（民商法学专业论文）法定抵销制度研究.pdf

i 摘 要 针对我国现有法定抵销制度不完善的现状，结合我国、我国“台湾”地区、德国、法 国、英美国家现行的法律规定，本文从抵销制度概述、法定抵销的构成要件、法定抵销权 的行使及法定抵销的效力、我国法定抵销制度存在的问题与完善建议四个方面进行了论 述。 第一部分就抵销制度的基本理论进行了阐述。该部分包括抵销的含义和分类、抵销的 性质和学理依据、抵销的功能三个方面。在抵销的含义方面，笔者从抵销在罗马法、大陆 法系国家、英美法系国家的规定入手进行阐述并就学者在抵销概念上的分歧加以分析，概 括出抵销的概念。在抵销的性质方面，笔者从各国规定的抵销方法的不同而存有的差异入 手，概括出我国抵销的性质即我国法定抵销的性质应属单方法律行为，协议抵销的性质则 应属双方法律行为。 在抵销的学理依据方面， 分析概括出抵销应成为独立的债的消灭原因， 不必附会于其他制度之上。 第二部分就法定抵销的构成要件进行了阐述。该部分为本文的重点部分。笔者通过对 传统法定抵销的四要件进行多层次、多角度地论述，以期辩明法理、开扩思路。比如对于 “双方互负债务互享债权”这一要件，笔者从当事人、债权债务两个角度阐述要件的相互 性要求,并就当事人相互性切断的三种情况进行了横向、纵向地分析。在此部分重点分析 了当事人的相互性切断的三种情形、自然债权可否抵销、因故意侵权行为所承担的损害赔 偿之债等问题。 第三部分就法定抵销权的行使及法定抵销的效力进行了阐述。 该部分也是本文的另一 个重点。首先，笔者承认和肯定了我国现行的立法采取了世界大多数国家所采的形式抵销 主义立法例。后在形式抵销主义立法例的前提下，从法定抵销权行使主体、行使方式两个 角度论述。在法定抵销的效力部分，笔者就效力之一的溯及力问题，进行了原因上、内容 上的着重论述，得出法定抵销应具有溯及效力且溯及于抵销适状时发生消灭的法律效力。 第四部分就我国法定抵销制度存在的问题与完善建议。 针对我国法定抵销立法中的存 在的问题，诸如缺乏与其他法律制度的协调统一，法律关于法定抵销制度的规定过于简单 从而使得司法实践中缺乏操作性等问题，笔者提出了完善我国法定抵销制度相应的建议。 本文针对我国现有法定抵销制度不完善的现状， 结合我国、 我国 “台湾” 地区、 德国、 法国、英美国家现行的法律规定，对法定抵销制度进行了详细系统的研究，以期能推动我 国法定抵销的基本理论研究。 关键词：法定抵销 ；构成要件 ；溯及力 ii abstract aiming at the imperfect situation of the chinese legal offset system ,and by studying the contemporary legislation of legal setoff in our country、the province taiwan、germany、france and continental law countries , the thesis deals with the topic from four parts :the basic theories of offset、 the requirements of legal setoff、 the exercise of right of legal setoff and the effect of legal offset、the problems with chinas legal setoff and the advice about how to improve it. the first part is mainly about the basic theories of offset, including three parts: concept and classification of offset, nature and doctrinal gist of offset, the function of offset. the first part is the concept of offset. by analyzing offset in roman law, continental law countries, common law countries and disagreement about the concept of offset among the scholars, the author concludes the concept .in the part of nature, the author analyzes the different methods of offset in other countries, concluding the nature of offset in our country: the legal offset is unilateral legal act, the arranged offset is mutual legal act. in the part of doctrinal gist of offset, the author concludes that the offset