（民商法学专业论文）权利质权研究.pdf

权利质权研究 1 提 要 由于我国权利质权制度的立法和司法实践时间较短 许多理论和现实问题有 待于进一步完善和解决有鉴于此本文通过比较各国权利质权制度的相关立法 以及各种理论学说对特定问题的阐述对该制度进行了较为全面的分析与探讨 在权利质权概述部分笔者通过比较分析的方法结合各种理论学说的不同 观点确定了权利质权的基本概念以及法律性质其次通过权利质权与动产质 权以及权利抵押权的比较总结出了权利质权的法律特征在接下来的部分笔 者在结合我国司法实践的基础上对以普通债权财产保险单信托受益权有 限责任公司出资额以及商标权等新型财产权利得否入质的情况加以讨论 并总结 出了权利质权制度的基本价值之所在在权利质权的设立部分笔者首先对书 面形式是质押合同的成立条件还是证明条件展开论述提出了质押合同为要 式合同书面形式是其成立条件的主张在接下来的论述中笔者根据权利质 权的不同标的对其成立及生效条件进行分析在权利质权的效力部分笔者在概 括介绍权利质权效力范围的基础上重点从债权质权股权质权以及知识产权质 权三个方面 对权利质权及于入质标的物的效力范围以及对于当事人的效力进行 系统的分析在权利质权的实现和消灭部分笔者在比照动产质权的实现和消灭 的基础上对权利质权的实现和消灭进行了系统的分析在文章的最后部分笔 者首先对我国担保法的相关条文进行了评述其次笔者在分析阻滞权利质 权制度发展的制度原因的基础上提出了进一步完善我国权利质权的基本思路 主题词 担保质权权利质权 权利质权研究 2 abstract as for our nation is concerned, there are some theoretical and practical problems pending to be solved due to the short period of the legislation and the judicial practice for the system of pledge on property rights (hereinafter referred to as the sppr). in order to improve this situation concerned, this thesis, through comparing the sppr in different countries and different theories in the specific problems relating to the sppr, completely analyzes and studies the sppr. in the first part of this thesis, the definition and the legal characteristic are firstly clarified by means of comparative study that focuses on the different theory. secondly, through comparing the sppr and the lien of the property rights, author summarizes the spprs legal attributes. in addition, the thesis has a discussion about the newly emerging property rights, including ordinary credit, insurance certificate for the property, beneficiary right, and the contribution to the limited company. finally, the thesis summarizes the value of sppr. in the second part, author poses the principle that “the written contract about the pledge on the property rights is not a testifying condition for the creation of the pledge on the property rights but a n absolutely necessary condition.” then the question of creation of the pledge on property rights is divided into three types to study the creation about the pledge on the credits, stock rights and intellectual property rights. in the third part of the thesis, author analyzes and studies