（民商法学专业论文）民事紧急避险制度探究.pdf

内容摘要 内容摘要 民事紧急避险制度是一个可以透视民法深厚、浩瀚的知识理论的理想的小切 口。民事紧急避险制度具备承载各种知识、理论的弹性，对该制度的研究展现了 民法研究方法的多元化及各学科的融合、借鉴趋势。民事紧急避险制度的救济性 功能和制度弹性价值还没得到足够重视和应用，公平和效率的价值取向也未得到 有效的平衡和实现。本文力求在全面论述民事紧急避险制度框架的基础上，深入、 细化的研究该制度中的某些关键问题，以求在理论和法律规范两层次解释和完善 民事紧急避险制度。 全文包括引言、正文和结语三部分。 引言简述撰文的意义和目的，以一典型性案例和一个非典型性案例为引，导 出全文。 正文分为三章。 第一章主要探究民事紧急避险制度的基本理论。该章重点探讨了民事紧急避 险构成要件和制度存在依据，创新处在于对民事紧急避险性质之新思考。 第二章主要探析域外民事紧急避险制度。该章在介绍域外民事紧急避险制度 的基础上对域外紧急避险制度进行归纳分析研究，创新之处在于对各立法模式的 法理分析。 第三章探究我国的民事紧急避险制度。该章主要论述了我国民事紧急避险制 度的社会环境和我国民事紧急避险制度立法的不足，并就完善制度提出己之思 路。 结语主要论述民事紧急避险制度的探究的两个主要启示。一是方法论上，“非 此即彼”的观点让位于“亦此亦彼”的观点。二是，民事紧急避险制度完善的目的 和方向有三点：保障民事避险制度功能、目的实现的效率性；追求民事紧急避险 制度适用范围的扩张性；寻求民事紧急避险法律关系各方利益的均衡性，实现效 率与公平的统一。 关键词：紧急避险；救济性功能；价值取向 a b s t r a c t a b s t r a c t c i v i ln e c e s s i t ys y s t e mi sav e r yi d e a ls m a l li n c i s i o n ，f r o mw h i c h ，w ec a l lh a v e ag o o dp e r s p e c t i v et os e e kt h ev a s ta n dp r o f o u n dk n o w l e d g eo fc i v i ll a w c i v i l n e c e s s i t ys y s t e mh a ss 扛o n ge l a s t i c i t ya n dc a p a c i t yt oc a r r y i n ga l lk i n d so fk n o w l e d g e a n dt h e o r y a n dt h es t u d yo fc i v i ln e c e s s i t ys y s t e md e m o n s t r a t e st h ed i v e r s i f i c a t i o no f c i v i ll a wr e s e a r c hm e t h o d s ，a sw e l la st h et r e n do fi n t e g r a t i o no ft h ev a r i o u s d i s c i p l i n e s t h ep e o p l e ，i n c l u d i n gt h er e s e a r c h e r s ，d o e sn o tp a ye n o u g ha t t e n t i o nt o t h er e l i e fs y s t e mf e a t u r e sa n ds y s t e mf l e x i b i l i t yo fc i v i ln e c e s s i t y ，w h i c hi sn o te n o u g h f o rf u l la p p l i c a t i o n t h ev a l u eo r i e n t a t i o no ff a i ra n de f f i c i e n th a sn o tb e e nm a d ea n e f f e c t i v eb a l a n c ea n dh a sn o tb e e nw e l lp u ti n t oi m p l e m e n t a t i o n t h ew r i t e rs t r i v et o m a k eai n d e p t h ，d e t a i l e ds t u d yo ft h ec i v i ln e c e s s i t ys y s t e m ，e s p e c i a l l y ，i ns o m eo f t h ek e yi s s u e s ，b o t hi nt h e o r ya n dl e g a ln o r m st oi n t e r p r e ta n di m p r o v ec i v i ln e c e s s i t y s y s t e mo nt h eb a s i so fp r o v i d i