（民商法学专业论文）法人型外商投资企业由公司法统一规制之研究.pdf

首都经济贸易大学首都经济贸易大学 博（硕）士博（硕）士 学学 位位 论论 文文 thesis of doctor (master) degreethesis of doctor (master) degree 论文题目：法人型外商投资企业由公司法统一规制之研究论文题目：法人型外商投资企业由公司法统一规制之研究 院 系： 法学院 专 业： 民商法学 学 号： 22009100434 作 者： 李海成 指导教师： 焦志勇 教授 完成日期： 2012 年 3 月 独独 创创 性性 声声 明明 本人郑重声明：今所呈交的法人型外商投资企业由公司法统 一规制之研究论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的科研成果。尽我所知，文中除了特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写的内容及科研成果，也不包含 为获得首都经济贸易大学或其它教育机构的学位或证书所使用过的 材料。 作者签名作者签名： 日期：日期： 年年 月月 日日 关于论文使用授权的说明关于论文使用授权的说明 本人完全了解首都经济贸易大学有关保留、 使用学位论文的有关 规定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅、借阅 或网络索引；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采取影印、 缩印或其它复制手段保存论文。（保密的论文在解密后应遵守此规定） 作者签名：作者签名： 导师签名：导师签名： 日期：日期： 年年 月月 日日 首都经济贸易大学博 （硕） 士学位论文 法人型外商投资企业由公司法统一规制之研究 i 提要提要 改革开放之初， 我国经济体制向社会主义市场经济转型的经济背景以及法制 尚不健全的状况，致使外商投资企业法先于公司法制定。在公司法制定之后，将 法人型外商投资企业纳入其调整范围， 这就必然导致了外商投资企业法与公司法 在法人型外商投资企业组织制度方面规定上的重叠， 形成了法人型外商投资企业 “双轨制”的规范模式。虽然说这种规范模式在特殊的历史背景下对外商投资企 业发展起到了积极作用，但是随着我国市场经济体制的建立，以及外商投资企业 的发展，这种“双轨制”的规范模式不能够很好地适应法人型外商投资企业法律 适用的实际需要，而且这种“双轨制”规范模式也影响了我国社会主义法律体系 的统一性，并带来的法律适用上的困境。为解决上述问题，本文综合运用历史的 研究方法、价值分析的方法、比较的研究方法，从我国外商投资企业法以及公司 法的立法历程着手分析立法现状的成因，从立法经济背景的变化、 “双轨制”模 式的缺陷、可供借鉴的法制统一先例以及外国立法经验等方面论述了废除“双轨 制” ，由公司法对法人型外商投资企业统一规制的必要性和可行性。本文还从立 法思想和具体公司制度两方面， 提出了法人型外商投资企业由公司法统一规制的 具体措施，并希望通过本文的研究，提出相关法律的修改建议，从而为我国更好 的利用外资创造良好的法律环境。 主题词：主题词： 法人型外商投资企业法人型外商投资企业 公司法公司法 双轨制双轨制 统一规制统一规制 首都经济贸易大学博 （硕） 士学位论文 法人型外商投资企业由公司法统一规制之研究 ii abstract at the beginning of the reform and opening up, chinas economic system was translating from planned economy to socialist market economy, and the legal system was not perfect. foreign-invested enterprise law was legislated before company law. after company law implemented, foreign investment company began to be adjusted by company law. there are legal norms of corporate organizational system both in foreign-invested enterprise law and company law. this dual track legislative model played a positive role in the development of foreign-invested enterprises in the special historical conditions. but it