could be the independent cause to exterminate the debt, not attaching to any other system. the second part is requirements of offset. it is the most important part. the author tries to distinguish the legal principle and broaden the mind by analyzing the four requirements of the traditional legal offset from multiple perspectives and levels. for example, in the requirement of “bilateral negative debt enjoys the credators rights mutually” , the author analyze the mutualness of these requirements from the perspective of both parties、 credator s right and debt. besides, the author explains the three kinds of cutting off parties mutualness transversely and longitudinally. this part selectively analyzes the three kinds of cutting off parties mutualness、whether natural creditor s right could be set off、whether the debt of the damage compensate which is caused by the intentional tort could be set off and so on. the third part is exertion and effect of legal offset. it is also one important part. at iii first, the author acknowledges and approval our countrys contemporary legislation which accepts the theory of form offset just as what most countries have done. under this premise, the author analyzes the parties and the way to exercise the right of legal offset. in the part of the effect of offset, the author selectively explains the retroactivity which is one of effects from the cause and content, and gets the conclusion that the legal offset should have the retroactivity. the forth part is the problems with chinas legislation of legal offset and the advice to solve them. there are some problems in the legislation of our countrys legal offset. for instance, it is not consistent with our countrys other legal systems and the law about the legal offset is too simple to exercise in the department of judicial practice. the author gives some advice to solve these problems. aiming at the imperfect situation of the chinese offset system, the thesis makes a detail and systemic research on the system of legal offset on the basic of learning the contemporary legislation of legal offset in our country、 the province taiwan、germany、 france and continental law countries, hoping the thesis can impel the research on basic