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物权法定原则探究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 民商法 民商法 董东 张驰教授 物权法定原则是指物权的种类和内容均由法律规定，当事人不得任意创设。 该原则自诞生以来，已得到大多数大陆法系国家和地区的普遍承认和广泛适用， 并被认为是物权法构造的重要支柱之一，我国新颁布的物权法也将其明文规 定为物权法的基本原则之一。然而，随着时代的发展变化，物权法定原则保守僵 化的一面逐渐显现，在学界已引起越来越多学者的关注，这一问题在物权法 立法过程中也争论不断。有的学者认为应废除物权法定原则，奉行物权自由原则， 允许当事人自由创设物权。多数学者主张应坚持物权法定原则，但应对其进行缓 和。立法并不能终结理论。在新的时代背景下，如何正确理解物权法定原则，如 何克服物权法定原则的弊端，无论对理论探索还是对司法实践都至关重要。因此 对物权法定原则进行探究既有理论价值，又有一定实践意义。 本文拟从物权法定原则的含义入手，层层深入，剖析物权法定原则存在的理 由和现实意义，评析缓和物权法定原则的各种学说，并深入分析物权法定原则与 意思自由的关系，指出我国应坚持物权法定原则不动摇，同时用司法解释的方法 来缓和物权法定原则的僵化性。 除导言和结语外，本论文共分三个部分，分别是第一部分物权法定原则的基 础理论，第二部分物权法定原则的存废思考及对策，第三部分物权法定原则与意 思自由的关系。 在第一部分物权法定原则的基础理论中，首先，通过物权与债权的区别对物 权法定原则的存在前提进行分析。其次，通过分析有关物权法定原则含义的各种 学说，对物权法定原则做出界定，指出物权的种类和内容是物权法定原则规范的 对象，为下文的论述奠定基础。 在第二部分物权法定原则的存废思考及对策中，首先，对物权法定原则在各 国立法例中的表现进行评述，推导出其存在的价值和现实意义。其次，通过分析 各种否定物权法定原则的理由，得出我们应坚定不移地坚持物权法定原则。再次， 通过对物权法定原则的各种缓和方法进行比较，着重分析了若我国采行习惯法物 权将面临的理论及实践上的难题，指出用司法解释的方式来缓和物权法定原则的 僵化性才是目前较为可行的办法。 在第三部分物权法定原则与意思自由的关系中，首先，从总体上对两者的关 系加以把握，指出尽管物权法定原则对当事人的意思自由进行了某些限制，但其 并没有违反私法自治的原则，反而是在一定程度上保护了意思自由。其次，分两 种情况进行具体分析，指明了特定情况下物权法定原则与意思自由的关系。 【关键词l 物权法定原则物权自由物权法定原则缓和意思自由 s t u d yo nn u m e r u s0ia u s u sp rir cipie ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c i v i 1a n dc o m m e r c i a ll a w r e s e a r c hf i e l d ：c i v i1a n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：d o n gd o n g t u t o r ：z h a n gc h ip r o f e s s o r t h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l em e a n st h a tt h ec l a s s i f i c a t i o na n d c o n t e n to fr i g h tt op r o p e r t ys h a l lb ea v a i l a b l eo n l yi na c c o r d a n c ew i t h l a w s t h e ys h a l ln o tb ei n v e n t e db ya g r e e m e n t s t h i sp r i n c i p l eh a sb e e n w i d e l yr e c o g n i z e db ya n da p p l i e di nm o s tc i v i ll a wc o u n t r i e sa n dr e g i o n s s i n c ei tc a m ei n t ob e i n g m o r e o v e r ，t h i sp r i n c i p l eh a sb e e nt r e a t e da s o n eo ft h eb a s i cp r i n c i p l e so fp r o p e r t yl a w a n ds t i p u l a t e di nt h ep r o p e r t y l a wo fp r c h o w e v e r ，w i t ht i m ef l i e s ，t h ec o n s e r v a t i o na n dr i g i d i t yo ft h en u m e r u s c l a u s u sp r i n c i p l eh a v eg r a d u a l l ye m e r g e d ，w h i c hh a sd r a w nt h ea t t e n t i o n o fm o r ea n dm o r es c h o l a r si nt h ea c a d e m i cf i e l d t h i si s s u eh a