辑起点 2 信息法律体系研究的逻辑起点 信息法是调整人类在信息的生产、搜集、整理、加工、传播、接收、利用等 活动中发生的各种社会关系的法律规范的总称。信息法是一个新兴的独立的法的 部门，信息法学并不仅仅限于一种研究方法而是一个独立的法学学科。对于信息 这一核心概念的认识，是分析信息法与其他部门法关系，明确信息法律体系内涵 和外延的逻辑起点。因此，本节对信息的内涵和外延进行了界定，落脚点在信息 法上的信息。 2 1 信息的内涵界定 “信息”是日常生活的常用语，但其内涵却极为深刻。辞海中信息的第一条 释义为：“音讯、消息”，是信息最为直观和常用的一个含义。在信息哲学的研究中， 信息与物质、能量并列被认为是构成客观世界的三要素之一1 8 】。哲学上的信息有两 层含义，一是认为“信息是事物运动的状态和方式，也就是事物内部结构的状态和 方式，以及事物外部联系的状态和方式”。二是认为信息是“关于事物运动状态和方 式的表述，或者说，是关于事物运动状态和方式的广义化知识【9 j ”。郑成思先生将 信息定义为“一物的属性在其他物质上的反映、表征”，认为知识、情报、消息、数 据均属于信息范畴，分别指涉不同内容或不同形态的信息【1 0 1 。信息的另一个经典 定义是由信息论创始人c e s l l a 皿o n 提出的，认为：“信息是不确定量的减少”，“信 息是用来消除随机不确定性的东西【l l j ”。除以上定义外，由于对信息的研究涉及社 会学、心理学、生物学、语言学、神经生理学、通信科学、信息科学、图书科学 等多个学科，信息的定义多达数十上百种。 信息的多头定义，在一定程度上反映了对信息研究的深入程度和信息的重要 性。信息在不同的研究领域被赋予不同的意义，是因为单一的信息概念无法满足 多个领域的不同应用，只有在特别规定的背景下才能得到具体深入的研究。“我们 对自己智力工作中想当作工具的那些术语，可以随意界定。惟一的问题是它们是 否符合我们打算达到的理论目的【l2 1 。”在信息法的研究中，信息作为信息权利的客 体存在，势必要满足作为权利客体的一般要求，最基本的就是要符合可确定性、 可控制性、独立性、有价值性的要求。已有对于信息法的研究，多套用信息的哲 学定义对信息进行界定，并不能满足信息作为权利客体的要求。如周庆山先生在 信息法教程一书中，认为信息的基本特征有( 1 ) 客观性：信息客观存在于物 质世界，不以人的意志为转移。信息是对于事物属性，内在联系和含义的表征。( 2 ) 普遍性：信息普遍性存在于物质的各个层次，不论是宏观、微观各个领域和层次， 5 重庆大学硕士学位论文 2 信息法律体系研究的逻辑起点 还是物质的分子、粒子内，都有信息的存在和交换i lu j 。信息是否具有客观性和普 遍性，涉及到本体论和认识论的区分。本体论意义上的信息具有客观性、普遍性， 是对客观存在和运动的表征，表现在事物本身的绝对运动和事物间的相对运动中， 因而也具有绝对性和无限性，是本原的一部分信息，是信息的第一个层次。认识 论意义上的信息将人的意识作为起点，专注于与人的意识发生联系的那一部分信 息，是本体论信息在人的意识上的反映。不仅仅包括人的意识直接作用于客观存 在和运动获得的认知，也包括了人类利用各种仪器和方法间接作用于客观存在和 运动获得的认知。完全不为人知的纯粹客观存在，只能作为人类社会和认知之外 的自然存在而没有被法律调整的必要和可能，法律所能够和有必要调整的，只有 人类认识所及的一部分信息即认识论的信息。人类的认识能力具有局限性，不可 能完全准确地反映客观存在和运动，人又能够对获得的原始信息进行加工、引申 甚至虚构，比如科学假设和艺术创作，因此信息法上的信息并无绝对的客观性和 普遍性。