theory of our countrys legal offset. keywords: legal offset ；requirement ；retroactivity 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期：2008年3月31日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：按照学校要求提 交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录 检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文；在不以赢 利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期：2008年3月31日 39 版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者 同意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任 何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责 任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 第一章 抵销制度概述 第一节 抵销的含义和分类 一 、抵销的含义 抵销制度始于罗马法，并为现代各国法所继受。在罗马法中，抵销是指用债 权人欠债务人的钱物进行折抵清偿。 1大陆法系国家大多认为，抵销者，谓二人互 负债务而其给付种类相同，得以其债务与他方之债务，按对等数额使其相互消灭 之意思表示也。 2英美法系国家大多认为，抵销是债务人用其交叉请求权减少或消 灭主请求权的数额，两个请求权在这个限度内得到清偿。 3 在理论上，关于何为抵销，学者们的界定并不完全相同。例如，有人认为， 抵销是指二人互负相同种类债务，各使双方债务在对等额内相互消灭的法律制度。 4有人认为，抵销是指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务 与对方的债务在对等额相互消灭。 5这两种表述的差别在于：前一种表述强调了债 权人和债务人互负的债务须为同种类的债务，而后一种表述只要求债权人和债务 人互负债务，并没有要求同种类的债务。笔者认为，抵销具有不同的种类，而不 同种类的抵销所要求的条件亦不相同。第一种观点强调债权人和债务人须互负同 种类的债务显然缩小了抵销的范围，因为合意抵销、破产法上的抵销并不要求债 权人和债务人互负同种类的债务。而第二种观点并不要求债权人和债务人互负的 债务须为同种类的债务，则可以包括合意抵销、破产法上的抵销在内。因此，相 比较而言，第二种观点更为可取。 笔者认为，抵销可以界定为：抵销是指当事人双方互享债权互负债务，一方 以其债务与他方债务相互折抵，使其债务与对方的债务在对等额度内相互消灭的 制度。这一概念包含了如下三层含义： 第一，抵销以当事人双方互享债权和互负债务为前提。抵销以当事人双方相 互享有对方的债权、负有对立的债务为前提。若当事人一方对另一方仅有债权而 1 意彼德罗彭梵得著，黄风译： 罗马法教科书 ，中国政法大学出版社 1992 年版，第 325 页。 2 史尚宽： 债法总论 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 846 页。 3 philiprwood,title finance,derivatives,securitisations,set-off and nettingm.sweet & maxwell ,london 1995,152. 4 王利明： 合同法研究 ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 356 页。 5 崔建远主编： 合同法 （第三版） ，法律出版社 2003 年版，第 209 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 不负债务，或者仅负有债务而不享有债权，就不会发生抵销问题。在抵销中，提 出抵销的一方所享有的债权称为主动债权、动方债权，被抵销的债权称为被动债 权、受方债权。 第二，抵销是两项债务的互相折抵。按照债的履行规则，债务人应当全面、 适当地履行自己的债务。但通过抵销，当事人双方均不再履行自己的债务，而是 将两项债务相互折抵，以代替债的履行。 第三，抵销是债终止的一种原因。在抵销中，通过将两项债务相互折抵，使 其在对等额内消灭，从而使债的关系终止。因此，抵销是债终止的一种原因。如 果两项债务额相等，则债全部终止；如果两项债务额不同，则数额小的债务终止， 数额大的债务经折抵后在剩余额范围内继续存在。 二 、抵销的分类 由于各国在法律渊源、法律结构、诉讼程序上的差异，其关于抵销的分类也 有所不同。例如，英美法系国家大多将抵销按照产生的根据及诉讼程序的不同分 为普通法上的抵销、衡平法上的抵销和破产法上的抵销。大陆法系国家通常将抵 销分为民法上的抵销与破产法上的抵销。