could not adapt to the requirements of foreign-invested enterprise now with the establishing of the market economic system. in addition it undermines the unity of the chinese legal system and led to the difficulties of application of law. to solve the above problem, this paper uses historical research methods, value analysis methods and comparison methods. i analyzed the causes of the legislation from the legislative process of foreign-invested enterprise law and company law, discoursed the necessity and feasibility of repealing the dual track legislative model by studying the changes in the legislative status quo, the defects of the dual track legislative mode, the uniformity of law in china before and foreign legislative experience. this paper also put forward measures of regulating foreign-invested enterprises by the company law from the legislative ideas and company - specific system respects. i hope that through this study to put forward legal amendment proposals for creating a favorable legal environment for the use of foreign capital. key words: foreign-invested company company law dual track legislative model uniformity of law 首都经济贸易大学博 （硕） 士学位论文 法人型外商投资企业由公司法统一规制之研究 iii 目录目录 引言 . 1 1 外商投资企业法、公司法立法历程分析 . 3 1.1 外商投资企业法立法历程分析 . 3 1.1.1 第一阶段：外商投资企业法的确立阶段 . 3 1.1.2 第二阶段：外商投资企业法的大规模修改阶段 . 6 1.2 公司法立法历程分析 . 6 1.2.1 第一阶段：公司法的“消失”阶段 . 7 1.2.2 第二阶段：公司法的恢复阶段 . 8 1.2.3 第三阶段：公司法的确立及发展阶段 . 8 1.3 外商投资企业法与公司法立法历程总结 . 9 2 法人型外商投资企业由公司法统一规制的必要性 . 10 2.1 我国利用外资状况的变化 . 10 2.1.1 经济环境的变化 . 11 2.1.2 国家经济安全理论的发展 . 12 2.1.3 国民待遇原则的要求 . 13 2.2 “双轨制”的法律规范模式应当统一 . 13 2.2.1 中国特色社会主义法律体系统一性的要求 . 14 2.2.2 “双轨制”规范模式导致的法律适用上的困境 . 15 2.2.3 现有解决方式的不足 . 17 2.3 法人型外商投资企业内部法律适用统一性的要求 . 18 2.4 外国在华商会的反映与建议 . 18 3 法人型外商投资企业由公司法统一规制的可行性 . 20 3.1 外商投资企业法与公司法的契合性 . 20 3.2 公司法立法及司法的成熟性 . 21 3.3 我国合同法、税法统一的先例 . 21 3.4 可借鉴的其他国家立法模式 . 23 4 法人型外商投资企业由公司法统一规制的具体措施 . 25 4.1 立法思想 . 25 4.2 公司制度 . 26 4.2.1 公司资本制度 . 26 4.2.2 公司治理结构 . 31 4.2.3 公司解散清算制度 . 33 首都经济贸易大学博 （硕） 士学位论文 法人型外商投资企业由公司法统一规制之研究 iv 4.2.4 一人有限公司 . 36 4.3 涉及外商投资促进、保护、管理等问题单独立法 . 36 5 结论 . 