n gac o m p r e h e n s i v ee x p o s i t i o no f c i v i ln e c e s s i t ys y s t e m f r a m e w o r k t h ef u l lt e x th a st h r e ep a n s ，i n c l u d i n gt h ep r e f a c e ，b o d ya n dc o n c l u s i o n t h ep r e f a c ed e s c r i b e st h em e a n i n go ft h i sa r t i c l ea n dp u r p o s ew h yw r i t e rc h o o s e t h i si s s u e 。i nt h ep r e f a c e ，at y p i c a lc a s ea n da na t y p i c a lc a s eo ft h ec i v i ln e c e s s i t y s y s t e ma r ei n t r o d u c e d ，w h i c ha r et h ec l u eo ft h i sa r t i c l e t h eb o d yi sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ro ft h i sa r t i c l ep a y sm o r ea t t e n t i o nt oe x p l o r et h eg e n e r a lt h e o r y o ft h ec i v i ln e c e s s i t ys y s t e m t h ec h a p t e rf o c u s e so nt h es t u d yo fe l e m e n t so ft h ec i v i l n e c e s s i t ys y s t e ma n dt h eb a s i sw h yt h e r ei s c i v i ln e c e s s i t ys y s t e mt ob e t h e i n n o v a t i o no ft h i sc h a p t e ri st h en e w t h i n k i n ga b o u tt h en a t u r eo ft h ec i v i ln e c e s s i t y t h es e c o n dc h a p t e ro ft h i sa r t i c l ee x p l o r e sc i v i ln e c e s s i t ys y s t e mc o m p a r i s o n t h i sc h a p t e rf o c u so nt h ec o m p a r a t i v es t u d yo ft h ee x t r a - t e r r i t o r i a ln e c e s s i t ys y s t e m o nt h eb a s i so ft h ei n t r o d u c t i o na b o u tt h ee x t r a - t e r r i t o r i a ln e c e s s i t ys y s t e m s u c ha s g e r m a n y , r u s s i a ，j a p a n ，i t a l y , t h eu n i t e ds t a t e sa n ds oo n ，i n c l u d i n gm a j o rc o u n t r i e s o fc o m m o nl a wa n dc i v i ll a w t h ei n n o v a t i o no fc o m p a r a t i v es t u d yo fc i v i ln e c e s s i t y s y s t e mo u t s i d et h ee x t r a t e r r i t o r i a lo fm a i n l a n do fc h i n al i e si nt h el e g a la n a l y s i so f t h ed i f f e r e n tl e 西s l a t i v em o d e l 民事紧急避险制度探究 t h et h i r dc h a p t e ro ft h i sa r t i c l ee x p l o r e sc h i n a sc i v i ln e c e s s i t ys y s t e m t h i s c h a p t e rf o c u s e sm a i n l yo nt h es y s t e mo fc h i n a sc i v i ln e c e s s i t ys y s t e mb a s i sa n dt h e s i