本体论意义上的信息被定义为一种普遍绝对的哲学存在，法律是无法对 其进行调整的。能够进入法律视野的信息，必定是经过人有意识的生产、搜集、 加工、整理等一系列认识活动产生的信息，即：信息是人有意识认识活动的产物。 就某份信息而言，在一个认识周期中是认识活动的产物，在另一个认识周期 中作为被认识的对象存在，才能体现认识活动的意义。因此，信息法上的信息还 必须以某种具体确定的，能为人认知的形式表现出来。美国统一计算机信息交 易法第1 0 2 条第( 3 6 ) 款将信息界定为：“是数据、文本、图像、声音、计算机 集成电路布图或计算机程序，以及它们的集合”，列举了信息的各种形式，这些形 式我们统称其为符号。符号是表意工具，是具体的存在。“每个信息都是由符号构 成的【1 4 1 。”认识活动的核心是思维，思维是一个过程，产物是思想。思想不是信息， 只是信息的直接来源。符号存在的意义是为了表达思想，我们将完整表达某一段 思想的多个符号称为符号集。思想不能成为法律调整的对象，而符号是具体存在 的，可为人识别的，信息表现为特定的符号集。将信息定义为符号集可以解决信 息的独立性问题，思想一旦表达为符号，就已经独立于思想本身，即信息与认识 活动主体相分离，能够独立满足人的特定需要。符号化只是思想具体确定的第一 个阶段，符号被固定在某一载体上，比如文字印刷于纸张或输入电子文档，我们 才能说一份信息被真正生产出来了。信息是无形的，人们对信息的控制要通过对 载体的控制进行，所以信息必须依附于特定的载体，与载体密不可分。可见，信 息的生产要经过思想、符号、载体三个阶段，符号作为联系思维和载体的媒介， 最能揭示信息的本质，信息表现为依附于特定载体之上的符号集。 。此处将认识活动定义为对人有意识的信息生产、搜集、整理、加工、传播、接收、利用活动的总称，每个阶 段都不排除仪器和其他辅助方法的使用。 6 重庆大学硕士学位论文 2 信息法律体系研究的逻辑起点 界定信息法上的信息的另一个基本标准是价值性标准，即信息须具有一定的 价值。在人们的日常活动中，无时不刻不在产生着大量的信息，但这其中大部分 的信息是没有任何价值的，并无法律调整的必要。价值是特定历史条件下，外界 事物以其客观属性对人所发生的效应和作用以及人对之的评价。在此要特别提及 特定历史条件下这个定语，因为没有哪个时代像今天一样如此重视信息的效用。 在价值生成的过程中，离开主体人或人的需要，客体或客体的属性，价值都不能 形成；价值之形成就在于二者相互作用，构成一个难以分离的关系体，存在与人 类的社会实践之中。在法律权利的客体中，物的价值比较单一，一般是具有经济 价值，某些特定意义的纪念物具有人格价值。而信息的价值则具有多元化的特征， 可能具有政治价值、经济价值、人格价值等。价值是与人的需求相联系的概念， 对于物的价值评估，可以用社会必要劳动时间的方法衡量，具有统一的标准。但 在信息的价值评估中，因为关注点和知识储备的不同，不同主体对于同一信息的 价值评价可能会大相径庭。因此在信息立法的过程中，要充分考虑不同主体的价 值诉求。 综上所述，本文认为可将信息法上的信息定义为：来源于人的有意识认识活 动，依附于特定载体之上的有价值的符号集。 2 2 信息的特征与分类 信息是一个极为宽泛的概念，借助前述内涵界定基本明确了信息的本质特征。 信息法上的信息还具有一些比较明显的外部特征： 无形性：信息作为符号集，是无形的，即不具有物理意义上的外形、质量 和重量，这是信息区别于物的最基本特征。 可编码性：信息依附于载体的过程，就是一个编码的过程，信息经过编码 才能够实现传播。