sa l s ob e e n c o n t r o v e r t e dc o n t i n u a l l yd u r i n gt h el e g i s l a t i v ep r o c e s so fp r o p e r t yl a w s o m es c h o l a r sa r es u r et h a tt h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l es h o u l db e a b o l i s h e da n da d v o c a t et h a tt h e r es h o u l db en o1 i m i to nt h ec l a s s i f i c a t i o n a n dc o n t e n to fp r o p e r t yr i g h t ，w h i c hs h o u l db ed e t e r m i n e dt h r o u g h a g r e e m e n t s o t h e r sb e l i e v et h a tt h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l es h o u l db e s t i l li nu s ea n dt r yt of i n do t h e rm e t h o d st or e s o l v et h ep r o b l e m l e g i s l a t i o nc a nn o te n dt h e o r e t i c a ls t u d y i nan e wc h a n g e ds i t u a t i o n ， h o wt oc o r r e c t l yu n d e r s t a n dt h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l ea n dh o wt o o v e r c o m et h ed r a w b a c k so ft h ep r i n c i p l ea r eo ft h eu t m o s ti m p o r t a n c et o b o t ht h e o r e t i c a le x p l o r a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e s ot h es t u d yo nt h e n u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l eh a sb o t ht h e o r e t i c a lv a l u ea n dc e r t a i ns o c i a l s i g n i f i c a n c e b a s e do nt h ed e f i n i t i o no ft h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l e ，l a y e ru p o n l a y e rt h o r o u g h ，t h i sd i s s e r t a t i o na n a l y z e st h er e a s o na n dp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c eo ft h i sp r i n c i p l e ：m a k e sc o m m e n t so nt h et h e o r i e s o f q u a s i 。n u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l ea n dm a k e sd e e pa n a l y s isa b o u tt h e r e l a t i o n sb e t w e e nt h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l ea n dt h ep r i n c i p l eo f a u t o n o m yo fw il1 i tm a k e sac o n c l u s i o nt h a tt h en u m e r u s c l a u s u sp r i n c i p l e s h a l lb ei n s i s t e du n s w e r v i n g l yi nc h i n aa n dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nc a n b eu s e dt oc o m p r o m i s et h er i g i d i t yo ft h i sp r i n c i p l e b e s i d e sl e a d i na n dc o n c l u s i o n ，t h ed i s s e r t a t i o nc o n t a i n st h r e ep a r t s p a r to n ed e f i n e st h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l e p a r tt w oa n a l y z e st h e r