其中民法上的抵销，按照其产生的根据 不同，又可分为法定抵销、合意抵销。 （一）民法上的抵销 民法上的抵销是指依民法规定而产生的抵销。在民法上，抵销包括法定抵销 和合意抵销。 法定抵销是在具备法律所规定的条件时所产生抵销。在法定抵销中，只要具 备了法律所规定的条件，抵销即可产生，无须当事人的合意。但在立法上，各国 对法定抵销所采取的立法态度有所不同。有的采取当然抵销主义，即在具备法定 抵销的条件时，无须当事人作出抵销的意思表示，即当然地发生抵销的效力；有 的采取形式抵销主义，即在具备法定抵销的条件时，须有当事人一方作出抵销的 意思表示，才能发生抵销的效力。 合意抵销也称为契约上的抵销、约定抵销，是指按照当事人双方的合意所为 的抵销。当事人据此订立的合同，叫作抵销合同。合意抵销是双方当事人意思自 治的体现，因此不受法律规定的抵销要件的限制。双方当事人不论互负债务是否 到期、标的物的种类品质是否相同，均可以进行抵销。也就是说，只要互负债务 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 的当事人双方就债务进行抵销达成合意，则可发生抵销的效果，使双方的债务在 相等额度内发生消灭。 法定抵销与合意抵销存在如下区别：第一，抵销的根据不同。法定抵销的根 据在于法律的规定，无须当事人的合意；合意抵销的根据在于当事人双方订立的 抵销合同，只有基于抵销合同，当事人才能主张抵销。第二，债务的性质要求不 同。法定抵销要求当事人互负债务的种类、品质相同；合意抵销则允许当事人互 负债务的种类、品质不相同。第三，债务的履行期限要求不同。法定抵销要求当 事人的债务均已届履行期；合意抵销则不受是否已届履行期的限制。就是说，只 要双方当事人协商一致，即使债务没有届履行期，也可以抵销。第四，抵销的程 序不同。按照形式抵销主义，当事人须作出抵销的意思表示，并以通知的方式为 之；合意抵销采用合同的方式为之，当事人双方达成抵销协议时，发生抵销的效 力。第五，法定抵销不得附条件或附期限，抵销的意思表示亦不得附条件或附期 限，但抵销合同则可以附条件或附期限。 6 （二） 破产法上的抵销 破产法上的抵销简称破产抵销，是在债权人对破产企业负有债务时，于破产 清算前所进行的抵销。 7破产法上的抵销权虽源于民法上的抵销，但在破产这一特 殊情形下，为了实现对债权人的公平清偿，破产法对民法上的抵销制度加以适当 的扩张或限制。 破产法上的抵销与民法上的抵销制度主要有以下区别：第一，目的不同。民 法上抵销设立的目的，主要在于简化交易程序，节省交易成本，避免重复劳动。 而破产抵销的设立目的则侧重于维护破产债权人的合法权益，贯彻公平清偿原则， 使破产抵销权人同其他债权人一样，受到法律的同等保护。第二，权利行使的主 体不同。就民法上的法定抵销而言，只要符合抵销条件，双方当事人均可行使抵 销权。而在破产程序中，抵销权只能由破产债权人行使，破产企业及破产管理人 均不享有此项权利。第三，构成要件不同。就民法上的法定抵销而言，一般须同 时具备四个法定要件，即互负债务、给付标的种类相同、均届清偿期且不违反法 律的禁止性规定。破产法上的抵销权，不论双方所负债务的给付种类是否相同、 清偿期限是否届满以及是否附有条件，都能产生抵销权。 第二节 抵销的性质及学理依据 6 郭明瑞、房绍坤： 新合同法原理 ，中国人民大学出版社 2000 年版，第 312 页。 7 房绍坤、郭明瑞、唐广良： 民商法原理（三） ，中国人民大学出版社 1999 年版，第 305 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 一 、抵销的性质 关于民法上抵销的性质，因抵销的方法不同而存在差异，有事件说、非实体 法上的法律行为说、单方法律行为说。 （一） 事件说 该说认为，在自动抵销的情形下，抵销不需要当事人的意思表示，从双方债 权同时存在之日起便自动相互消灭，抵销效力的发生与当事人的意思无关，故抵 销为事件。如法国民法典第 1290 条规定：债务人双方虽均无所知，依法律的 效力仍可发生抵销；两个债务自其同时存在之时起，于同等数额的范围内互相消 灭。 （二） 非实体法上的法律行为说 该说认为，抵销仅得以依审判上的方式行使，抵销只是一种抗辩的依据，不 是一种实体请求权。 8 （三） 单方法律行为说 该说认为，抵销是指二人互负债务且给付种类相同时，各得以其对他方的债 务充抵自己对他方的债务， 从而使各自的债务在对等的数额内消灭的意思表示。 9即 债权的对立不产生任何的法律效力，惟依抵销的当事人一方的意思表示才发生法 律效力。 此说为大多数大陆法系国家所采用。 如 德国民法典 第 388 条规定： “抵 销以对另一方的意思表示为之。 该意思表示系附条件或期限而做出的， 不生效力。 ” 日本民法典第 506 条规定： “抵销，依当事人一方对其相对人的意思表示而进 行。但是，其意思表示不得附条件或期限。 ” 俄罗斯联邦民法典第 410 条规定： “债可以用到期的、未规定期限的或以提出请求时间确定履行期限的同类对待请 求权的抵销而全部或部分终止。抵销以一方提出为足矣。 ”我国合同法第 99 条 2 款规定： “当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销 不得附条件或者附期限。 ”我国台湾地区“民法典”第 355 条规定： “抵销，应以 意思表示，向他方为之。其相互间债之关系，溯及最初得为抵销时，按照抵销数 额而消灭。 ” 笔者认为，对于抵销的性质，要结合法律的规定及抵销的种类具体分析。例 如，在采当然抵销主义国家中，法定抵销由于无须当事人意思表示，即可发生法 8牛津法律大辞典 ，光明日报出版社 1988 年版，第 821 页。 9 江平主编： 民法学 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 536 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 律效力，所以法定抵销的性质应属法律事实中的事件。在采形式抵销主义国家中， 法定抵销发生法律效力须由当事人一方的意思表示，所以法定抵销的性质应属法 律事实中的单方法律行为。协议抵销则是双方当事人意思表示的结果，其性质自 然应属法律事实中的双方法律行为。具体到我国，结合我国现行的法律制度及抵 销在民法上的分类，我国法定抵销的性质应属单方法律行为，协议抵销的性质则 应属双方法律行为。 二 、抵销的学理依据 抵销的学理依据，是指抵销发生消灭债务效力的学理上的基础。对此，学者 们有不同观点： （一）清偿说 该说认为，抵销是相互间的一种清偿，是清偿的一种方式。法国民法典有关 规定采纳了这一学说。 10笔者认为，虽然抵销与清偿的效果上看，两者都使双方债 权得到实现，但两者在其他方面存有很大不同，表现在：1 抵销允许发生部分债 务消灭，清偿不允许一方强制另一方接受部分清偿。2 清偿必须要在规定的时间 内清偿，逾期将构成违约。抵销则不同，即使债务没有到期，当事人双方也可以 通过协议约定将双方的债务相互抵销。3 抵销不仅具有节省给付交换费用，而且 是还具有确保债权效力的功能，清偿则不具有此方面的作用。4 清偿须现实的给 付履行，而抵销仅须一方当事人的意思表示即发生债的消灭而无须双方现实的给 付。5 在破产时，清偿与抵销也是不同的。在破产的法定期间内，破产企业不能 对外清偿债务，否则无效，但却可以抵销。综上可以看出，抵销与清偿具有诸多 不同，两者没有包含与被包含的关系，两者在不同的方面都发挥着不同的作用。 （二） 拟制清偿说 该说认为，抵销虽不是清偿，但抵销足以发生与清偿产生同一结果。笔者认 为，该说虽然肯定了抵销与清偿的不同，但仅说明了抵销的效果，未从本质上阐 明抵销的独立价值，故不可采。 （三） 自己清偿说 该说认为，抵销是债权人将自己对于债务人的债务用于清偿自己的债权。笔 者认为，在抵销中，债权人实际上并未现实的给付，而且该说仅从清偿方法角度 来分析抵销的学理根据，未从本质上阐明抵销的独立价值，故也不可采。 10 法国民法典第 1295 条、第 1297 第、第 1298 条。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 （四） 代物清偿说 该说认为，抵销是代物清偿的一种，债务人免除债权人所负的负担，以代原 定给付。笔者认为，该说也难谓允妥。其一，代物清偿需要债权人的允诺为前提， 而抵销为单独的法律行为，无须相对人的允诺；其二，代物清偿是清偿方式之一 种，而清偿与抵销是不同的。 （五） 留置权说 该说认为，抵销与留置权是同一制度，都是基于公平的观念而设立的，以防 止当事人的一方不履行债务而仅请求他方给付。基于抵销与留置在防止当事人的 一方不履行债务而仅请求他方给付存有共性，有学者认为，一个行使抵销权的人 很像是握有债权人的原始请求权，以担保自己的交叉请求权的实现，这与一个人 合法占有他人财产而生的留置其财产以担保权利实现的方法非常相似。 11笔者认 为，留置和抵销是两种不同的法律制度。留置权是指债权人按照合同约定占有债 务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产，并就该财产优先受偿 的权利。虽然新颁布的物权法对留置权的适用范围采用了开放式的态度，但 仍将留置权定性为一种法定的担保物权。留置权与抵销的区别表现如下： 1 、从性质上看，留置权是一种担保物权，抵销权是双方债务依相同数额同 时消灭的形成权； 2 、从法律效力上看，留置权具有留置的效力和优先受偿的效力两次效力， 抵销权的效力主要表现在消灭债权债务法律关系上； 3 、从发生原因上看，留置权是留置权人于物的交付债务与债务人关于物所 生债务相对立而产生的，抵销权则是因相互之间享有同种类给付债权的对立而发 生的。 12 4 、从作用上看，留置权是间接地强制对方清偿，抵销则是避免无益清偿的 重复罢了。 （六） 法定质权说 该说认为，抵销是在自己债务（他方债权）之上设定质权，债权人因抵销而 免除自己的债务，并获得自己债权上的满足。质权是指债权人于债务人不清偿其 债务时，得就债务人或第三人移转占有而供担保的动产或权利的价值优先受偿的 权利。通过概念比较，抵销权与质权在性质、目的、发生、目的上均有所不同。 11 尹霞： 抵销制度研究 ，华东政法学院 2007 年硕士学位论文，第 12 页。 12 尹霞： 抵销制度研究 ，华东政法学院 2007 年硕士学位论文，第 12 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 所以，此说也不妥当。 （七） 独立的债之消灭原因说 该说认为，抵销是独立的债权消灭的原因，依自己一方的意思表示，处分他 人的债权，满足自己债权，可认为是债权人依自助以满足自己的方法。此说为通 说，且为大多数国家所采纳。 笔者赞同独立的债之消灭原因说，理由如下：1、抵销具有与清偿、提存、免 除、混同一样的功能，能使债权债务关系消灭，且抵销有与清偿、提存、免除、 混同不同的行使条件、行使方式、作用等独特性价值。所以，抵销具有作为债之 消灭原因之一而存在的可能性。2、抵销作为债权债务消灭的原因，已被承认并在 经济生活中广泛应用，作为上层建筑的法律当然有所体现。从各国的立法实践看， 很多国家都将抵销作为独立的债的消灭方式之一种。如德国民法典第 389 条、 法国民法典第 1234 条、 瑞士民法典第 124 条、 意大利民法典第 1242 条、我国合同法第 91 条、我国台湾地区“民法典”第 335 条均规定了，债务 相互抵销，可发生合同权利义务终止的效果。 第三节 抵销的功能 一、 便利的功能 抵销的便利功能，为抵销最直接的作用。双方互负债权债务，当事人双方本 应各自向对方履行债务以为清偿，而使债权债务关系消灭，但通过抵销，当事人 双方即可不再实行履行行为，而使债权债务关系消灭。如此以来，既能使双方当 事人均免于实际履行，又可节省履行费用、时间、劳力，有利于降低交易成本， 增进效率。 二、 确保债权效力的功能 抵销确保债权效力的功能是指抵销能够保证双方当事人公平地实现自己的债 权，避免一方陷入不利境地。其原因是，在互负债权债务的情况下，如果当事人 一方通过给付履行自己的债务，而对方却拒绝履行或不能履行对自己的债务，积 极履行义务的一方反倒将处于不利的地位，客观上将受到损失，如果法律允许通 过抵销制度来消灭这两个债权债务的话，则有利于双方同时实现自己的债权。 对于抵销的这一功能，有学者认为这是抵销的担保功能，即当二人互负相同 种类的债，因为有抵销的机制，从而使它们各自起着对对方债权担保的作用，每 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 一债权人以自己的债务作为担保。 13对于抵销的担保功能，学者又有不同的观点。 一种观点认为，抵销构成对债权的担保。这种观点认为，抵销虽不为债的担保方 式，但可以起到担保的作用。例如，双方互负同类债务时，若其中一方的资力恶 化，另一方向其履行，就有可能得不到相反的履行，但若实行抵销，则另一方即 使不能履行债务，他方的利益也可得到保障。 14因此，抵销被视为非典型性担保方 式之一种。 15另一种观点则认为，但许多学者认为，抵销并不具有真正的担保功能， 因为在一些国家，法律规定在破产程序中不得适用抵销或者适用抵销要受倒严格 的限制。如果抵销不能在破产程序中适用，这样的担保是没有价值的。 16 笔者认为，抵销具有确保债权效力的功能，但不具有担保功能，其原因如下： 首先，担保在法律上是指对某一项法律义务的履行或责任的承担所作出的承 诺保证。在民法上，担保有两种含义：一是对某一事项的保证，例如在合同中对 商品的保证；另外就是对债务履行的保证。后者则称为债的担保。 17根据不同的标 准，担保方式有不同的分类，主要包括约定担保和法定担保；人的担保、物的担 保及金钱担保；典型担保和非典型担保。通过担保概念分析及担保方式来看，无 论是约定担保还是法定担保，无论是人的担保、物的担保抑或法定担保，担保都 是通过作为的方式（通过以保证债权的实现为目的的法律行为）来实现对债的承 诺保证的。但是，抵销则不以保证债权的实现为目的，即当事人不是为确保债权 的实现而特别设定的。 其次，从担保的法律特征来看，担保具有从属性，即担保之债与被担保之债 之间存在主从关系，担保之债从属被担保之债，具体表现在： （1）成立上的从属 性，即担保之债的成立通常以被担保之债的存在为前提； （2）处分上的从属性， 即担保债权应随着主债权的转移而转移，不得与主债权相分离而单独移转； （3） 消灭上的从属性，即担保债权应当随着主债权的消灭而消灭。但是，从抵销的概 念特征来看，主动债权与被动债权是两项独立的债权关系，两者没有主从关系。 三、 减少债务纠纷的功能 这是抵销的最终作用。在交易过程中，如果当事人双方互负债权债务，且债 13 王利明： 合同法研究 ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 358 页。 14 房绍坤、郭明瑞、唐广良： 民商法原理（三） ，中国人民大学出版社 1999 年版，第 146 页。 15 郭明瑞： 担保法 （第二版） ，法律出版社 2004 年版，第 1 页。 16 顾笑艳： 论抵销制度 ，山东大学 2006 年硕士学位论文，第 4 页。 17 郭明瑞： 担保法 （第二版） ，法律出版社 2004 年版，第 1 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 务属于同种、同质，在这一情况下双方当事人可以不为抵销而互相给付履行， 当任何一方拒绝履行或不能履行债务时，产生债务纠纷的可能性极大，但如果此 时抵销权人行使法律赋予的抵销权则会大大避免或减少债务纠纷产生。