信息法上的信息，其编码解码过程应是人类能够掌握，并能够 解释和再现的。经过编码的信息依附于一定的载体，通过载体可以认识信息的内 容和意义，载体具有多种形式：书刊报纸、广播电视、光盘硬盘等等。对于广播 电视信息和计算机信息而言，其编码解码过程更为复杂，信息通过电磁信号发射 或以数据形式存在于光盘、硬盘、内存中，而数据实际也是电信号或磁信号。编 码的过程是通过输入设备将信息转换为信号储存的过程，解码的过程是通过输出 设备将信号以符号形式呈现的过程。信号是人类无法直接识别的，因此信号并不 是信息，只是信息储存和传输的载体，这样，多媒体信息和计算机信息实际上具 有双重载体：信号和传输、接收、储存信号的设备。网络并非信息的载体，只是 信息传输的通道，将信息与信号加以区分，可以解释信息在网络中传递的载体问 题，再一次证明了信息和载体的不可分离性。 7 重庆大学硕士学位论文 2 信息法律体系研究的逻辑起点 关注信息的载体以及编解码的过程，在一定程度上能够克服信息的无形性带 来的困难，从而使信息范围、内容、形式的确定称为可能。技术规则和规范性规 则对于信息法律同等重要，信息法可以通过掌控信息载体和编解码过程实现对信 息传播过程的规制。信息权利的设定要通过规制信息载体和编解码过程来实现， 信息权利的具体制度也因为载体形式和编解码过程的不同而各有差异，针对纸质 媒体的信息传播与针对计算机信息传播的法律规范显然大不相同。这一点在各国 现有立法中就可以发现，如我国就有音像制品管理条例、广播电视管理条例、 有线电视管理暂行办法、出版管理条例、互联网信息服务管理办法等多 部法律法规来分别规制不同载体上的信息。毫无疑问，在以计算机和网络技术高 速发展为主要特征的现代信息社会，计算机信息将是信息法关注的中心。 可复制性：信息区别与物的另一个特征是可复制性，而且信息的复制是基 本无损耗的：信息本身可以被轻易完整复制而不产生畸变或损耗，信息复制耗费 的成本也极低。纸质载体信息的复制还需要通过复印等设备，计算机信息的复制 则只需通过简单的命令即可实现。信息的这一特性，决定了信息的使用、交易、 信息权利的保护等与物有极大的不同。单一物在同一时间一般只能由一个主体使 用，物的流转一般通过转移占有进行。而同一信息可以在同一时间由不同地点两 个以上的使用者使用，比如网站服务器上的一篇文章，同时可能有数千个网友在 阅读，就每个网友而言，它们阅读的并非网站服务器上的那份原始信息，而是原 始信息被复制下载到网友内存中的副本。而在计算机信息的交易中，买方购买的 仍然是原始信息完全复制的副本，不可能也没必要去追求一定是原始的那份信息。 信息必须依附于载体存在，但信息的复制并不一定是同种载体的复制，一种载体 之上的信息可被转录复制于多种不同的载体之上，而信息并没有发生变化。信息 在传播过程中经历载体的变换而不发生变化，并不能说明信息可以独立载体而存 在，因为不变的是信息的内容，不同载体中的信息是复制与被复制的关系，是独 立的两份信息。 可传播性：信息对人的最重要价值在于传播，信息的传播包含两层意思： 分享和交易。信息的分享是无偿的信息传播过程，如公共广播信息，网站上的公 共信息，人们可以任意获得这些信息，除了获取信息的设备如计算机和网络费用 的投资外，不需要向信息的生产者支付任何报酬。信息的交易是有偿的信息传播 过程，之所以信息的交易是传播的过程而不是流转的过程，盖因信息是可复制的， 使其不需要像物一样通过转移占有来实现流转。信息的可复制特性，使信息的传 播可以利用多种物质形态，在不同的物质层次中进行。信息既可以随着载体物质 的传递而实现传播，也可以通过一定设备随着载体物质问的运动的相互反应而传 播，如网络中信息的传播。