t u a t i o no fc h i n a sc i v i ln e c e s s i t ys y s t e mi n a d e q u a t el e g i s l a t i o n ，a n dm e a s u r e st o i m p r o v eo nm yo w n i d e a s t h ec o n c l u s i o na i m st op o i n to u tt h et w om a i ni n s p i r a t i o n s ，w h i c hw ew i l lg e t t h r o u g ht h es t u d yo fc i v i ln e c e s s i t ys y s t e m f i r s t ，i nm e t h o d o l o g y , t h ep o i n to f v i e w ”e i t h e r - o r g i v e sw a yt ot h ep o i n to fv i e w ”n o to n l y - b u ta l s o s e c o n d ，t h ep u r p o s e a n dd i r e c t i o no ft h ei m p r o v e m e n to ft h ec i v i ln e c e s s i t ys y s t e ml i e si nt h r e ep l a c e s ：f i s t o fa l l ，t oc a r r yt h ef u n c t i o n so ft h ec i v i ln e c e s s i t ys y s t e mi n t oe f f e c t ，a i m i n gt oa c h i e v e e f f i c i e n t ；t h eo t h e r , t op u r s u i te x p a n s i o no ft h es c o p eo fa p p l i c a t i o no ft h ec i v i l n e c e s s i t ys y s t e m ；f i n a l l y ，s e e k i n gab a l a n c eo fi n t e r e s t so ft h ep a r t i e sb e t w e e nc i v i l l e g a lr e l a t i o n so fc i v i ln e c e s s i t y , t oa c h i e v et h er e u n i f i c a t i o no fe f f i c i e n c ya n df a i m e s s k e yw o r d s ：n e c e s s i t ys y s t e m ；f u n c t i o no fr e l i e f ；v a l u eo r i e n t a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 杉日 粘 ) f 孙萨雠诱 人】j眵 占 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“4 ”) 作者签名：抄蓼嗍q 阵妒 日 导师签名：驰彩日期：o 占年( f 月日 引言 己i 吉 ji f 罩 民法研究问题之领域博大精深，“穷自首不能尽一经”。民事紧急避险制度是 一个可以透视民法深厚、浩瀚的知识理论的理想的小切口。该制度之后埋藏丰富 的理论依据，在简单的法条中蕴含细腻的思路，需剥丝抽茧般分析才能品出个中 滋味。民事紧急避险制度具备承载各种知识、理论的弹性，如民事紧急避险制度 的理论依据便融会了哲学、经济学、伦理学等学科的知识、理论。民事紧急避险 制度的研究展现了民法研究方法的多元化及各学科的融合、借鉴趋势。而相对于 刑法学者对刑事紧急避险制度的研究而言，民法学者对民事紧急避险制度研究程 度不足。民事紧急避险制度的救济性功能和制度弹性价值还没得到足够重视和应 用，公平和效率的价值取向也未得到有效的平衡和实现。本文力求在全面论述民 事紧急避险制度框架的基础上，深入、细化的研究该制度中的某些关键问题，以 求在理论和法律规范两层次解释和完善民事紧急避险制度。笔者自愧见囿窥管， 但正如南怀瑾老先生所言：“半部可安，会意何妨片羽，砖陈玉见，同扬洙泗之 传薪”。 正文之前，先引用两个相关案例，一个是典型性案例，一个是非典型性案例。 这两个案例将贯穿于论文之中，有利于对民事紧急避险制度的具体分析，有助于 更好的阐述民事紧急避险制度的功能及现实意义。 案例之一是关于民事紧急避险制度的典型案例普卢夫诉帕特南案( p l o o f v p u t n a m ) 。原告夫妇和他们的两个孩子乘一艘装载着物品的帆船航行在湖上。 海上突然起了大风暴，人和物处于巨大危险之中。为了避免财产和人员损害，原 告被迫将帆船停靠在被告的码头上。但是，被告( 码头的所有权人) 的雇员不同 意原告停靠码头上岸，他拔掉了船锚。