the legal effects of the sppr. it includes the scopes of credits, stock rights and intellectual property rights to be pledged. in the forth part of the thesis, based upon the comparison between the pledge on the property of the rights and the pledge on the moving belongings, author systematically makes a research on the realization and the passing away of the sppr. in the last part of the thesis, author firstly reviews the guarantee law of p.r.c; then based on analyzing the reasons that impede the development of the sppr, the thesis comes up with the suggestions aiming to further perfect the sppr in our country. key word: security, pledge, pledge on property rights 权利质权研究 3 引 言 权利质权有着悠久而长远的历史早在罗马法时期便有物件质权与权利质 权之分考察权利质权的沿革即可发现其最早发轫于一般债权质权帝政时代 过后以地上权用益物权等各种财产权为标的而设定质权权利质权的现象开始 广泛普及随着经济与法律的发展资产证券化之风日盛无形财产权利在人类物质 财富中的比例越来越大所有者与物质财产的分离使得人们对物质财富的占有更趋抽 象化权利价值的独立性逐渐被人们发现认同以可让与的财产权利为标的的权利 质权因其独特的优越机能在现代担保物权中的作用逐渐扩张并为世界各国立法 所接受1 8 0 4 年的法国民法典虽将各种财产权视为无体动产无权利质权之名 但已有权利质权之实根据 1 8 9 6年日本民法典质权包括动产质权不动产质权 和权利质权三种1 9 0 7 年的瑞士民法典也规定了动产质权和权利质权即使在英 美法中质押p l e d g e 也是一种重要的担保方式其一般指债务人将财产交给债权 人保管直到债务清偿为止其中用来出质的财产称为c o l l a t e r a l 1 就我国而言1 9 8 6 年颁布的中华人民共和国民法通则并未规定独立的质押制 度故由于质权一度被抵押权吸收以及市场交易信用危机等原因权利质权在理论和 实物运用上都显得相对苍白但是随着商业信用票据化资本证券化及知识产权市 场在我国的发展权利形态的财产比重日益增加权利质权在我国经济生活中的地位 也日益重要这就迫切需要立法者对权利质权这种担保物权形态在法律上做出相应 规制直到 1 9 9 5 年中华人民共和国担保法以下简称担保法的出台使得包 含有动产质权和权利质权的质权制度在我国得以确立然而毕竟权利质权在我国司 法实践时间较短一方面担保法中不少规定尚难谓周全允当另一方面无论 是权利质权的概念性质标的的确定还是权利质权的设立效力以及实现和消灭 等问题还都有待于进一步的讨论 有鉴于此笔者在结合世界各国立法例及相关理论学说的基础之上特以此文对 我国权利质权制度进行研究与分析以期为进一步完善我国权利质权制度推动社会 主义市场经济的发展作一些理论上的准备 1 参见 blacks law dictionary 5th, page 237 权利质权研究 4 第一章 权利质权概述 第一节 权利质权的概念与法律性质 一权利质权的概念 关于权利质权r e c h t s p f a n d r e c h t g a g e s s u r e d r o i t s 的概念国内理论界对 此有颇多争议学者们也有不同诠释其主要观点有1 权利质权是指债权人对 债务人或第三人以转移权利凭证的占有或登记方式作担保的财产权 于债务人届期不 能履行债务时就其变价价款优先受偿的权利 1 2 权利质权是指以出质人提 供的财产权利为标的而设定的质权 2 3 权利质权是指非以实体物而以所有权 以外的财产权利为标的而设定的质权 3 4权利质权者以可让与之债权或其他 权利为标的物之质权 4 5权利质权谓以所有权以外的可让与之财产权为标的之 质权 5 中华人民共和国担保法以下简称担保法第 6 3条对动产质押下了 定义本法所称动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有将该 动产作为债权的担保债务人不履行债务时债权人有权依照本法规定以该动产折价 或者以拍卖变卖该动产的价款优先受偿依照担保法第 8 1 条的适用规定权 利质押的概念只要将动产质押的标的改为权利质押的标的即可 对于权利质权定义的确定本文认为必须明确三个主要方面 一概念中必须明确权利质权的标的范围目前学者们对此的争议之处主 要集中于是否把所有权排除于权利质权标的范围之外本文认为所有权上得否设定 权利质权立法上一般无明文表述但依法理推之当予禁止究其原因, 主要在于 其一为防止权利质权与动产质权的混淆动产质权形式上虽系以动产为标的物实 质上系以动产之所有权为标的以物为权利客体时该物之处分与权利之处分实属同 义法律既已设动产质权如复准以动产之所有权设定权利质权必将导致二者的混 淆其二防止对法定公示方法的规避如允许以所有权入质当事人难免以所有权 1 参见 王利明梅夏英 物权法专题研究吉林人民出版社 p . 