37 首都经济贸易大学博（硕）士学位论文 法人型外商投资企业由公司法统一规制之研究 第 1 页，共 42 页 引引言言 2011 年 10 月 27 日，国务院新闻办公室发表中国特色社会主义法律体系 白皮书，宣告了中国特色社会主义法律体系已经形成。应当讲，这一法律体系的形 成，不仅为我国依法治国提供了坚实的法制基石，同时也为我国社会发展提供了良 好的法治氛围。需要指出的是，尽管我国法律体系已初步形成，但各法律部门内的 法律也有待进一步地调整与完善，以适应法律体系统一性的要求，而这种“调整与 完善”已成为我国法学理论与法律实务界深入研究的重点内容。例如：在民商法部 门外商投资企业法律制度中， 作为有限责任公司的法人型外商投资企业既由外商投 资企业法规范，又由公司法规范，形成了独特的“双轨制”规范模式。 “双轨制” 规范模式形成于我国独特的经济体制改革时期，由于当时法律尚不健全，公司法等 企业组织法尚未制定，为了给吸引外资提供法律依据，也使得能够依法管理外商投 资企业，保护外国投资者及外商投资企业的合法权益，只得采用独特的身份化的形 式制定了专门规范外商投资企业的外商投资企业法。 这种内外资企业区别立法的身 份化立法模式是以所有者国籍的不同为划分标准的。 虽然这一立法模式在改革开放 之初法律法规尚不健全的情况下起到了关键作用。但是随着经济的发展， “双轨制” 规范模式已经渐渐不能适应新经济形势的要求。 改革开放的进一步深入以及市场经 济对主体平等地位的要求， 使得外商投资企业的去身份化显得十分必要。 此外， “双 轨制”规范模式影响了法律体系的统一，也带来了法律适用的困境。能否由包括调 整有限责任公司在内的公司法对法人型外商投资企业统一规制的问题， 成为值得深 入研究的课题。本文正是从这个视角作为“切入点” ，讨论并研究这种“双轨制” 规制转为“单轨制”规制的必要性与可能性。 我国的外商投资企业法制定于是在我国经济改革的初期， 当时经济体制尚处于 改革开始阶段，法律法规也存在诸多“空白” 。由于商未制定公司法和规范外商投 资行为的法律，为规范外国投资者在我国投资设厂的行为，外商投资企业法既在法 人治理结构方面突出“组织法”的规范作用，也在计划经济体制向社会主义市场经 济体制转型的市场培育时期作为规范生产与经营的“行为法” ，从而使外商投资企 业法律制度呈现出“组织法与行为法”并重的特征。随着公司法规定外商投资的公 司适用其规定，两者在法人型外商投资企业的组织法方面产生了部分重叠，正是共 同对法人型外商投资企业组织的规范，成为将法人型外商投资企业纳入公司法 统一规制的纽带。当然，法人型外商投资企业的规范纳入我国的公司法统一规 制不是“一蹴而就”的事情，而是一个“修正与融合”的过程，但可以肯定的是， 我国法人型外商投资企业由公司法统一规制是我国公司法律制度完善的必由之 路。 首都经济贸易大学博（硕）士学位论文 法人型外商投资企业由公司法统一规制之研究 第 2 页，共 42 页 为了更好地探讨与研究法人型外商投资企业由公司法统一规制的问题， 笔者查 阅了相关国内外研究成果及文献。就国外文献而言，其他国家所采取的立法模式主 要是将法人型外商投资企业纳入国内商法或公司法来调整， 将关于外商投资的管理 等方面的规定单独立法。 所以， 在这种立法模式下通常不会出现同我国类似的问题。 因此，就本文所涉及内容的研究较少。就国内学者的研究现状来看，在我国加入世 界贸易组织之后，随着扩大对外开放和世界贸易组织规则的需要，我国学者对外商 投资企业法与公司法之间法律关系的研究开始增多。特别是在新的公司法修订 后，在外商投资企业法与公司法适用上的问题更加突出的情况下，学者对外商投资 法和公司法的整合问题更加重视， 但对于法人型外商投资企业由公司法统一规制问 题的研究成果目前并不是很多。 本文结合实际情况运用历史研究的方法， 根据外商投资企业法与公司法的立法 历程分析法人型外商投资企业与内资公司分属不同法律调整的原因； 运用价值分析 方法，以为我国实施积极的对外开放政策，更好的吸引利用外资为出发点，结合法 人型外商投资企业的法律适用困境，分析法人型外商投资企业由公司法统一规 制的必要性和可行性；最后，运用比较的发法，对外商投资企业法与公司法中 不同的公司制度进行比较，探讨公司法统一规制法人型外商投资企业的具体措施。 希望通过本文的研究，提出立法建议，以解决法人型外商投资企业法律适用上的困 境，并为我国利用外资创造更好的法律环境。 需要特别说明的是，从我国外商投资企业的类型分为“法人型外商投资企业” 与“非法人型外商投资企业”两种形式。由于论述视角与论文篇幅的限制，本论文 仅限对于法人型外商投资企业由公司法统一规制问题展开之研究， 非法人型外商投 资企业将不做为本文的讨论对象。为了阐述之便利，本文使用的外商投资企业法概 念为广义概念，既包括中外合资经营企业法 、 中外合作经营企业法 、 外资企 业法等法律，也包括相关行政法规、部门规章以及规范性文件。 