帆船被风暴冲击到了海岸上，帆船和装载 的货物受到了损坏，原告和家人身体受伤。原告对被告提了诉讼：第一，对财产 的不法侵害，因为被告的雇员故意地和明确地拔掉了船锚，从而导致了损害；第 二，在风暴持续期间，被告及其雇员有义务允许原告将帆船停泊在码头上。被告 的雇员无视这种义务，他过失地、粗心地和错误地拔掉了船锚，是一种过失侵权 p l o o f v p u t n a m , 7 1a 1 8 8 ，1 8 9 ( v t 1 9 0 8 ) 民事紧急避险制度探究 行为。被告答辩，他不让原告停泊是为了保护私有财产。初审法院做出有利于原 告的判决，被告上诉到了佛蒙特最高法院，最高法院维持原判。穆森法官说，进 入他人的土地，侵犯他人的私人财产是一种不法侵害，但紧急避险使侵权行为合 法化。为了防止财产因水火灭失，一个人进入到他人的土地之中，那么他进入土 地的行为就不再是一种不法侵害。这种紧急避险的原则适用于使用特别的力量来 保全生命。正因为有了戏剧化的案情发展，才使该案件成为民事紧急避险制度 的典型案例。该案例包括了避险行为人的避险行为，利益牺牲人的拒绝避险的行 为，及相关法律后果，而且作为一个避险失败的案例，为促进民事紧急避险目的 公平和效率的实现提供了思路。 案例之二是关于民事紧急避险制度的非典型案例，即曾引发广泛谈论的“肖 志军”案件。案件中，丈夫拒不签字剖腹产，导致孕妇死亡。在我国现行法律制 度，丈夫拒手术签字，医院无明确的权利强制手术的情况下，“是否这是一个不可 规避的结局医生遵守法律，就只能生生眼看着患者死亡。相关专家表示，法 律虽然保护了患者和家属的知情权，但同时也限制了医生治病救人的冲动。是否 有第三条路可走? ” 民事紧急避险制度就是在相关法律缺失、或者不明确的情况 下，可以运用但被忽略的“第三条路”之一。这个案例中紧急避险的功能没有得到 有效利用，所以笔者将该案件列为民事紧急避险的非典型性案例。民事紧急避险 制度的收容性功能和保护性目的往往被人们所忽视，这正是我国民事紧急避险制 度需完善之处。 徐爱国探求紧急避险的法理理由道德可谴责性、经济效益和社会公平 e b o l h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m a r t i c l e u s e r a r t i c l ed i s p l a y a s p ? a r t i c l e l d = 4 0 9 9 8 2 0 0 7 1 2 2 5 新浪新闻中心丈夫扔不签弘手术致妻子难产死i r e b o l h t t p ：h n e w s s i n a c o r n c n s 2 0 0 7 一1 1 - 2 1 2 1 0 1 1 4 3 5 8 6 0 1 s h t m l 徐一龙，赵晓路，宋合营丈犬扣手术签毁妻死患者家属决定权过大? e b o l h t t p ：n e w s q q e o m a 2 0 0 7 11 2 3 0 0 1 4 3 0 h t m 。2 0 0 7 1 l 一2 3 2 第一章民事紧急避险制度之基本理论 第一章民事紧急避险制度之基本理论 第一节民事紧急避险的渊源和内涵 一、民事紧急避险的渊源 古代西方人在远洋活动中，由于造船技术的落后和海洋气候的复杂多变，航 行中船、船员、货物经常受到恶劣海况带来的巨大威胁，在紧急情况下，船长拥 有绝对的权威决定最大限度地施挽救生命和财产的一切措施，包括丢弃全部的货 物等。而为保证这种特权，货主和船员们一般不能在事后要求船长承担责任。判 例法上对民事紧急避险特权的承认比较晚。大约1 7 世纪初，有判例允许在暴风雨 期间为挽救旅客的性命而将船上的货物抛弃。1 8 世纪后又有允许在高速公路上行 驶的旅客下车并可以未经土地权人的同意，通过相邻土地以避免暂时的障碍的判 例。中国，民事紧急避险的记载最早见于唐律。唐律疏议卷l5 厩库云：“其 畜产欲啮人而杀伤者，不坐，不偿。”畜产啮人，无人指使的为紧急避险，不应承担赔 偿责任，故免责。 到清代，民事紧急避险无多大发展。大清律例刑律厩牧规定： “若畜产欲触抵踢咬人，登时杀伤者，不坐罪，亦不赔偿( 兼官私) ”。古代中 国没有确立紧急避险的概念，更缺少对民事紧急避险的深入和体系化研究。以紧 急避险行为为核心，以避险法律关系、法律效果为主要内容的体系化的民事紧急 避险制度未得到真正确立。但在中国古代民事紧急避险的牺牲较小的利益而保全 较大利益实质精神和主要功能得到了法律的明确认可。 二、民事紧急避险的内涵 虽然学者对民事紧急避险是在一定危险的情况下，为一利益损害另一利益 的行为这一根本特征的认识是一致的，但对保全利益和牺牲利益的范围的界定 存在差别。张新宝教授认为民事紧急避险是为了使本人或第三人的人身或财产 李响编著美国侵权法原理及案例研究【m 】北京：中国政法入学出版社，2 0 0 4 1 5 6 张民安过错侵权责任制度研究【m 】北京：中国政法大学 ；版社，2 0 0 2 7 2 7 乐纯之唐代民事法律制度论稿【m 】北京：人民j f ；版社，2 0 0 6 3 4 3 张晋潘清代民法综论 m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 1 7 3 民事紧急避险制度探究 或公共利益免遭受正在发生的实际存在的危险，而不得已采取的一种加害于他 人人身或财产的损害行为。