1 3 5 2 2 参见 李国光 理解与适用吉林人民出版社 p . 3 4 1 3 参见 高圣平 担保法新问题与判解研究人民法院出版社 p . 5 9 0 4 参见 王利明梅夏英 物权法专题研究吉林人民出版社 p . 1 3 5 2 5 参见 史尚宽 物权法论中国政法大学出版社 p . 3 8 8 权利质权研究 5 上设定权利质权之名行规避动产质权设定中质物须移转占有的公示要求之实 这样一 来动产质与权利质公示方法的差别即无从体现动产质权亦将无存在余地自然不 妥故应当然否定以所有权为标而设定权利质权 二必须明确权利质权的最基本性质本文认为权利质权之所以在质权制度 日渐式微之今日得以迸发巨大之制度活力概由其制度价值所决定下文将详述 而质权制度之基本目的在于以取得质物的交换价值来保障债权的实现 如作为权利质 权标的的财产权不具有可转让性则其交换价值无法从市场流通中变现也就失去了 质权制度的本来含义故从保障债权实现促进资金融通之制度功效出发必须要求 作为权利质权的财产权具有可转让性因此可转让性作为权利质权的基本性质 理应在概念中予以明确 三必须明确权利质权的上位概念因为权利质权究其本质其实为所担保 债权实现的一种质权的形式故将权利质权的上位概念定位于质权较妥这样 又可避免在概念中重复质权特性的表述保证了概念的精炼性至于是否在概念中明 确权利质权的设定方式实现方式等一方面其不属于本质特性另外在篇幅有限 的前提下概括穷尽难免疏漏故不宜写入概念之中 结合上述三方面的考虑本文认为权利质权的概念应表述为是指以所有权以 外的可让与财产权为标的而设定的质权 二权利质权的法律性质 关于权利质权的性质在理论上主要存在以下两种学说 1 一权利让与说 该说认为质权的标的仅限于有体物所谓质权系物上质s a c h p f a n d 而言 权利上不得产生质权权利质权实质是以担保为目的而让与债权或其他权利即债 务人为担保自己债务的履行而将自己的权利暂时让与质权人在权利让与说中对权 利让与的具体含义又有几种不同的主张 有的认为是附停止条件之权利让与 p u c h t a p a n d e k t e n有的认为是权利所包含的一部分权能发生移转s t r o h a l n a n s b a c h 丁 堡d e r n b u r g则 主 张 是 以 担 保 之 目 的 所 谓 的 权 利 之 限 制 转 让e i n z u p f a n d r e c h t s z w e c h e n v o r g e n o m m e n e h i e r n a c h b e s c h r d n k t e z e s s i o n该权利的 让与因为担保的目的而受到限制为此目的所设的必要限制使质权人取得出质人 1 参见 工雨玲 权利质权 载于优秀博硕士论文期刊网 p . 4 权利质权研究 6 之权利并且能够行使该权利不过出质人的权利并不因此而丧失故称之为并存 的让与说t h e o r i e d e r k o o p t i e r e n d e z e s s i o n在让与说中以此说最为有力 1 二权利标的说 该说认为权利质权是在权利之上设定的质权入质的权利仍属于出质而质权 人取得与入质权利不同的权利即质权此权利质与物上质在本质上并无任何差异 所不同的仅是其标的该说认为虽然物权的客体主要为有体物但法律为适应经济 上的需要在权利无体物之上设定物权也未尝不可 2 本文认为在现代条件下权利可以作为物权标的的观点已为多数人所接受也 为立法所采取实在没有必要借权利让与来解释权利质权两说中以后者为当权利 质权中有让与性且有交换价值的权利与有让与性且有交换价值的物 同样得为交易上 之标的物上质是于动产上成立的质权同样权利质可以理解为在债权或其他权利上 成立的质权我国台湾民法第 9 0 0 条规定可让与之债权及其他权利得为质权之标 的物即示此旨 第二节 权利质权的法律特征及与相关概念的比较 一 权利质权的法律特征 权利质权是一种权利担保物权 权利担保物权是指以可让与的财产权为客体而成 立的担保物权权利质权作为权利担保物权之一种必然要遵守物权法的基本原则 即物权法定原则物权绝对原则公示公信等原则同时权利质权又具有自身的法律 特征 一权利质权为质权权利质权是与动产质权并驾齐驱的又一类质权二者均 为以取得标的物之交换价值为目的的价值权亦即担保物权在民法理论上由 于权利质权的标的是存在于权利之上的质权而不是对物的直接支配权故有学者将 权利质权称为准质权我国有学者对此持反对意见认为作为权利质权标的的权利与 动产的交换价值具有同一性动产质权与权利质权具有互换性权利质权与动产质权 不存有较大差异而且在适用上还具有互补性故不同意将权利质权视为准质权 3 1 参见 郑玉波 民法物权论文选集下台湾五南图忆出版公司 p . 