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 第二章 法定抵销的构成要件 法定抵销是抵销的典型形式，也是抵销的一般形式。我国合同法第 99 条 规定： “当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以 将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的 除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附 条件或者附期限。 ”根据该条规定，法定抵销的构成要件主要包括以下几个方面要 求：当事人方面的要求、债权债务方面的要求、标的物方面的要求。 第一节 双方互负债务互享债权 这一要件既是对主体方面的要求，也是对债权债务方面的要求。 一、 债权债务的当事人须具有相互对立性 （一） 双方当事人的相互性 债权债务的当事人须具有相互对立性，换言之即为相互抵销的债权债务应当 发生在相同的债权人和债务人之间。例如，甲欠乙债务，乙同时也欠甲债务，两 项债务相互对立。通常情况下，被动债权的债务人须为主动债权的债权人，同时 一方当事人只能以自己对对方当事人所享有的债权而不能以第三人所享有的债权 进行抵销。 当事人双方彼此相互负担对应的合法债务，相互享有对应的合法债权，此为 抵销成立的前提。对此，有学者称为主体的同一性，即相互间存在两个债关系的 主体应当是事实上相同的； 18有学者称为交互性，即二人必须相互负担给付，二人 中的任何一人都必须得既为债权人又为债务人； 19有学者称为相互对立性，即被动 债权之债务人须为自动债权之债权人，两个债权于双方当事人间须相互对立。 20 （二） 双方当事人相互性的切断情况 当事人相互性的切断是指债务人虽直接与债权人无相互之债之关系，也可以 发生抵销。在下列情况下，双方当事人相互性能否被切断从而发生抵销的适用， 值得讨论。 1、 债权让与后，债务人对受让人享有债权的，可否对受让人主张抵销？ 18 意彼德罗彭梵得，黄风译： 罗马法教科书 ，中国政法大学出版社 1992 年版，第 326 页。 19 德迪特尔梅迪库斯著，林景林译： 德国债法总论 ，法律出版社 2004 年版，第 207 页。 20 史尚宽： 债法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 849 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 当事人双方互负债务互享债权，这种相互对立性使抵销的行使具备了可能性。 但是，在债权让与时，由于受让人的介入，使双方当事人之间原来的相互性受到 破坏，从而影响了抵销权的行使。特别是在全部让与的情形下，如果禁止债务人 行使抵销权，则对债务人是不公平的。但如果允许债务人行使抵销权，由于受让 人已经向债权人支付了该债权的价款，行使抵销权会使受让人的债权价值减少或 丧失，这对受让人来说也是不公平的。究竟保护何者利益，各国有不同的规定。 有允许抵销的，如德国民法典第 406 条规定： “债务人也得以对原债权人享有 的债权向新债权人主张抵销。但在债务人向原债权人取得债权的当时已知债权让 与的事由或债务人取得的债权在其知有让与之后，而且取得的债权又在让与的债 权之后才到期者，不在此限。 ”我国合同法第 83 条规定： “债务人接到债权转 让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或 者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。 ”我国台湾地区“民法典”第 229 条第 2 项规定： “债务人于受通知时，对让与人有债权者，如其债权之清偿期，先 于所让与之债权，或同时届至者，债务人得对受让人主张抵销。 ”也有禁止抵销的， 如法国民法典第 1295 条规定： “债务人无保留同意债权人以债权让与第三者， 其同意前对让与人所得主张的抵销不得对受让人再行主张。债务人曾收到债权让 与的通知但未表示同意者，于通知后债务人对让与人所发生的债权不得主张与其 债权抵销。 ” 可见，为了确保债务人的利益不因债权人对其债权的处分行为而遭受不测， 除法国外，多数国家均对债务人的抵销权给予法律上的确认，但同时为确保受让 人的利益不因债务人抵销权的行使而遭受损害，法律对债务人抵销权的成立要件 有作了不同程度的限制。大多数国家以让与通知时间作为平衡债务人与受让人利 益的基准点，但对这一问题却有两种主张。第一种观点认为，在通知债务人之前， 主动债权和被动债权必须于通知前均届清偿期。第二种观点认为，如果两个相对 债权都产生于债务人知道债权让与之前，债务人不应失去其应有的抵销权，至于 债权让与后抵销权才能实际行使，这并不重要。 21笔者较赞同第二种观点，理由有 以下两点：第一，鉴于法律的公平正义的理念，债权的自由让与应在不损害第三 人尤其是债务人现存利益的前提下进行，债务人不应因债权的让与而增加自己的 负担或丧失自己的权利。如债权让与合同一经成立，就对债务人产生效力，则对 债务人十分不利。