张俊浩教授对民事紧急避险内涵的理解是：是为避 免自己或他人生命、身体、自由以及财产上的急迫危险，不得已而实施的加害 他人的行为。王利明、杨立新教授则认为民事紧急避险指为了使公共利益、本 人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致他人和本 人损害的行为。 民事紧急避险制度保全的利益与牺牲利益的范围规定应从民事紧急避险制 度的根本特征和制度目的出发，不应规定过严限制，这在构成要件一节中将有具 体分析。紧急避险行为一般仅造成第三人的损害，但在特殊情况下，因加害人的 不法行为，被害人为摆脱其面临的极大危险，不得已而采取某种避险措施而使自 己遭受损害，也属于紧急避险。此情况已被司法实践肯定，如在姜东新诉蒋远星 等紧急避险损害赔偿案中，福建省泉州市丰泽区人民法院认为原告在无法从楼梯 逃生的情况下，为避免因火灾而给自身带来损害，采取从窗户跳下的方式，符合 紧急避险的条件，故引发险情的人应对原告因紧急避险行为所造成的损害应负赔 偿责任。所以不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为应当包括损害他人 的或本人的、无行为限制行为能力的加害人的合法权益的行为。 综上所述，民事紧急避险的内涵指在危险情况下，为了使社会公共利益、自 身或他人的合法权益免受更大的损害，在迫不得已的情况下采取的致他人或本人 损害的行为。 第二节民事紧急避险的构成要件 一、民事紧急避险的构成要件 民事紧急避险的构成要件是在民事紧急避险的内涵的基础上的深入、细化的 思维。 张新宝中国侵权责任法【m 】北京：中国社会科学出版社，1 9 9 8 5 8 3 张俊浩民法学原理【m 】，北京：中国政法大学f l | 版社，2 0 0 0 8 8 于利明，杨立新编著侵权行为法【m 】，北京：法律出版社，1 9 9 6 8 0 北人法宝荽东新诉蒋远星等紧急避险损害赔偿案 e b o l h t t p ：v i p c h i n a l a w i n f o c o m c a s e d i s p l a y c o n t e n t a s p ? g i d = 11 7 4 8 9 3 3 9 & k e y w o r d = ，2 0 0 7 1 0 1 2 4 第一章民事紧急避险制度之基本理论 ( 一) 避险行为的必要性要求 民事紧急避险行为的必要性是指在面临一定危险时，采取避险措施的不得已 性，即什么情况下可以避险的问题。所以“必要性”这个要件包含两个要求： 其一，对于“危险”的要求。不是任何危险情况下都可以进行紧急避险。避险 行为成立的危险要求是“急迫的”、“现实的”的危险。“急迫的”危险侧重的是对 危险的紧急性的要求。“现实的”危险指危险已经发生而尚未终了或者危险虽然现 在不存在，但是随时可以转换为危险，侧重要求是真实存在的，而不是虚幻、想 象中的危险。“一般来讲，非现实的危险是不可以构成紧急避险的，但是在特定 情况下，即使危险不是真实、确实存在的，但由于该危险发生的可能性较大，或 避险行为人有确切的证据表明可以相信该危险的发生的情况下，是有可能成立紧 急避险的。美国的侵权法中，只要危险有“合理表观”( r e a s o n a b l ya p p a r e n t ) ，则 无论该危险是否实际上存在( w h e t h e ro rn o ti ti nf a c te x i s t e d ) ，均可进行紧急避险。 引言中的典型案例是个海上避险的案例。海上风暴等灾害往往是难以准确预测 的。如果案件中的当事人听见广播通知即将有大风暴来临，又见天气突变，而为 紧急避险行为，但最终风暴并没有降临，这种的情况下，也不可否认原告的避险 行为的正当性，因为风暴这个危险具有“合理表观”，当事人有理由相信，若不及 时进行紧急避险，就会发生无可挽回的后果。所以“现实的”危险要求应允许例外 存在，合理表观标准值得借鉴。 其二，对“不得已”的要求。何谓紧急避险中的“不得已而为之的适当行为”， 理论上看法不尽一致。 一种观点认为避险行为为不可能以其他方式时才为适当，即避险行为是救助 法益之唯一手段。“即只有该行为是避免危险的唯一手段，别无其他方法或用其 他方法造成的损害更大时，才可以认定为紧急避险。囝第二种观点认为，所谓不 得已的情况指不采取紧急避险措施就不能保全更大的法益。 换言之，可能存在 多种保全更大法益的手段，紧急避险措施是这些手段的统称。例如火灾时，你可 以拿邻居的水桶救火，也可以拿邻居的毛毯扑火。 第一种观点强调手段的唯一性，不利于民事紧急避险制度的弹性的价值要 【美】史蒂文l 伊曼纽尔侵杖法( 英文版) 【m 】北京：中信出版社，2 0 0 3 7 6 史尚宽民法总论【m 】北京：中国政法大学版社，2 0 0 0 7 5 0 郭明瑞等，主编侵权行为法【m 】中国：科学出版社，2 0 0 6 5 民事紧急避险制度探究 求，而且唯一性标准也不符合人的反应规律。