8 6 6 2 参见 郭明瑞杨立新担保法新论吉林人民出版社 p . 2 3 3 3 参见 陈小君曹诗权质权的若干问题及其适用载于法商研究1 9 9 6 年第五期 p . 3 权利质权研究 7 本文赞同后一种说法质权以取得质物的交换价值为目的而权利与动产均具有 交换价值在此点上二者并无本质区别随着现代社会经济的迅速发展权利质权 和动产质权已同为现代质权制度不可或缺的组成部分 权利质权在其中的作用日益扩 张其适用范围和优越性大有超过动产质权之势现代民法关于物权的标的已经突破 有体物之限而且在物权制度中也明确规定有权利质权和动产质权可以说权 利质权在担保法律体系中已经取得了与动产质权相同的法律地位故应将权利质权 当成除动产质权之外的又一种质权 二权利质权的标的为财产权权利质权以入质权利的经济价值来担保质权人 债权的实现由此经济价值而定不是任何权利均可成为权利质权的标的民事主体 所享有的非财产性权利如人身权身份权等因其不具有经济交换价值而不能为权利 质权的标的质权的本质在于所担保债权届期不能清偿时得以质权标的之交换价值 而使质权人从中优先受偿 如果一项财产权不具有交换价值 则无从担保质权的实现 这是由质权的性质决定的对于性质上不得设定质权的财产权也不能设定权利质权 否则其设定会因物权法定主义和强制规定而归于无效 三权利质权是经交付或登记而发生效力的质权权利质权和动产质权一样以 取得对质物的占有为必要依多数国家的立法例在权利质权设定中由于标的权利 的无形性其移转占有的方式较动产质权复杂一般而言以证券权利为标的而设立 权利质权因其标的与动产具有类似地位故可视为与动产统一的占有交付而以依 法可以转让的其他财产权利设定质权如果难以通过交付财产权利的载体而移转占 有则只有采取登记的公示方法 1 四权利质权具有特殊的保全和实现方式依各国立法及实务保全权利质权 的主要方式是以法律限制出质人处分入质权利非经质权人同意出质人不得为抛弃 入质权利或缩小入质权利内容的法律行为权利质权的实现方式除折价拍卖或变卖 入质物使得质权人以卖得价款优先受偿之外还可采取另外一种特殊方式即质权 人取代出质人的地位向入质权利的义务主体直接行使入质权利从而使被担保债权 获得优先受偿 2 二权利质权与动产质权的比较分析 在现代社会中权利质权和动产质权并驾齐驱共同构成了质权制度的基础故 1 参见 徐武生 担保法理论与完善工商出版社 p . 4 7 3 2 参见 李开国 民法学 西南政法大学出版社 p . 4 5 7 - p . 4 5 8 权利质权研究 8 由质权的性质和基本特征所决定权利质权与动产质权在性质基本特征及效力等方 面都具有相互交融的局面基于这一原由各国立法大都规定在权利质权法律关系 中所发生的问题除适用法律有关权利质权的专门规定外尚应适用有关动产质权的 规定我国担保法第 8 1 条规定权利质权除适用本节规定外尚应适用本章有 关动产质权的规定即在明揭斯旨但我们还应看到二者在很多方面存在的不同 之处 一标的不同动产质权的标的为有形动产而权利质权的标的为无形的权利 依我国担保法第 7 5条的规定这些无形权利包括其一汇票支票本票 债券存款单仓单提单其二依法可以转让的股份股票其三依法可以转 让的商标专用权专利权著作权中的财产权其四依法可以质押的其他权利 二质权设定的方式不尽相同质权的设定虽大多都要具备订立质押合同和移转 标的物占有于质权人两项要件但由于有形动产和无形权利之间的固有差别二者移 转占有的方式上仍有很大不同依多数国家立法例设定动产质权时移转动产占有 的方式只有一种出质人向质权人交付出质的动产而在设定权利质权时移转权 利之占有的方式一般而言则有三种一是以证券债权设质时交付作为权利代表 符号的票据证券即意味着移转了入质债权之占有二是以普通债权设质时移交债 权证书并把设质的情况通知入质债权的债务人即意味着移转了入质债权的占有 三是以股权知识产权设质时依法进行质押登记即意味着移转了入质股权或知识 产权的占有 三质权保全与实现的方式有所不同依各国法例保全动产质权的主要方式为 质权人对入质动产的实际管领 而保全权利质权的主要方式则是对出质人处分入质权 利的法律限制如规定非经质权人同意出质人不得为抛弃入质权利或缩小入质权利 内容的法律行为于质权实现方式上折价拍卖或变卖入质动产并以卖得价金优先 受偿等为动产质权人实现其质权的唯一方式而权利质权的实现除此类方式外 还可采取另一种方式即取代出质人的地位向入质权利的义务主体直接行使入质权 利并通过直接行使入质权利使被担保的债权优先受偿 三权利质权与权利抵押权的比较分析 1 所谓权利抵押权是指以不动产物权为标的而设立的抵押担保史尚宽先生曾指 1 参见 陈建成 权利抵押与权利质押 载于法制日报 2 0 0 1 年 1 0 月 2 0 日期 权利质权研究 9 出权利质权虽名为质权但其担保作用反近于抵押权谓之介于一般质权与抵押 权之中间领域亦无不可可以说在当今社会权利抵押权和权利质权两者在担 保领域的趋同性愈发明显如二者都为债权人享有优先受偿权的约定担保物权二者 