e a s o n so fe x i s t e n c ea n da b o l i s h m e n to ft h i s p r i n c i p l ea n dg i v e s c o u n t e r m e a s u r e s p a r tt h r e ef o c u s e so nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e n u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l ea n dt h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m yo fw i l l f i r s t l y ，p a r to n ea n a l y z e s p r e r e q u i s i t eo ft h en u m e r u sc l a u s u s p r i n c i p l eb yd i s t i n g u i s h i n gp r o p e r t yr i g h tf r o mo b l i g a t i o n t h e n i t d e f i n e st h en u m e r u s c l a u s u sp r i n c i p l eb y a n a l y z i n gt h et h e o r i e so f d e f i n i t i o na n dm a k e sac o n c l u s i o nt h a tt h ec l a s s i f i c a t i o na n dc o n t e n to f r i g h tt op r o p e r t ys h a l1b et h eo b j e c t so ft h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l e ， w h i c hl a y st h eg r o u n d w o r kf o rt h ef o l l o w i n gd is s e r t a t i o n p a r tt w of i r s t l yc o m m e n t so nt h ep e r f o r m a n c eo ft h en u m e r u sc l a u s u s p r i n c i p l ei nt h em a i nc o n t i n e n t a ll a wc o u n t r i e sa n do t h e rc o u n t r i e s ，a n d d e r i v e st h ev a l u eo fi t se x i s t e n c ea n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ef r o mt h e r e v i e w t h e ni te s t a b l i s h e st h es t a t u so ft h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l e i no u rp r o p e r t yl a wb ya n a l y z i n gt h et h e o r i e sa d v o c a t i n gt h ea b o li s h m e n t o ft h ep r i n c i p l e n e x t ，i tc o m p a r e ss o m em e t h o d st h a tc o m p r o m i s et h e n u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l ea n da n a l y z e st h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a l p r o b l e m st h a tt h ec u s t o m a r yr i g h t so fp r o p e r t yf a c e ，w i t ht h ec o n c l u s i o n t h a tj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o ni st h em o r ef e a s i b l eo p t i o ni nc h i n a n o w a d a y s p a r tt h r e ef i r s t l ya n a l y z e sr e l a t i o n sb e t w e e nt h en u m e r u sc l a u s u s p r i n c i p l ea n dt h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m yo fw i i io v e r a l l t h o u g ht h e n u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l el i m i t sf r e ew i l lo fp a r t i e s ，i td o e sn o tv i o l e t t h ep r i n c i p l