信息的传播很多时候是一种复制传播的过程，传播过 8 重庆大学硕士学位论文 2 信息法律体系研究的逻辑起点 程中的信息和受众获取的信息并非原始信息而是原始信息的复制副本。 按照不同的标准，可以将信息做不同的分类： 按信息的社会属性，可将信息分为政务信息、经济信息、文化信息、个人 信息等。 按信息的传播范围，可将信息分为公开信息、半公开信息、秘密信息。公 开信息是通过一般传播渠道能够被任何人获取的信息；半公开信息是指在有限范 围内公开传播的信息，一般限定了获取者的身份，如党的部分文件信息仅限党员 获知；秘密信息是指采取了保密措施，不对外公开的信息，如国家秘密。 按信息所有者对信息的控制程度不同，可将信息分为公共信息、专有信息、 个人信息。公共信息是指不需要支付对价便可获取的信息；专有信息是指信息所 有者限定他人必须支付一定对价才能获取的信息；个人信息包括人的肖像、姓名 等个人专属信息。 按信息的载体不同，可将信息分为纸面信息，广播电视信息，计算机信息 等。广播电视信息是指通过广播电视设备发送和接受的信息。计算机信息是指利 用计算机生成的，或可供计算机使用和处理的数据信息，以比特( b i t ) 为度量单 位。 9 重庆人学硕士学位论文 3 完善信息法律体系的理论基础 3完善信息法律体系的理论基础 爱因斯坦说：t c 理论决定着我们所能观察的问题【1 5 】，信息法体系问题研究是 一个建构的过程，是从信息法律事实到信息法规范体系的过程。是什么在指引着 信息法律事实的分析、归纳到最后信息法体系的构建，要从什么视角来开展整个 的研究工作，是本节所要解决的问题。 3 1 法社会学理论 3 1 1 法缘起于社会的秩序化需求 法律必须建立在对社会客观需求忠实反映的基础上，必须成为社会成员可以 利用的资源。美国社会学法学创始人罗斯科庞德在起法律哲学导论一书中指 出：“为了理解当下的法律，我满足于这样一幅图景，即在付出最小代价的条件下 尽可能地满足人们的各种要求。我愿意将法律看成这样一种社会制度，即在通过 政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情 形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求即产生于文明社 会生活中的要求、需要和期望的社会制度【1 6 】。”法律不仅仅是法学家、有权者 的事业，还是社会各种势力较量结果的反映。不同于政治学的法律观将法律看成 是书面上的人工制造物，法社会学的法律观将法律看作是一种来源于社会实际生 活并在其中起作用的规范，它们可以是有意识制定的，也可能是自然生成的。 在社会生活的各种需求中，法律直接来源于社会的秩序化需求。秩序是关于 人与事物行为准则的总和，它总是与规范联系在一起。良好的秩序需要以良好的 行为准则为基础。秩序是人类社会存在发展的基本条件，它作为人类行为方式的 一个重要特征，是社会结构不可缺少的要素之一。社会之所以需要秩序，乃是因 为人的行为的社会性及其互动关系的客观要求，人们只有在社会秩序协调的基础 上，才能够开展正常的社会生活。哈耶克认为：“社会生活中显然存在有某种秩序， 某种一致性和某种恒久性，如果社会生活中不存在秩序，那么任何人都不可能有 能力做好自己的事情或满足自己最基本的需求【1 7 1 。“咱由只有通过社会秩序或在 社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康的发展，自由才可能增长。 