都是以可转让的财产权利为标的另外二者在设定方面也出现交融的局面如通过登 记方式进行公示但就我国而言两者仍在许多方面存有差异 一标的范围不同 按照物权法定原则非经法律规定不得创设物权我国担保法规定权利抵 押权限于土地使用权以及附随于此基础上的草原使用权水面使用权滩涂使用权 荒地使用权可以作为抵押标的之权利范围较窄而可以设定为权利质押的标的为 汇票支票本票债券存款单仓单提单依法可以转让的股份股票依法 可以转让的商标专用权专利权著作权中的财产权依法可以质押的其他权利可 见符合质押条件的权利范围远远大于可以抵押的权利 二成立要件不同 1 权利抵押权因大多与土地关系密切具有稳定的交换价值对于权利抵押我国 实行的是登记成立要件主义未经登记不发生抵押权设立的效果而权利质权除以登 记为设立方式外还会因标的的不同而具有其他的成立方式如以证券权利为标的而 设立权利质权 因其标的与动产具有类似地位 还可以权利凭证的交付为其生效要件 可见权利质权的生效要件是其区别于权利抵押的一个显著特征 三保全方式不同 在权利抵押中因为抵押权人不实际占有抵押物若抵押物价值降低有害于债权 人的利益时抵押权人有保全抵押物交换价值的权利据担保法第 5 1条规定 即抵押权人有权要求停止侵害恢复价值提供担保另外根据最高人民法院担 保法司法解释以下简称司法解释在抵押物丧失毁损或被征用情况下抵 押权并不消灭而转移到其代位物上即抵押权人可以请求人民法院对保险金赔偿 金或补偿金等采取保全措施而权利质权人的权利较之与权利抵押权人表现为更为 灵活和主动在保全上方式上不仅可以要求提供担保权还有限制处分和紧急变价 的权利 1 参见 陈华彬物权法法律出版社 p . 1 2 9 权利质权研究 10 第三节 权利质权的标的与类型 一 为权利质权标的的条件 并非所有的权利都可以作为权利质权的客体 只有在性质上可以让与的财产权利 才能成为权利质权的客体人身权政治权民主权各种公法上的职权及赡养费请 求权等因其不具有可让与性或变价性而不能成为权利质权的标的权利质权的标的 是将权利质权与其他担保物权区别开来的重要标准除具有担保物权的共同特点外 还具有自身的特征一般而言权利的设质性质表现为积极条件和消极条件两方面 积极条件指作为权利质权标的的权利必须具备的特点 消极条件是设定质权时不能与 之相违背的外部条件 一为权利质权标的之积极条件 1 . 须为财产权权利质权作为担保物权的一种是一种价值权故作为权利质权 标的的权利必须具有一定的财产价值如果充当权利质权标的的权利没有财产价值 不仅无法起到担保作用还有悖于质权设立的初衷由于物权债权无体财产权等 都是能以金钱估价的权利所以一般而言都可为权利质权之标的而生命权名誉权 等人格权无法以金钱估价故不能成为权利质权的标的 2 . 须为适质权利既便为可让与的财产权但依其本身的特点与担保物权体系的 设计不适合设定权利质权的 也不能成为权利质权的标的 对此 各国法例规定不一 如日本法国德国瑞士等国在立法中均承认不动产上产生的用益物权可以设定权 利质权在德国可让与的权利如物上负担土地债务定期金债务抵押债权等 均可设定权利质权在法国不动产质包括不动产权利质所有权用益物权永佃 权等可设定不动产质在瑞士可让与的债权和其他权利可以设定质权在日本不 动产物权比如地上权也可以成为权利质权的标的并准用其不动产质权的有关规 定我国的担保法采列举形式把可以设质的权利界定为证券包括汇票支票 本票债券存款单仓单提单权利股份股票权利知识产权包括商标专用 权专利权著作权中的财产权以及其他权利 3 . 须为可让与的权利 设定权利质权的目的是使质权人在被担保的债权未受清偿 时能够取得设质权利的变换价值故其标的物必须具有变价的可能性即使是财产 权但若为不能让与的权利仍不能成为质权标的例如丈夫对于妻子固有财产的使用 权利质权研究 11 收益权亲属间之扶养请求权继承权等虽为财产权但它们均以人的信任为存在 前提不具有可让与性故不能作为质权的标的由此可知为权利质权的标的并不 是有体的财产权而是可以转让的财产权利 1 关于权利质权之标的必须是具有让与 性这一特点在台湾民法德国民法瑞士民法日本民法中均有规定 2 二为权利质权标的之消极条件 作为权利质权标的 不仅需具备上述各项积极条件 还须同时排除以下消极条件 1 . 依法不能让与的权利不得设定权利质权我国公司法即规定在一定期 间内不得转让的股份 股票 不能作为质权标的 如公司发起人持有的本公司的股份 自公司成立之日起三年内不得转让公司董事监事经理所持有的本公司股份在 任职期内不得转让公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的等 2 . 法律禁止强制执行的债权不得设定权利质权设定质权的目的在于债务人 不如期履行债务时债权人质权人可就出质权利予以拍卖变卖折价直接取 得或申请法院强制执行强制执行是质权实现的最终保障如果权利不能强制执行 即等于否定了质权实现的保障性失去设定权利质权的本旨我国民诉法第 2 2 2 条 2 2 3 条规定人民法院在执行应当履行义务部分的财产和收入时应当保留被执行人 及其所抚养家属的生活必须物品和费用 在这种情况下 财产权就不能用来设定质权 但如果被执行人明确同意以上述权利设定质权根据当事人意思自治原则这种设定 是否应为有效 本文认为法律之所以设立这类条款目的是为了保护被执行人及其关系人最基 本的生存权利实现人道主义以及社会的和谐与安宁既然法律有明文规定则只要 确实为生活必须费用来源的权利就不具可执行性 这与权利存在瑕疵致使质权无效而 不能执行不同此种情形实为法律的外部强行拟制使得质权不具有强制执行效力 3 . 