eo fp r i v a t eg o v e r n a n c eb u tg u a r a n t e et h ea u t o n o m yo fp a r t i e s t os o m ee x t e n t s e c o n d l y ，i tp o i n t so u tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e n u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l ea n dt h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m yo fw i l lu n d e r c e r t a i nc i r c u m s t a n c e sb ya n a l y z i n gt w os p e c i f i cs i t u a t i o n s k e yw o r d s n u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l e ， a b o l i s hn u m e r u s p r i n c i p l eo fa u t o n o m yo fw il l 论文独创性声明 董东的学位论文物权法定原则探究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 查盔! 论文使用授权声明 日期2 0 0 $ 么2 0 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名： 堇生 导师签名：日期：。譬噜硼 物权法定原则探究 导言 “物权的种类和内容，由法律规定。”2 0 0 7 年3 月通过的中华人民共和 国物权法( 以下简称物权法) 第5 条如是规定。这意味着我国物权法正 式确立了物权法定原则。在大陆法系民法传统中，这一原则被认为是物权法构造 的重要支柱之一，具有不可动摇的地位，它统率着整个物权法中的具体规范群。 1 然而随着社会经济的发展，物权法定原则也一直为学者所诟病，成为了2 0 世纪 以来最惨遭批判的原则之一。它不仅被视为物权法的强制法性格的主要来源，同 时几乎成为物权法保守性、落后性的代名词。缓和物权法定原则的呼声不绝于耳； 否定物权法定，主张物权自由更成为理论时尚。 日新月异的社会生活事实对传统的法律原则和体系提出了挑战，这迫使我们 不得不重新思索：物权法定原则确立的依据何在? 其含义如何? 该原则有何存在 意义? 否定物权法定原则的理由何在? 我们应采取何种方式缓和物权法定原 则? 物权法定原则与意思自由之间是一种什么关系? 等等。不难看出，这里既包 括宏观的考察( 与意思自由之间的关系) ，也包括微观上的探究( 采用何种方式 对其进行缓和) ；既包括历史的追溯( 确定物权法定原则依据何在，其含义如何) ， 又包括对现实的客观分析( 物权法定原则确立的现实意义) 。因此，物权法定原 则看似简单，实则是一个庞大而复杂的理论问题。 第一章物权法定原则的基础理论 第一节物权法定原则的存在前提 物权法定原则，又称物权法定主义，2 作为物权法的基本原则之一，其存在 是以物权与债权的区分为前提的，这一划分无疑是传统的大陆法系对罗马法的继 承。在罗马法上，根据当时的诉讼模式，诉讼被划分为对物之诉( a c t i oi nr e m ) 1 常鹏翱著：物权法的展开与反思，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 0 5 页。 2 为行文方便，文中两者不做严格区分。 1 和对人之诉( a c t i oi np e r s o n a m ) ，对人的诉讼涉及的是同某个人的法律关系， 由于该人侵犯原告的权利而产生了相应的法律关系，这种关系就是债的关系。对 物之诉本是借以维护物权或对物的权利的诉讼，通过此种诉讼而使原告享有对物 的支配和排斥第三人侵害的权利。随后，在罗马法的上述概念基础上，中世纪时 首先出现了对物权( i u r ai nr e ) 和对人权( i u si np e r s o n a ) 的用语，3 并逐 渐产生了物权和债权的概念。所谓物权，是指直接支配一定之物，而享受利益之 排他的权利。4 所谓债权，是指以对于特定之人，请求特定之行为( 作为或不作 为) 为内容的权利。5 相对于债权，物权有如下特征：物权的客体为物，而债权 的客体为行为；物权是绝对权，而债权是相对权；物权是支配权，而债权是请求 权；物权有排他性，而债权无；物权有追及效力，而债权无。6 正因为有了物权 与债权的区分，整个物权法体系乃至民法体系才得以构建。 物权法的功能在于定分止争，因此物的归属( z u o r d n u n g ) 为物权本质所在， 7 这种归属决定了物权的直接支配性和保护绝对性。为此，物权必须确定，具有 可识别性，物权标的必须特定化，“只有当物权的数量被明晰化并彼此独立出来， 才能有效保护这种绝对的权利。”8 基于物权的性质，法律规定了物权法定原则。 第二节物权法定原则的含义 大陆法系素来主张体系完整、概念清晰，9 认识事物的本质也须从物权法定 原则的含义入手。以德国为主要代表的基本观点是，物权法定原则的基本含义主 要包括两项：一是当事人不能约定法律规定外的新物权种类即物权种类强制 ( t y p e n z w a n g ) ；二是当事人不能或者仅仅可在极为有限范围内改变现有的物权 种类即为物权种类固定( f i x i e r u n gd e rm s g li c h e ns a c h e n r e c h t s t y p e n ) 。