在紧急情况下，人们往往无充足的 时问去权衡判断是否别无其他方法或用其他方法造成的损害是否更大。如果严格 依照第一种观点的客观标准，将大大缩小民事紧急避险制度的适用范围，必然削 弱民事紧急避险制度的功能和价值。所以应该采用第二种观点为确定“不得已性” 的标准，即不得已指不采取避险措施就不能保全更大的利益。 ( 二) 保护合法权益的目的性要求 一是保护的利益须是“合法权益”，即保护的利益不限于权利，还包括受法律 和法律精神保护的其他利益，排斥非法利益。学者对合法权益的范围的分歧主要 是应该把“合法权益”限制为生命、身体、自由、财产四大项，防止紧急避险的滥 用，还是不应对“合法权益”进行限制，以应对现实中各种情况之争。我国台湾地 区的民法典便明确把“合法权益”规定为生命、身体、自由、财产四大项。笔者认 为如此限定并不合理。对合法权益的严格限定制约了民事紧急避险制度的功能、 作用的发挥，也不适应日益发展的现实要求。如环境权是一个框架性权利，是随 着环境保护运动的兴起而被人们所重视的权利。在普通民众与污染企业抗争的过 程中，往往会损害相关企业的经营权等权利，承担一定的侵权损害赔偿的风险， 民事紧急避险制度是可以利用的自我防护工具。特别是在我国公益诉讼制度缺位 的情况下，民事紧急避险制度有一定的适用范围，为民众在反污染等公益活动的 过程中提供权利救济。这正是本文引言中所援用的非典型性案例的精神体现。另 一点理由是严格限定保护利益的范围并不能实现防止滥用紧急避险的目的。财产 利益有大有小，意义不同。身体损害也有轻重之分。为了保护价值或意义不大的 利益而为避险行为，也是一种滥用行为。所以应该将保护利益限定为基础性权利， 赋予法官一定的自由裁量权，根据具体情况判断，而非具体的例举限制，可保证 紧急避险制度的应用广泛而不泛滥。 二是须有民事紧急避险的主观条件一目的性”。紧急避险并不要求行为人 的须具备完全的行为能力，但民事紧急避险成立与否，判断的标准不能脱离行为 人的主观意识。若一个行为只是无意间保全了一较大利益，则其损害较小利益的 行为也不符合紧急避险的构成要件。 ( 三) 避险行为的合理性要求 避险行为的合理性是指紧急避险行为人在实施避险行为时应兼顾利益牺牲 6 第一章民事紧急避险制度之基本理论 人的权益，对利益牺牲人的不利影响，应被限制在尽可能小的范围和限度之内， 所保全的利益要远大于牺牲的利益。 避险行为的合理性的要求之一是避险手段、避险措施的限制，避险行为要遵 循最小损害原则和相当性原则。 最小损害原则指在存在众多能同样达成避险目的的手段可供选择时，紧急避 险行为人应选择采取对相对人权利限制或侵害最小的手段。手段之间的选择标 准，要以普通人的经验与学识出发，结合当事人所处的具体情境来对所追求的目 的与采取的手段之间的相当比例进行判断，将手段放在人权保障之下考虑的，法 律后果为导向关注手段的最小负面影响。紧急避险的相当性原则指避险行为按社 会上一般入的观念被认为是合理的，或者说是能被社会的一般人所认可。该原 则强调的是手段须为法律和社会道德所容忍之手段。 行为的合理性的另一要求是保护利益和牺牲利益间的法益权衡。首先是可牺 牲的利益的范围问题。有立法和学者将牺牲利益仅限为财产利益。如瑞士债务 法第5 2 条二项规定：因避免自己或他人急迫损害或危险，对于他人之财产加以 损害者，应依审判官之裁量，赔偿其损害。我国有的学者也持同样观点。苏号朋 教授认为应当将紧急避险行为损害的利益范围限定为财产利益。如果损害了他人 的人身利益则属于避险过当行为，只有在特殊情况下，即这种伤害不可避免时， 才允许在采取紧急避险行为时对险情引发人或第三人造成人身伤害。紧急避险的 合法性根源之一在于利益之衡量，即保全之利益必大于受害之利益。由于人身损 害难以量化比较，若得损害他人之人身，恐无法衡量其利益之大小。其次是权益 位阶问题。我国法律尚未对权益的价值次序作出规定。权益位阶的明确有利于解 决权利冲突，减少避险中的判断成本并且可以防止权利的滥用。一般情况下人身 权益高于财产权益，但在同类型权益中的权益比较往往难以判断。在人身权益中 位阶最高的无疑是生命权。生命是其他权益的载体，所以其他权益屈从于生命。 但是对于其他权益的价值次序的排列，还需司法实践总结。对于保护利益和牺牲 利益同位阶、同价值的问题，由于刑法的谦抑性，刑法上的违法行为的判断标准 高于民法上违法的判断标准，刑法和民法的态度应该有别。刑法学者认为：“承 认根据具体情况，同等利益冲突时牺牲一个保全一个，可能阻却责任，也是适宜的， 刘明祥紧急避险研究【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 6 6 7 民事紧急避险制度探究 因为这种情况下缺乏适法行为的期待可能性。囝同本学者大防仁指出：“在紧急避 难中，其合法性的程度低，按照国家社会的伦理规范，只不过是缺乏可罚的违法 性。特别是在为了救助等价值的法益而牺牲其他法益的情形下，严格地说，优越 利益的原则并不妥当，只是加上是紧急事态中的行为，才缺乏可罚的违法性。因而， 由于紧急避难行为而受到损害的人，存在对避难行为要求赔偿损害的余地。薅所 以在民法中，须避险行为所保护法益的价值要求远大于避险行为所侵害的价值。 