法律禁止设质的权利法律明确规定不能用于设质的权利即使权利具有适质 性可让与性等特点也不能用来设定质权于此各国法例规定不一在我国台湾 不动产物权地上权永佃权典权采矿权等在性质上具有可让与性但被认为 与权利质的性质相违背故不能成为权利质权的标的另外我国台湾民法还规定 民法上的抵押权 质权 留置权不能独立于其所担保的主债权而成为权利质权的标的 本文认为由于抵押权质权留置权是为担保主债权而设立的其从属性特征决定 1 参见 郭明瑞担保法原理与实务中国方正出版社 1 9 9 5 年版 2 参见 台湾民法 9 0 0 条德国民法 1 2 7 4 条瑞士民法 8 1 9 条日本民法 3 6 2 条 权利质权研究 12 它们不能脱离主债权而单独成为权利质权的标的但抵押权动产质权和留置权与担 保的主债权一起为其他债权提供担保则应允许 4 . 当事人约定不能让与的权利 用于设定质权的权利 即使具有设定质权的性质 如果设质当事人明确约定某项权利不能用于设质 则该权利不可用来设定质权 不过 当事人的这种约定不得违反法律规定和诚实信用原则约定某项权利不能让与是权 利质权设定当事人合意否定此可让与权利的让与性这种约定使权利质权相对无效 当然相对人也可取消约定来使其生效 二对权利质权标的的具体分类 权利质权标的是区分权利质权与其他质权的重要依据 根据不同标准可对其进行 不同的分类持不同学术观点的学者以及不同法域对其分类也各不相同 一各国法例对权利质权标的分类 1 . 根据我国担保法7 5 条的规定可将能够设定质权的权利分为l 证券权 利包括本票汇票支票债券提单仓单存款单等以证券形式来表现的权利 2 股份股票权利包括以股票形式表现的股权和其他形式表现的可转让的股份其 中以股票表现的股权作为客体设定质权在实际生活运用最为普遍 但不具有流通性的 股份不能设定权利质权3 知识产权中的财产权部分即专利权商标权和著作权 中可以转让的财产权部分都可以设定质权不过知识产权中的人身权部分如著作 权人的署名权等不能作为设定质权的对象4 依法可以质押的其他权利这是一 种灵活性规定主要指除以上所列举权利之外可以设定质权的其他财产权利 2 . 我国台湾地区将可设定质权的权利分为 1 债权2 公司股份3 无体财产 权包括专利权著作权出版权商标权商号权等债权质是权利质权之中最普 通者我国台湾民法关于权利质之规定主要为关于债权质 1 无论债权为何种类 均能为质权标的为原则故由契约所生之债权同侵权行为所生之债权为指名债权 指示债权有价证券化之债权皆得为质权之标的以债权设质时如果其附有利息 债权违约金债权质权抵押权留置权等这些权利当然地与主债权一同入质 不过留置权质权均以占有为必要之担保权故出质人应为标的物之交付若以抵 押权入质应进行入质登记 3 . 根据德国民法典第 1 2 7 3条第 2款为权利质权所确定的原则权利质押被 1 参见 郑玉波 民法物权论文选集下台湾五南图忆出版公司 p . 8 7 0 权利质权研究 13 当作动产质押的一种特殊类型据此, 德国民法将可以作为质权标的的权利主要分为 债权有价证券和抵押权 二依不同理论标准对权利质权标的的分类 1 . 若以存在状况为标准可将能够设定权利质权的权利划分为完全权利负担权 利和瑕疵权利完全权利是设质权利的完整状态也是以标的权利设定质权的一般情 形负担权利意指在作为设定质权标的的权利之上存有负担如附条件或附期限的权 利 瑕疵权利指权利本身存有残缺 以其设定的质权不完全具有权利质权之当然效力 如以偷盗诈骗拾得等方式取得的有价证券为标的而设定的质权 2 . 若以权利的存在形态为标准 1 可将设质权利分为既存权利和将来权利既存 权利是设定质权时已经有效存在的权利它是设质权利的通常状态与之相对应将 来权利又称为期待权下文将详述是指非现存的将来才能成立的权利将来权 利能否用以设定权利质权 存有争议 通说认为 将来权利只要具有让与性和变价性 即可设定质权 3 . 依其他标准所作的分类还可对权利质权作多种分类如依公示方法的不同 可分为移转权利凭证占有而成立的权利质权通知第三人而成立的权利质权登记成 立的权利质权等此分类的实益在于明确不同的权利质权其成立要件不同依出 质人的不同可分为由债务人设定的权利质权属自己担保和由第三人设定的权利 质权属他人担保依入质的权利的数量不同有单一权利质权与共同权利质权的 分类担保一般分类中的全额担保与限额担保本担保再担保反担保普通担保 与特别担保 如最高额权利质 等分类 亦适用于权利质权的分类且均有一定的意义 三 本文对权利质权标的范围的讨论 在各国立法上对于权利质权的标的一般只规定不可用于设质的权利而不列 举可以设质的权利我国立法则不同是用列举的方式规定可以设质的权利考虑到 近年来权利种类的发展本文认为有必要在适当扩大权利质权标的的研究范围之上 重新对其进行分类本文将具有财产价值的权利分为债权物权股权和知识产权几 种权利类型加以分析并对期待权可否成为入质标的进行讨论 一债权 一般来讲债权包括证券债权和普通债权两种形式本文将就财产保险单和信托 1 参见 谢在全 民法物权论台湾三民书局 p . 