1 0 日 本和台湾地区学者虽表达不一，但对物权法定原则基本含义的认识与德国相似。 如日本学者近江幸治认为，物权法定原则即物权的种类全部由法律规定，其意义 3 孙宪忠著：中国物权法总论，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 5 页。 4 史尚宽著：物权法论，中国政法人学出版社2 0 0 0 年版，第7 页。 5 史尚宽著：债法总论，中国政法大学i 版社2 0 0 0 年版，第1 页。 6 周桕著：罗马法原论，商务印书馆1 9 9 4 年版，第2 9 7 2 9 9 页。 7 物的归属即法律将特定物归属于某权利主体，由其直接支配，享受其利益，并排除他人对此支配领域的 侵害或干预。参见王泽鉴著：民法物权( 1 ) 通则所有权，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第3 7 页。 。 德 曼弗雷德沃尔夫：物权法，吴越、李大雪译，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 4 页。 9 何勤华主编：外国法制史( 第三版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第9 页。 ” 德 曼弗雷德沃尔夫：物权法，吴越、李大雪译，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 4 一1 5 页 2 主要有两点：第一，民法及特别法规定以外的物权种类不得创设；第二，民法及 特别法规定的物权，不得赋予其与法律规定不同的内容。1 1 又如我国台湾地区学 者谢在全认为，物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以“民法”或其他法 律所规定者为限，当事人不得任意创设之。1 2 在我国大陆，学者们对物权法定原 则含义理解不一，主要观点有以下几种： 观点一，物权法定原则包括两方面：物权的种类和内容由法律统确定，不 允许当事人依意思自由创设。1 3 观点二，物权法定原则包括三方面：一是由法律 直接规定物权的种类，禁止当事人创设法律没有规定的物权；二是由法律直接规 定物权的内容，禁止物权人超越法律规定行使物权；三是由法律直接规定各种物 权设立及变动的方式，非依法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律效果。 1 4 观点三，物权法定原则包括四方面：一是物权必须由法律设定而不得由当事人 随意创设；二是物权的内容由法律规定，当事人不得创设与法定内容不符的物权， 也不得基于其合意自由决定物权的内容：三是物权的效力必须由法律规定，而不 能由当事人通过协议加以设定；四是物权的公示方法必须由法律规定，不得由当 事人随意确定。1 5 观点四，物权法定原则除要求物权的具体类型以及数目限制， 以及权利人可以享有的各种物权的内容( 至少是这些权利的基本方面) ，必须由 法律强制规定之外，还要求当事人按照法律规定的类型和内容行使物权和为关于 物权的法律行为，如设立、移转、变更物权等。埔 物权法定原则的含义究竟是什么? 是指物权本身不得自由创设，还是指有关 物权的一切方面均不得由当事人自由选择? 很显然，这一问题的确定，对于物权 法定原则的理解和研究至关重要。 从本质作用上讲，物权法定原则无疑表现了在物权关系的创设问题上，立法 者意志对于当事人意志所进行的排斥，即否定当事人在物权关系创设上的自由。 根据这一原则，物权的种类( 何种权利是物权，是何种物权) 及物权的内容( 何 种物权具有何种权能) 必须由法律直接规定，当事人不得在法定的物权种类范围 “ 日 近江幸治：民法讲义i i 物权法，王茵译，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 1 页。 ”谢在全著：民法物权论( 上) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 2 页。 ”梁慧星、陈华彬著：物权法，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 9 页。 “李开国著：民法基本问题研究，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 6 7 页。 “王利明著：物权法研究，中国人民大学 | 版社2 0 0 5 年版，第7 5 页。 ”孙宪忠著：德国当代物权法，法律出版社1 9 9 7 年版，第7 9 页。 之外自行创设新的物权类型或者改变法律明文规定的物权的具体内容。1 7 就我国 物权法而言，其确立的物权种类包括所有权、用益物权( 土地承包经营权、 建设用地使用权、宅基地使用权、地役权) 和担保物权( 抵押权、质权、留置权) 。 所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能。所有权为完全物权，其内容法定， 则定限物权内容自以所有权内容为限。物权人在行使其物权时，必须严格遵守法 定的物权权能的范围，超出或违反法律对物权权能的规定，为权利滥用，为法律 所不许。1 8 进一步分析，物权法定原则的本质不在于种类法定，而在于内容法定，或者 说内容法定是实质，种类法定是形式。这意味着类型即使被限定，只要物权内容 可以变化，物权法定原则就会被随之突破，内容已变，种类也就名存实亡。相反， 若限定物权内容，物权种类即可固定。因此，与其说物权法定限制当事人创设新 的物权种类，毋宁说是限制当事人创设新的物权内容。