明知道同位阶同价值的利益，而损害其保全另一利益的，只是单纯的风险转移， 并未实现效率原则，应属于紧急避险过当。 二、民事紧急避险过当 紧急避险过当是指避险人的避险措施不当或超出必要限度。“避险措施不当” 指在险情发生时明知能够采取其他可能减少或避免损害的措施而未采取，或者行 为人所采取的措施并非排除险情所必需。避险措施不当还应该包括避险手段不 符合一般社会道德要求，如非法取用尸体部位救人之行为。“超过必要限度”指避 险行为人造成的损失等于或大于其所保护的价值。紧急避险过当的本质是违背民 事紧急避险的合理性要件的要求，即没有遵守最小损害原则和相当性原则和法益 权衡原则。避险行为人的避险行为符合除合理性外的其他紧急避险的构成要件。 紧急避险过当与民事紧急避险的构成要件间的这种关系，决定了紧急避险过当具 有两面性。紧急避险过当一方面基于情境体谅、保证避险的积极性和果断性而肯 定避险行为的部分合理性；另一方面为了促使避险行为人遵守最小损害原则、防 止避险权的滥用而对避险行为进行部分的否定评价。紧急避险过当本身是种侵权 行为，但把紧急避险过当视为纯粹的侵权行为，则完全否认了避险过当的功能和 价值。所以紧急避险过当的定位应为民事紧急避险制度的附属组成部分之一。 第三节民事紧急避险的性质 一、民事紧急避险性质的传统学说 关于民事紧急避险的性质的传统学说有违法行为说、权利行为说、免责事由 马克昌紧急避险比较研究 j 】浙江：浙江社会科学2 0 0 1 ( 4 ) 【l i 】火肪仁犯罪论的基本问题【m 】冯军译北京：中国政法火学出版，1 9 9 3 1 4 2 王利明侵权行为法归责原则研究【m 】北京：中国政泫大学 l ；版社，2 0 0 4 5 8 6 第一章民事紧急避险制度之基本理论 说、抗辩事由说、阻却违法事由说、放任行为说等等。这些学说思维角度、逻 辑层次不一，将其重新理清，可分两类： ( 一) 违法行为说、合法行为说和放任行为说 从行为角度，根据行为与法律的要求是否一致，民事紧急避险的性质有以下 学说： 违法行为说认为民事紧急避险行为从本质上是一种侵权行为。从侵权损害赔 偿的构成要件分析，受害人的损害事实客观存在，避险入主观上有通过侵犯受害 人利益的行为规避更大风险的故意，避险人对受害方具有直接的侵权行为，侵权 行为与损害事实之间具有显而易见的因果关系。所以民事紧急避险行为完全符合 侵权行为构成要件，为侵权行为。 合法行为说认为民事紧急避险是一种权利行为，是合法行为。该说认为民事 紧急避险是民事权利受到威胁时的一种权利救济。民事权利救济在本质上是一种 权利，是民法中一种援助性民事权利，是基于民事基础权利被侵害或危险而产生 的，以相对人承担作为或不作为来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状态为 内容，旨在恢复或实现基础权利的一种实体权利。相对于原权而言，它是第二性 权利，即由第一性权利受到侵害后而派生的权利。民事紧急避险属于行为人为 保护权利而为的行为，应视为权利之行使行为。 放任行为说( 中间行为说) 是在承认在合法行为和违法行为间存在中间行为 的基础上得出的结论。曾世雄认为中间行为包括适法有责行为与放任行为，前者 指行为符合法律规范但却有责任，如错误意思表示的损害赔偿责任等。放任行为 以紧急避险为典型，指行为并不符合法律规范的尺度，但也未至于违反之程度，行 为之结果亦无民事责任问题。放任行为说又称非常行为说。紧急危险发生于非 常之际，不可能由国家出面实行公力救济，唯有当事人自力救济而听其自然而已。 在必要的限度内，不追究行为人的责任。一种危险危害到一个人的法益，在这种 紧急状态下，同时满足其他条件，此人或他人为避免这种危险而损害他人法益， 王建平，主编。民法法典化【m 】北京：人民法院l h 版社，2 0 0 6 3 2 3 梁慧星民法总论【m 】北京： 法律j i ；版社，2 0 0 1 3 0 3 李宜琛民法总则【m 1 北京：中国方正出版社，2 0 0 4 4 1 2 杨立新，主编侵 权行为法案例教程【m 】知识产权i l i 版社，2 0 0 3 2 7 2 8 王建甲，主编民法法典化 m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 6 3 2 3 梁慧星民法总论【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 1 3 0 3 曾世雄民法总则之现在与未来【m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 1 9 4 - - 1 9 9 9 民事紧急避险制度探究 则法律对这种行为予以容忍。在一些情况下，法律允许这种行为，为这种行为提 供正统性的基础；在另外一些情况下，这种行为虽然不为法律所允许，但是法律 也不能对做出这种行为的人过于苛责，而放任他做出这种行为。因而从性质上说， 紧急避险是一种放任行为。 笔者认为为他人利益而为的紧急避险行为应该为法律所提倡的行为，若将该 避险行为定性为违法行为或放任行为，则直接违背了法律正义、公平的原则和精 神。