首都经济贸易大学博（硕）士学位论文 法人型外商投资企业由公司法统一规制之研究 第 3 页，共 42 页 1 1 外商投资企业法、外商投资企业法、公司法公司法立法历程立法历程分析分析 在我国外商投资企业法既是规范外商投资企业组织制度的组织法， 又是规范外 国投资者投资行为的行为法。 在外商投资企业中的法人型外商投资企业即外商投资 的公司既受外商投资法规范，又受公司法调整。而在世界上大多数国家，都将 法人型外商投资企业的组织制度直接纳入到本国公司法调整， 对于外国投资者的投 资行为则单独制定法律。 为何我国采取了如此独特的立法模式？本章将对外商投资 企业法与公司法的立法历程展开论述，分析两法的发展脉络，确定现今外商投资企 业法与公司法的法制现状如何形成， 为本文的研究主题外商投资企业法由 公司法 统一规制提供法律制定方面的参考。 1.1 1.1 外商投资企业法立法历程分析外商投资企业法立法历程分析 1978 年，中国共产党第十一届三中全会作出了实行“对内搞活、对外开放” 的重大决策，其目的在于通过对经济体制作出改革，发展经济，增强国家实力。在 对外开放方面，首先是从引进外资开始。为了更好地对外商投资进行有效地管理， 为外国投资者来中国投资提供相应的法律保障。1979 年，全国人民代表大会通过 了中外合资经营企业法 ，开启了规范外国投资者在我国境内设立外商投资企业， 以及生产与经营活动立法的开端。 截至目前，我国关于外商投资的立法已经形成了由中外合资经营企业法 、 中外合作经营企业法 、 外资企业法三部法律为总领，以中外合资经营企业 法实施条例 、 中外合作经营企业法实施细则 、 外资企业法实施细则三部行政 法规为具体规范主体，以商务部（原对外经济贸易部） 、工商行政管理总局、最高 人民法院、地方立法机关等部门颁布的规章、规范性文件及司法解释为具体内容的 外商投资企业法律体系。根据外商投资企业法的立法以及修改情况，笔者将外商投 资企业法的立法历程分为两个阶段。第一阶段为外商投资企业法的确立阶段，时间 是从 1979 年到 1995 年；第二阶段为外商投资企业法的大规模修改阶段，时间是 2000 年和 2001 年。下文将进行详细的论述。 1.1.1 1.1.1 第一阶段：外商投资企业法的确立阶段第一阶段：外商投资企业法的确立阶段 1979 年全国人民代表大会通过了中外合资经营企业法 ，明确规定了合营企 业的组织形式为有限责任公司， 第一次以法律的形式确立了公司这一企业组织形式 的合法性，并对属于公司制度的公司设立、出资、治理等方面做了规定。公司是市 场经济中重要的市场主体，法律赋予公司拟制的人格，公司可以根据自己的意思行 事并对自身的行为承担责任。 在当时经历了多年计划经济体制的情况下开始承认公 司，无疑是巨大的进步，为我国吸引利用外资创造了良好的开端。由于中外合资 首都经济贸易大学博（硕）士学位论文 法人型外商投资企业由公司法统一规制之研究 第 4 页，共 42 页 经营企业法制定于改革开放之初，实践中没有公司发展的经验，法律上也没有规 范公司组织的公司法，没有现成的国内立法经验可以借鉴，使得这部法律中的公司 制度的规定较为简单，并且制度设计也尚不完善，这为以后逐步修改完善留下了很 大的空间。在立法模式上，由于我国还没有制定规范外商投资行为的外商投资法， 中外合资经营企业法 将规范公司组织的组织法和外商投资行为法统一为一部法 律，形成了组织法与行为法并重的立法模式。并且这一立法模式在外商投资企业法 领域被沿用下来， 中外合资经营企业法之后的外商投资法律及行政法规皆采用 这一立法模式。 1979 年中外合资经营企业法共 15 个条文，很多规定较为简单，可操作性 不强，在经过了 4 年的经验积累之后，1983 年国务院公布了中外合资经营企业 法实施条例 ，以解决合资企业设立经营中的具体问题。条例采用了同中外合资 经营企业法相同的体例模式，组织法与行为法并重。在合资经营企业组织制度方 面对组织形式与注册资本、出资方式、董事会与经营管理机构等方面做了较为详细 具体的规定。 关于合资企业管理方面的规定包括： 引进技术、 场地使用权及其费用、 计划、购买与销售、税务、外汇管理等内容。 随着我国经济开放的逐步深入， 中外合资经营有限公司这一种企业形式已经不 能满足我国加大力度利用外资以及外国投资者在中国发展的需要。 实际上， 到 1985 年底，全国累计批准设立中外合资经营企业 2300 多家，中外合作经营企业 3700 多 家，外资企业 120 家。 1986 年全国人民代表大会通过了外资企业法 ，规范所 有投资者均为外国投资者的企业。 虽然外资企业法规定的外商投资企业所有投资者 均为外国投资者，但是它同中外合资经营企业一样属于广义上的外商投资企业，为 什么不选择修改中外合资经营企业法直接将外资企业纳入其调整范围呢？这和 当时的经济发展状况相关，虽然我国已经有了几年的利用外资的经验，但是仍处在 探索的过程当中，对于没有中方参与经营管理的外资企业，仍要区别对待。