只有在构造较为全面和较为复杂的社会秩序中，较高层次的自由才有可能实现， 因为没有别的途径为众多的人提供有利于自己和谐发展的机会【l 引。”秩序是规则 的，秩序的形成是无数的个人遵循规则的结果。然而从秩序的形成过程来看，并 不存在着在一开始就全知全能的规则来供人们遵循。“文明乃是经由不断试错，日 益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的总和【1 9 】。”因此，社会秩序并非人的 l o 重庆大学硕士学位论文 3 完善信息法律体系的理论基础 理性与智慧预先设计的产物，而是源于各成员对各种作用力的平衡和对各自行为 的相互调适，我们在人类事务中发现的绝大部分秩序都是人们在无目的，抽象的 行为规则规定的环境中自由行动的结果，是以演化的方式发展起来的，即：秩序 是自生的而不是人造的，同样，秩序依赖的规则是进化的而不是设计的。人们对 社会生活的秩序化需求是一种本能需求，秩序化需求实质上是规则需求，一个长 久而稳定的社会秩序要靠规则而不是命令去继续。社会的变动造成了秩序的变迁， 新的秩序化需求产生的是各种各样的规则，当一种普遍的规则需求产生时，作为 普遍性规则代表的法律则成为必要，立法的过程就是对既有规则的认可或对既有 法律的修改、补充和完善，以适应变化了的社会情势。总之，立法要基于社会的 需求，考虑立法供给和社会需求的关系，以社会需求为基础和动力，所立之法是 社会真正需要的，而不是立法者凭主观想象捏造的【2 0 1 。 3 1 2 法律的社会目的：满足社会的秩序化需求 “目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实 际的动机【2 1 1 。“立法目的称为立法的起点，又贯穿于立法过程之中，最后体现于 立法的实效之上瞄l 。”立法是否能够取得实效取决于立法者所持有的立法目的，立 法目的最终决定了立法者的立法取向。法律缘起于社会的秩序化需求，法律的内 容是这种秩序化需求的法律表达，法律的社会目的就是满足社会的秩序化需求。 从法律的功能和任务来看，这种有待满足的秩序化需求内含三个层次的有递进关 系的涵义： 法律规则的秩序性：建立一个内部协调一致的法律规则。首先是对法律规 则的内部性质即法律自身逻辑性的要求，一个成熟的法律文本，形式结构上应该 是用语得当、表达明确、意义完整的；逻辑结构上应该是前后统一、相互协调， 相互支撑的。其次是对法的外部性质即法律稳定性和连续性的要求，法律的功能 在于为人们的行为提供指导和预期，这就要求法律必须是公开的，而且应保持稳 定性，避免朝令夕改。“连续性和一致性要求实践上先后不同的法律，特别是有关 基本社会关系的立法之问应当彼此衔接，并且在根本原则上保持一致性瞄】。”最后， 不同的法律规则之间应该是协调一致的，避免规定同一事物的法律规则之间的相 互冲突。 在秩序范围内协调各方利益和价值的冲突。不同主体间的利益和价值是冲 突的，如自由和平等、正义与效率之间的冲突，这种冲突是永远存在的，良好的 秩序是诸种价值或利益之间的协调。秩序价值在性质上是中立的，更多的意义上 是一个价值的综合体，是各种价值相互协调的结果状态。秩序本身存在着一个“可 欲性”的问题，即什么样的秩序才是我们值得追求的秩序，可欲性的执行包含着其 它价值。社会资源的有限性带来利益和价值的冲突，法律是利益和价值冲突的产 重庆大学硕士学位论文 3 完善信息法律体系的理论基础 物，是对社会资源的分配方案，法律的要根据社会占主导地位的价值观念与价值 主张对冲突着的不同的利益与价值需求做出取舍，具体途径是完善利益诉求机制、 利益约束机制、利益调节机制、利益补偿机制，完善社会流动和社会预警机制。 