损人利己的避险行为的性质则游离于违法行为、合法行为和放任行为之间， 需要结合具体情境而判断。 ( 二) 免责事由说和阻却违法事由说圆 从功能性质角度观察，有以下学说： 免责事由说认为民事紧急避险行为构成侵权，但不承担侵权责任。免责事由 指加害人的加害行为已构成侵权但依法律的规定不应承担或者可减轻责任之特 定事由。侵权责任的承担一般要经过两层的逻辑思考。一是侵权行为是否成立， 二是如果侵权行为成立，是否有免责事由的存在。如果被告之侵权行为不成立， 则根本就无侵权民事责任的产生，也就不存在所谓的责任的减免。因此，只有在 侵权行为业已产生，但由于法律规定的特定事由的发生，排除了侵权责任的实际 生成的情形，是对侵权行为和侵权责任之间的逻辑发展关系的割断，才能称之为 免责事由。免责事由说认为紧急避险行为在一般的情形下是具有违法性的，但 由于其行为是基于免受正在发生的危险这一特殊情形下，该行为与侵权责任基于 法律的规定已经割裂开，故而也阻断了侵权责任的实际发生。 阻却违法事由说认为民事紧急避险实际上的功能是阻却了违法性这个侵权 行为构成要件。加害人的加害行为虽然侵害了受害人的民事权益，但是由于该行 为具有某种合法的理由或者事由，而使其不具有真正的违法性。这种“合法的理 由或者事由”被称为违法阻却事由。张文显教授认为“正当防卫和紧急避险虽然表 面上象免责条件，实质上它们不属于免责范畴。因为它们根本上说不构成法律责 张新宝正当事由的抗辩 e b o l 】h t t p ：w w w c i v i l l a w c o r n c n a r t i c l e d e f a u l t a s p t i d = i 2 5 2 0 ，2 0 0 7 1 0 1 需要理清抗辩事由和免责事由这两个概念所谓的抗辩事由，是指被告据以主张原告诉讼请求不成啦或 不完全成立，从而免除或减轻其民事责任的事实，足被告针对原告的生张是否成立而提的，其中包含有 三个层面i 的抗辩：被告之行为是_ 否与损害事实有洲果关系；侵权行为是否成立：侵权行为成移，是否存 在法定事由排除侵权责任，即免责事由的抗辩抗辩事由应当足针对侵权行为是否产生和侵权责任是畲形 成而言的，故抗辩事由包括丫免责事由、阻却违法事由和阻却过错事由 吴有水论民事责任中的免责事由 e b o l h t t p ：m i n f a 1 a w t i m e c n z r w e i y u e 2 0 0 6 1 1 1 7 4 4 1 6 72 h t m l 1 0 第一章民事紧急避险制度之基本理论 任。”在关于民事紧急避险的性质的各种学说中，阻却违法事由说占主导地位， 如上海市高级人民法院民一庭关于下发侵权纠纷办案要件指南的通知第二条 ( 侵权纠纷的主要争议焦点) 中的说明的第三点“相对方是否具各侵权法上之抗 辩事由。主要包括：违法阻却事由( 主要包括：无因果关系、正当防卫、紧急避 险、不可抗力、第三人过错、受害人同意与自愿承受危险等) 及法定免责事由等。” 笔者认为违法行为、放任行为和免责事由联系密切。而合法行为与阻却违法 事由息息相关。免责事由说、阻却违法事由说都有存在的价值。免责事由、阻却 违法事由和阻却过错事由都归属于抗辩事由。所以从功能性质上，民事紧急避险 是一种抗辫事由。 二、民事紧急避险性质的新思索 民事紧急避险制度涉及到避险行为人、利益牺牲人、避险受益人、险情引发 人间的法律关系，传统学说只是从避险行为人一方的角度出发，探讨民事紧急避 险的性质，有失全面性。再者，不仅可以从法律主体角度观察，而且可以从制度 运用和法律事实角度解读民事紧急避险的性质。本文的“新思索”是指在民法体制 下，从不同角度来思索民事紧急避险的性质，以求更准确、更全面的探索民事紧 急避险制度的性质，从而能更准确地定位，充分发挥其作用。 ( 一) 从法律关系主体角度分析 从避险行为人或受益人角度而言，民事紧急避险是一种权利保护的方式；而 从受害人角度而言，是一种权利限制，是其对其所有权的局部性和暂时性的强制 限制。民事权利的保护方式分为私力救济和公力救济。私力救济是权利人未借助 国家公力，而以自己力量保护自己或他人法益的合法行为。民事紧急避险是私力 救济的方式之一。民事紧急避险是救济权，是民事实体法上的救济权。承认先前 的基础性权利为前提，贯彻对权利的继续保护的精神，因而它是救济权。民事紧 急避险并不是对某一种权利的救济，它所救济的基础性权利则可以是多种多样 的，既可以是物权，也可以是债权，还可以是其他权利。这是因为引起它的法律 事实本身是概括性的，它可以对各种基础性权利进行救济，因此，具有杂合性和 包容性。强制限制指不顾及权利人的意愿而依法要求权利人必须承受某种负担。 张文显，主编法理学【m 】北京：法律i f l 版社，2 0 0 1 1 5 2 1 1 民事紧急避险制度探究 强制限制往往以保障社会公共利益、第三人的利益为目的，是对权利行使可能造 成的负面影响的强制消除或减弱。引言中的典型案件直接体现出避险行为受害 人的权利限制性。在一般情况下，被告( 码头的所有权人) 有权不同意原告停靠 码头上岸。但在紧急避险这种特殊情况下，所有权人的所有权受到限制，对避险 行为人行为的容忍成为其所有权上的负担。有些国家根据紧