债务人并非债权让与合同的当事人，让与合同又不具有公示性， 21 philip wood,english and international set-off,london:sweet & maxwell.1995,p.130,131.转引自张学安： 银 行跨国业务中的抵销问题研究 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 97 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 不经通知债务人根本无从知道债权让与的事实，所以对债务人的让与通知应是对 债务人的保护性规定。既然对债务人的让与通知是对债务人的保护性规定，因此， 让与通知时有抵销原因的，尽管未届清偿期，即未处于抵销适状时，只要以后达 到适状，债务人就应该可以对受让人主张抵销。第二，正如韩世远先生所说的， 此时的债务人通常会期待着等到自己的债务清偿期到来时用自己的债权与之在对 等数额上抵销，或者对于可得主张抵销具有利益，这种债务人的期待以及利益， 如因与债务人无关的事由而被剥夺，则有悖于公平理念。 22 基于以上的分析，结合我国合同法第 83 条的规定，笔者认为，对于债权 让与后，债务人对受让人享有债权的，债务人可以对受让人主张抵销。但主张抵 销时，须满足以下要件：首先，主动债权在债务人接到让与通知之时或者之前已 经合法、有效存在，其次，主动债权的清偿期不晚于被动债权。 23 2 、在保证债务中，债权人向保证人请求给付时，保证人可否就其本人及主 债务人对债权人所享有的债权提起抵销的抗辩？ 当事人之间的相互性，要求相互抵销的债权债务应当发生在相同的债权人和 债务人之间。同时也意味着一方当事人只能以自己对对方所享有的债权为抵销， 不能以第三人的债权为抵销。在保证债务中，保证人不是原债权债务关系当事人， 作为第三人的保证人能否以主债务人对债权人所享有的债权为抵销？ 对于保证人是否享有抵销权，理论上存在分歧意见。一种观点认为，抵销权 应属于广义的抗辩权的范围内，保证人可以代债务人行使抗辩权。另一种观点认 为，抵销权的行使属于单独法律行为，抵销权与撤销权的法律性质相同，都是形 成权的一种，具有行使上的专属性，仅当事人本人才能行使，他人不能代为行使， 尤其是因为主债务人所享有的抗辩仅限于与主债务本身的发生、消灭或履行有牵 连关系的抗辩，保证人不能代为行使。 24 笔者认为，保证人可以作为抵销权人，有权就主债务人对债权人所享有的债 权提起抵销的抗辩，理由如下： 首先，抵销权属于广义抗辩权的范围。按照担保法的规定，抗辩权是指债权 人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。据此，如 果债权人要求债务人履行其债务，而债务人提出债权人对其也负有债务，且两者 依法可以抵销，抵销的提出则可以有效地对抗债权人的请求，并使债权人的请求 22 韩世远： 合同法总论 ，法律出版社 2004 版，第 567 页。 23 申建平： 论债权让与中债务人之抵销权 ，载法学2007 年第 5 期，第 87 页。 24 王利明： 合同法研究 ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 367 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 权全部或部分消灭。 其次，如果法律不允许保证人向债权人主张抵销权，保证人就会先向债权人 给付清偿后再向主债务人主张给付请求，当主债务人无力清偿时，则会另外产生 主债务人与保证人债权债务的纠纷。如果法律允许保证人向债权人主张抵销，则 既满足了债权人债权的要求，也可避免保证人向债权人清偿后向主债务人求偿的 困难。 再次，专属性是指权利依附于特定的权利主体，不能移转于他人，仅当事人 本人才能行使，他人不能代为行使。依据法理，抵销为民事法律行为，可以由债 权债务关系一方当事人本人主张，也可以由其代理人主张，而代理人的主张更能 充实当事人进行民事活动的自由，弥补和扩充民事主体的民事行为能力。所以， 笔者认为，抵销权的行使不具有专属性特点。 最后，各国法律大多规定，保证人可就主债务人对债权人所享有的债权提起 抵销的抗辩。例如， 法国民法典第 1294 条： “主债务人对于债权人有债权者， 保证人得主张抵销。 ” 德国民法典第 770 条 2 项规定： “只要债权人可因抵销 债务人的到期债权而受到清偿， 保证人就有同样的全能。 ” 意大利民法典 第 1247 条规定： “担保人得就债权人对主债务人的债务提出抵销。 ” 日本民法典第 457 条第 2 项规定： “保证人得依债务人之债权， 以抵销对抗债权人” 我国台湾地区 “民 法典”第 742 条规定： “保证人得以主债务人对于债权人之债权，主张抵销。主债 务人对债权人享有债权的，保证人得主张抵销。 ” 3、 在连带债务中，债权人向债务人中之一人或数人请求给付时，如连带债 务人中有对债权人享有债权者，其他连带债务人可否向债权人行使该债务人的抵 销权？ 关于是否允许连带债务人用他人之债权为抵销，各国立法存有差异，主要有 两种观点，一种是肯定说，认为这样可以简略求偿关系，而且以该未行使抵销权 的债务人应分担部分为限，对其也没有利益损失。例如，我国台湾地区“民法典” 第 277 条规定