要求外 资企业采用先进的技术和设备， 生产的产品全部或者大部分出口以区别于中外合资 经营企业。基于这样的立法思想，立法机关制定了独立的外资企业法。与 1979 年 中外合资经营企业法相比，最显著变化是在第八条中规定：外资企业符合中国 法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。这一规定首次在外商投资企 业法律文本中使用了“法人”这一概念。外资企业法的调整对象既包括法人型 企业，也包括非法人型企业，开创了将不同的组织形式的企业统一规定于一部法律 的立法模式。外资企业法颁布四年之后，1990 年由原对外经济贸易部发布了 关于中华人民共和国外资企业法（草案） 的说明，1986 年 4 月 2 日第六届全国人民代表大会第四次会议 发布。来源：全国人民代表大会网站， :87/page/browseotherlaw.cbs?rid=bj jan2010, vol. 19 issue 1, p161-186 2 hui huang. the regulation of foreign investment in post-wto china: a political economy analysis. columbia journal of asian law, fall2009, vol. 23 issue 1, p185-215 3 cao yang; bai ju; feng junwen. dynamic comprehensive evaluation of the performance of introducing foreign investment in jiangsu. canadian social science, 2008, vol. 4 issue 3, p59-67 4 yi liu; pearson, cecil. an empirical study of the determinants of foreign investment in china: a western australian perspective. journal of asia-pacific business, 2010, vol. 11 issue 2, p99-120 5 shen, l.y.; wu, george w.c. risk assessment for construction joint ventures in china. journal of construction engineering mathur, ike; chen jai-sheng. chinese perspectives on joint ventures for marketing in china. journal of global marketing, 1989, vol. 3 issue 1, p33 13 hoffmann, richard. choosing your china structure: joint ventures. beijing 首都经济贸易大学博（硕）士学位论文 法人型外商投资企业由公司法统一规制之研究 第 40 页，共 42 页 review, 12/24/2009, vol. 52 issue 51, p38-38 14 pan, yigang; vanhonacker, wilfried r.; pitts, robert e. international equity joint ventures in china: operations and potential close-down. journal of global marketing; 1995, vol. 8 issue 3/4, p125 15 weldon, elizabeth; jiatao li. introduction: international ventures in china - challenges for managers and management researchers. journal of world business, spring99, vol. 34 issue 1, p3-15, 13p, 3 diagrams, 2 charts 中文类：中文类： 16焦志勇.中国外商投资法新论.对外经济贸易大学出版社，2010:84，85，87 17张文显.法理学.高等教育出版社.北京大学出版社，2007:109 18刘俊海.新公司法的制度创新： 立法争点与解释难点.法律出版社， 2006:5， 530 19沈四宝.中国涉外经贸法，首都经济贸易大学出版社.2006:154 20张凤翔.中外合资企业公司法纠纷难点与审判分析.法律出版社，2010:151