1 9 当然，任何内容均须通 过相应的载体加以体现，同时也为了便于物权公示，以及明确相应权利义务，种 类强制仍应为物权法定原则的题中之意。 物权的种类和内容必须由法律规定，不得自由创设，为学者的共识。争议在 于物权的设立变动方式、效力及其公示方法和行使物权的方法应否纳入物权法定 原则的范围。由于物权与债权相对，物权法定原则又为物权法的特有原则，故这 一问题的讨论主要置于物权与债权对比的范围内。 问题一，物权的设立方式应否为物权法定原则所规定。必须看到，任何权利 均有其设立方式亦即权利的取得方法，而任何权利的取得方法均须以法律有明文 规定为要件。舶物权的设立如此，债权也如此。且不说无因管理、不当得利、侵 权等依法成立的债，即使就最自由的合同债权而言，设立何种类型的合同权利以 及何种内容的合同权利，依契约自由原则，固然可由当事人自由选择，但合同权 利只能依合同关系而设立，无论采用何种形式( 书面或口头合同，甚至事实上的 ”尹田著：物权法理论评析与思考，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 1 4 页。 ”江平、李国光主编：物权法疑难问题精答，人民法院出版社2 0 0 7 年版，第1 3 页。 ”物权法定原则，即非依民法或其他法律，不得创设物权之种类，亦不得变更物权之内容，盖因内容之变 更，得问接的创设物权之新种类也。史尚宽著：物权法论，中国政法人学出版社2 0 0 0 年版，第1 3 页。 ”物权的设定必须符合法定方式：或依法令设定，如国家取得对罚没财产的所有权；或依法律认可的事实 行为，如企业取得对生产的产品的所有权；或依臀记设定，如房屋买受人经登记取得对房屋的所有权，等 等。债权的设定也必须依照法定方式：如合同权利依法须因合同而设定；不当得利之债权依法须因不当得 利事实而发生。参见尹田：论物权法定原则的解释及其根据，载河南省政法干部管理学院学报2 0 0 2 年第4 期。 4 合同关系) ，均须有合同关系的存在。可见，设立方法法定并非物权的独特之处， 因此不应当成为物权法定原则的内容。 问题二，物权的变动方式应否为物权法定原则所规定。笔者认为对这一问题 的回答仍然是否定的。理由有二：首先，依我国现行法律规定，动产物权的变动 方式在交付之外允许当事人另行约定。我国物权法第2 3 条规定：动产物权 的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。我国合同法第 1 3 3 条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事 人另有约定的除外。两相对比可知，动产所有权的移转可由当事人自行约定，而 不必一定以交付为物权移转的标志。其次，债权的转移方式也由法律明文规定。 依我国合同法的规定，债权让与必须有债权人与受让人的“合意即订立债 权让与合同，而且债权让与对债务人是否生效取决于债权人对债务人的通知，债 权让与合同之外的其他任何形式，均不能发生债权变动的效果。通过上述分析可 知，认为物权变动方式是物权法定原则内容的观点是欠妥当的。 问题三，物权的效力应否为物权法定原则所规定。应该看到，物权效力确实 有别于债权效力。物权因法律赋予其直接支配排他性，而产生排他效力、优先效 力、追及效力和物上请求权的效力，2 1 物权法奉行物权法定原则，但若因此认为 物权的这些效力就是物权法定原则的体现的话，又该如何解释债权的效力? 债权 的效力包括请求力、受领力、强制执行力和处分力，难道因为债权法奉行合同自 由原则，就推定债权效力亦自由? 显然这种逻辑是讲不通的。但如果认为债权效 力法定的命题成立的话，物权效力法定就没有存在的意义，再往上推就是权利法 定原则了，因为任何权利的效力都源于法律的规定，在这一意义上，物权的效力 显然不属于物权法定原则的范围。而且，当事人也是可以通过约定来对物权的效 力加以改变或确定的，例如在所有权保留的场合，双方可以约定作为所有权人的 出卖人非经买受人同意不得将标的物转卖给第三人，不得在标的物之上设定抵押 等等，所有权的效力因约定而受到限制。2 2 再者，物权法定原则的实质是排除当 事人的设定自由，就物权效力而言，当是排除当事人任意约定物权的效力。试想 如果当事人之间约定某权利具有物权的效力，由于此约定只在当事人之间生效， 2 1 史尚宽著：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第l o _ 1 1 页，王泽鉴著：民法物权( 1 ) 通则所 有权，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第6 0 页。 2 2 刘凯湘：物权法原则的重新审视，载中国民商法律网， h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 1 9 2 9 5 ，浏览日期：2 0 0 8 年3 月2 9 日。 这种所谓“物权的效力 也不会产生真正物权的效力，因为债权无论怎样“物权 化”，终究成不了物权。2 3 仅凭债的相对性要求即可认定此种约定无效，根本无须 物权法定原则来特意规定物权效力这一项来排除其效力。因此物权的效力也不属 于物权法定原则的内容。 问题四，物权的公示方法应否为物权法定原则所规定。物权具有绝对性，而 债权仅具有相对性，物权比债权受到更安全、更可靠的保护。因此物权的享有与 变动必须具有可取信于社会公众的外部表现方式，即须以一定的可识别的外观方 式确认和表现物权的权属状况，外界凭借该外观方式即可辨明和信赖物权的存在 与变动。这种确认和表现物权权属状况的外观方式即物权变动的公示方法。