3 6 1 权利质权研究 14 受益人的受益凭证可否作为权利质权标的问题一并加以分析 1 . 证券债权是指以有价证券表彰的债权 其特点在于有价证券与其所代表的权利 是不可分离的只有持有证券才能向证券义务人主张权利由于证券的种类不一各 类证券自身的特性也有差异且随着金融衍生工具的不断发展有价证券的表现形式 也愈将繁多根据我国担保法7 5 条的规定汇票支票本票存款单仓单 提单可以用来质押既以这些证券设定的质权称为证券债权质权其中汇票支票 本票债券存款单是表示金钱债权的证券故又称金钱证券而仓单提单等 则是表示一定物品交付请求权的证券故又称物品证券 近年来出现了以财产保险单和信托受益人的受益凭证作为质押标的的情况 其可 否作为权利质权标的呢就保险单而言 它是投保人和保险人之间订立保险合同的书 面形式根据我国保险法第 3 9条的规定保险标的的转让应当书面通知保 险人经保险人同意继续承保后依法变更合同但是货物运输保险合同和另有规 定的合同除外从其定义判断财产保险单可以转让只是必须要同保险标的一并 转让既然财产保险单符合权利质权标的应具有的财产性和让与性要件那么能否以 其出质呢最高人民法院关于财产保险单能否用于抵押的复函法函1 9 9 2 4 7 号认为财产保险单不是有价证券也不是可以折价或变卖的财产因此财产保险单 不能用于抵押虽赞同这种观点的结论但对其理由却存有质疑 1本文认为 财产 保险单不适于设定质权主要理由在于首先财产保险单转让的前提一般是保险标 的的转让和保险人的同意但是以其出质并不涉及保险标的转让问题质权人对保险 标的也就不享有保险利益其实现质权时缺乏取得保险金请求权的依据其次如果 投保人在设定财产保险单质权后又在保险标的上设定担保物权 一旦保险标的物发生 保险事故则标的物的担保物权人享有的权利依物上代位原则必然存在于保险赔 偿金上 这就可能导致保险单质权人的权利难以实现最后与其以财产保险单出质 远不如以保险标的物动产本身设定质权可靠因为依财产保险单主张的权利只是 期待权唯发生保险事故才可依单索赔此概率甚小实践中恐也无人愿接受财产保 险单的设质常见做法是在将动产出质的同时另将该质物投保以加强质权实现的 可靠性 对于信托受益人的受益权而言它特指受益人当然享有信托收益的权利英美法 1 参见 刘宝玉 赵军蒙权利质权争议问题探讨与立法的完善载于物权法专题研究吉林人民出版社 权利质权研究 15 系国家的信托法对受益权可以由受益人转让持明确肯定的态度 大陆法系国家的信托 法对受益权转让未明确提及但也没有禁止这一转让的规定在日本一般认为受益 人可以转让受益权这一转让除信托行为另有规定外还可以不经信托人同意原则 上按照日本民法典第 4 6 7 条规定的指名债权的转让方法进行笔者认为随着我 国信托法的颁布信托受益人的受益权作为一种可流通的财产性权利虽然已被 我国法律所接受其在理论上也符合权利质权标的的条件但从我国司法实践出发 由于目前条件下信托受益权凭证缺乏相应的登记和管理机关其本身不具有商业上 的典型性和稳定性恐其在流通过程当中出现各种问题损害到相关当事人的利益 故笔者认为现阶段信托受益权凭证还不能作为适质标的为出质之行为 2 . 普通债权是指不以证券形式表示的债权权利质权之最普通者为债权质考 察权利质权的历史沿革即可发现其最初即发轫于普通债权质权且普通债权质权长 期处于重要地位直到近代新型权利产生尤其是权利证券化后普通债权质才呈衰 微之势我国担保法中并未明确规定非以证券表彰的普通债权得为权利质权的标 的笔者认为其原因主要在于担保法颁布之初经济体制正处于转轨时期 权利质押过去没有立法 实践中也不普遍 且在全国范围内企业之间互相拖欠债务( 即 所谓三角债) 的问题比较严重故不宜一开始就将权利质权客体的范围规定的很 宽也不宜直接规定普通债权质但随着我国市场经济体制的建立鉴于普通债权符 合适于权利质权的财产权利的要求 且普通债权质权为各国法律上通认的一种权利质 权 因此 专家拟订的两个物权法草案建议稿都明确规定普通债权可以为质权的标的 但应说明的是普通债权质权设定的公示性较弱其实现也常常遭遇入质债权的债务 人又称第三债务人的抗辩故其可靠性较差其地位现已远逊于证券债权质权 2 二物权 物权依其可支配范围可分为所有权和定限物权 定限物权依其所支配的内容为标 准又可区分为用益物权和担保物权两大类如前文所述所有权因其自身特性无法 成为权利质权之标的故本文将只就用益物权和担保物权可否作为入质标的进行分 析 1 . 用益物权 关于用益物权可否作为权利质权的标的 1 各国规定不同尽管最高人民法院发 1 参见 陈智俐权利质权研究 载于优秀博硕士论文期刊网 p . 