最终目的：建立一个法律秩序。法律调整的最终目的是建立一个法律秩序。 “法律秩序是社会关系的这样一种状态，它是法律规范和法制实际实现的结果，保 证社会所有成员无阻碍享受赋予他们的权利并且也履行他们的法律义务阱】”良好 的法律秩序可以使人们对自己的行为有一个稳定的语气，降低人们社会交往的成 本，减少冲突，平衡利益关系和扩展人的能力。 3 1 3 在信息法研究中的证成 以上的分析可以网络信息立法为例证成，网络提供了一个自由、宽松的公众 舆论空间，表达自由的技术性突破也带来了很多的现实问题，权利冲突与权利侵 犯( 侵犯名誉权、隐私权、著作权等) 严重，利用网络进行犯罪也时有发生，网 络空间秩序亟待规范。在政府公共权力进入网络空间之前，网络空间经过了漫长 的行业自治阶段，即以一定的技术协议为基础，由掌握网络技术的网络行业自发 地对网络进行管理，从而形成了自生自发的秩序。如在网络信息的发布方面，各 大互动型网站已初步形成了一套管理网络信息发布的方法，主要有如制定信息发 布规则，供发布者自律；行使网站管理权力，甄别不良信息，删除违规信息；接 收举报，制止违规行为。通过这些在网络发展中自发形成的规则，在一定程度上 维持了网络空间的良好秩序，但网络自治不可能是无限的，随着网络覆盖面的扩 大和在社会生活发挥着日益重要的作用，过于依靠行业自治可能导致网络行业滥 用自治权，剥夺网民的合法权利，需要法律这一社会强制力量的进入。自治与法 治不是对立的，需要互相配合，网络空间法治秩序的建构需要法律与行业自治规 范的相互对话，有效对接，形成良性互动。当行业自治规范发展成熟，在时间中 证明为行之有效时，法律可将其吸收，将行业规范上升为法律进行推广，这也是 网络法律形成的主要途径，盲目地进行网络立法可能会破坏网络空间中的自生自 发秩序。 3 2 信息法体系研究的进路 3 2 1 法律的权利思维 权利、义务、权力、责任是法律的四个基本范畴，反映了社会中不同主体的 利益要求，它们在法律规范中的不同地位决定了法的性质和价值取向。在现代法 学中，权利作为基石范畴已取得了人们的共识，“权利本位”也就成了法学研究的范 式。同时权利也具有方法论和思维学的意义，可以作为法学问题研究的出发点和 角度。我们的时代是一个走向权利的时代，法学从权利出发对社会问题进行思考 1 2 重庆大学硕士学位论文3 完善信息法律体系的理论基础 是时代的特色，权利思维学是“权利本位”在法学研究中的必然延伸和逻辑展开。权 利思维包含着丰富的内容，表现为一个层层递进的逻辑结构： “权利至上”的理念。首先权利优先于权力，国家权力、其它社会权力、个 人权力( 掌握有公共权力的个人) 都是人民通过法律赋予的，权力主体行使权力必须 在人民同意或确认的法律程序下展开，权利赋予了一切权力正当性与合法性的源 泉，一切正当的、合法的权力的行使目的只有用于维护权利，才能获得法律的保 护和制度的认同，否则就会引起法律的制裁和惩戒。一切权力的基础只有建立在 权利实现、权利救济和权利保障的基础上，才能使其获得真正的合法性和正当性。 其次权利也优先于义务和责任，社会活动主体人在扮演各种社会角色的过程 中不可避免地要承担各自的义务和责任，例如宗教的义务和责任、政治的义务和 责任、道德的义务和责任、法律的义务和责任，在诸多的社会义务和社会责任中， 主体只有在相应的社会群体中，在相应的社会角色的扮演中首先享有了权利、获 得了相应的自由，才有可能更好地尽到相应的社会义务和社会责任。权利思维方 式强调权利优于义务和责任，意味着在宗教的、政治的、道德的、法律的各种社 会角色中，权利是义务和责任的前提，没有主体享有一定的权利，