1 4 权利质权研究 16 布的司法解释第 9 7条规定以公路桥梁公路隧道或者公路渡口等不动产收益 权出质的按照担保法第 7 5条第 4款即依法可以质押的其他权利的规定处 理但理论上对此还存在颇多争议应当说由于法律对此种不动产收益权设有特别 审批登记制度故以此种权利设定担保公示方面没有问题允许以此类权利设定 担保也具有现实意义但以此权利设定担保是归入权利抵押权类别还是纳为权 利质权的一种于体系设计上亦值推敲依笔者浅见在我国权利质权制度未成体系 之前下文将详述为保证物权法定原则在我国担保物权体系中的效力此类用益 物权只有在法律明确规定的前提下才可进入权利质权标的序列 2 . 担保物权 一般而言由于抵押权质权留置权是为担保主债权而设立的其从属性特征 决定它们不能脱离主债权而单独成为权利质权的标的因此各国法律大多认为担保 物权不能成为权利质权的标的但可以与其所担保的债权共同成为权利质权的标的 我国担保法第 5 0条规定抵押权不得与债权分离而单独转让或者为其他债权的 担保因此在我国担保物权不可单独出质 三股权 1 . 名称问题 对于在股权上设定的质权许多国家的法律都有规定如法国商事公司法第 4 6条德国有限责任公司法第 3 3条等, 但称谓未尽一致本文认为在我国 公司法中对有限责任公司股东的出资仅称之为股东出资额对股份有限公 司才称之为股份而担保法对此未予明晰并做出限定我国担保法第 7 5条 2 项规定依法可以转让的股份股票可以质押依此标准设定质权通常被称为 股票质权或股份质权为避免在司法实践中出现的概念混乱我们建议将此类权利 的设质以股权质权概括而股权质权是指因股东出质其在公司中享有的以财产性 权利为核心的股权所形成的质权 2 . 对股权作为权利质权客体的限制性条件 1 作为质权标的的股权限于其中的财产性权利股权是综合性权利区分为 财产性权利和公司事务参与权虽然我国公司法规定的股权中含有部分非财产性 权利 如重大决策权 选择管理者等权利 但股权的目的性内容在于使股东取得财产 因此股权的本质为财产权学者大多赞同股权质权实际上是以股权中的财产权入质 权利质权研究 17 2 惟可让与的股权方得入质根据我国公司法的规定不具有或在一定时 期内不具有让与性的股权不能入质 就股份有限公司而言 发起人持有的本公司股份 自成立之日起 3 年内不得入质公司董事监事和经理持有的本公司股份在其任职期 间不得转让另外根据股份有限公司不得收购本公司的股票但为减省公司资本 而注销股份或与持有本公司股票的公司合并时除外的禁止回购的规定公司也不得 接受以本公司的股票为质权的标的这是由于如果债务人不能清偿到期债务势必 要为实现债权而拍卖变卖股票此举必将影响到公司的股票行情如拍卖变卖不 成公司须自己折价取得股票成为自己的股东其结果如同股票回购有悖于资本 维持原则就有限责任公司而言有学者认为股东的出资额不具有完全的让与性故 不适于质押而另有学者认为有限责任公司中的出资额可以有条件地转让故可以质 押从我国公司法整体规定来看有限责任公司股东之间可以相互转让其全部或 部分出资 因为这并不会破坏有限责任公司的人合性对于股东间较强的人身信用关系 的要求但是当转让出资的行为有可能使公司全部资本归于一人形成一人公司时公 司应予解散另外股东向股东以外的人转让其出资时必须经过全体股东过半数同 意以保证有限责任公司的内部稳定可见我国公司法并未禁止有限责任公司 的出资转让当然也可用以出质只是应符合法定条件而已 3 须以适当的方法公示以有限责任公司的出资设定质权时应交付出资证明 书而以股份有限公司的股份设定质权时对于无记名股票需有交付行为对于记名 股票较为特殊须为出质登记这是适应股票的无纸化交易的发展而做出的对占有移 转性的变通 四知识产权 目前以知识产权这项无形财产权作为担保标的已为各国所公认尽管有些国 家将其归入抵押权的标的但仍以作为质押标的的居多我国担保法及专家拟订 的两个物权法草案建议稿中均肯定了知识产权质权可以预计伴随着知识经济的 发展知识产权地位的提高及知识产权价值评估机制的健全知识产权质权将成为权 利质权中的重要类型并在实践中发挥重要的作用知识产权既包括人身权又包括财 产权这是知识产权不同于普通债权和物权的特征之一而其中的人身权由于不具有 转让性在债务人届期不履行债务时不能依法变价受偿所以不能成为知识产权质权 的标的物 知识产权中的财产权可以为权利质权的标的 这一点已为多数国家所公认 权利质权研究 18 我国担保法第 7 5条明确规定依法可以转让的商标专用权专利权著作权中 的财产权可以质押 1 . 商标权 1 商标权也称商标专用权注册商标专用权指注册商标所有人对其 所有的注册商标享有的独占使用的权利如果未经商标专用权人许可任何人都不得 在同一类或类似商品上使用其注册商标或近似商标 也不得擅自制造或销售他人注册 商标标识否则就构成侵权行为商标权是一种财产权可以转让但由于商标所 标识的是特定的商品并且与产品的质量商标权人的信誉有关所以各国一般对商 标权的让与都有一定的要求中华人民共和国商标法以下简称商标法第 2 5条规定转让注册商标的转让人和受让人应当共同向商标局提出申请受让人 应当保证使用该注册商标的商品质量 由于商标权转让上的一些限制对于商标权是否可以作为标的出质各国在法律 和学术上存在不同的规定和观点在日本存在两种学说持肯定说者认为商标权是可 以转移的权利能独立成为质权的标的如日本商标法第 7 1条规定商标权 专有使用权或者一般使用权可以设定质权 持否定说者认为商标专用