不动 产物权变动以登记为公示方法，动产物权变动一般以交付为公示方法，此虽为法 律明文规定，然而，上文已将物权变动排除出物权法定原则规范的内容，关乎物 权变动效力的公示方法自然不在物权法定原则之列。正如王泽鉴先生所言：物权 法定原则是就物权种类而言的，而公示原则是就物权变动而言的。2 4 更何况物权 法的另一基本原则公示原则已将法定的公示方法纳入其中，2 5 物权法定原则 自无规定之理。 问题五，物权的行使方法应否为物权法定原则所规定。所谓“权利行使 ， 是指权利人实现其权利内容的正当行为。衢它分两种，一种是权利本身的行使方 法，一种是权利行使的限制。就权利自身的行使方法而言，物权人有权按照自己 的意志为占有、使用、收益、处分之一种或数种，法律对此无须进行过多干涉， 更无理由强制当事人必须如何行使物权。至于权利行使的限制，遵循诚实信用原 则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则，任何权利的行使，均不得损及社会公 共利益及他人合法利益，物权也不例外。故物权的行使方法不应为物权法定原则 所特别规定。 综上，物权法定原则的含义在于通过限制物权内容创设的自由，来限制物权 的种类，使物权体系具有稳定性，为人民生活秩序的稳定奠定基础。至于物权的 ”台湾法上规定租赁权的物权化( 台湾民法第4 2 5 条) 及土地权利之请求权的预告登记制度( 台湾土地法第 7 9 条) ，均为债权之物权化的表现。然“物权化之债权，其本身仍为债权，惟具有若干物权之效力。”详见 王泽鉴：基于债之关系占有权的相对性及物权化，载王泽鉴著：民法学说与判例研究( 7 ) ，中国政法 大学出版社1 9 9 8 年版，第5 5 7 8 页。 “王泽鉴著：民法物权( 1 ) 通则所有权，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 0 页。 5 物权公示原则，是指通过可以让社会公众知悉的形式将物权变动状况加以展示，从而决定物权变动效力 的法律原则。江平、李国光主编：物权法疑难问题精答，人民法院出版社2 0 0 7 年版，第2 3 页。 ”梁慧星著：民法总论，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 5 6 页。 6 设立变动方式、物权的效力、公示方法等，或根本无规定的必要，或已为其他原 则所吸纳，均不是物权法定原则的内容。 第二章物权法定原则的存废思考及对策 第一节物权法定原则的存在理由 一、物权法定原则在各国立法例中的表现 物权法定原则源于罗马法，2 7 其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。 嚣但大陆法系国家或地区在具体立法中所持态度并不相同。一种做法是在立法中 不做明文规定仅在相关规定中体现该精神，如法国和德国等。在法国民法中未明 定物权法定原则，学界对法国民法典是否采用物权法定原则也有争论。扫但 总体上当代法国把第5 4 3 条理解为规定限制了物权种类数的见解正渐占上风。 与法国不同，德国虽也未在法典中宣示物权法定原则，但学理上物权法定原则得 到普遍认同并予以尊重。3 1 有学者认为近代欧洲的物权法典之所以没有将“物权 法定”抽象为具体原则有两个理由：其一，物权由法律规定的观念已经融入罗马 法以来形成的物权法理论之中。换句话说，所有权由法律规定，而由所有权派生 出来的其他的物权只有在法律允许的范围内才可以限制所有权。有学者就对拉丁 文n u m e r u sc l a u s u s ( 物权法定) 的含义做过如下的解释：“此表述通常用来表 示物权的基本特点之一，法定性。也就是说，物权的设立及其形式是由法律明文 2 7 物权法定的思想或雏形在罗马法上己形成。罗马法中规定的所有权、役权、永佃权、地上权、质权和抵 押权等，是罗马人承认的物权形式或种类。参见 意 彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法 大学出版社1 9 9 2 年版，第1 8 3 页。 4 谢在全著：民法物权论( 上) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 0 页。 。肯定者通常以法国民法典第5 4 3 条“对于财产，得取得所有权，或取得单纯的用益权，或仅仅取得 土地供自己役使之权。”之规定作为物权法定主义的证明，1 9 世纪法国注释法学派著名的学者德莫隆博 ( o h d e m o l o m b e ) 在其拿破仑法典一书中就明确指i l ；：“结论就足，法国民法典第5 4 3 条的规定限制 了物权的范围，当事人能够设定于财产上的权利只能是以下三种之一：或为所有权；或为用益权，即收益、 使用或居住的权利；或为地役权。在这一范围内，合同的自由应当变为支配财产的自由。在此以外的权利， 一律都属于对人权，如租赁产生的权利等。”否定者则强调当事人依据契约也可创设该条列举种类之外的 物权，他们引用法国民法典第1 7 4 3 条关于“买卖1 i 破租赁”的规定( 该条文规定：。出租人如出卖租 赁物时，买受人不得辞退经公证作成或有确定日期的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋的承租人。”) ，说 明法律赋予了承租人以某种对抗第三人的权利，使租赁权具有了某种“客观实在性”( r 6 a l i t 6 ) 亦即物权 效力，试图依此证明在法律未作明确规定的情况下，物权或者具有物权效力的权利是可能存在的。参见尹 田：论物权法定原则的解释及其根据，载河南省政法干部管理学院学报2 0 0 2 年第4 期。 ”段匡：德国、法国以及日本法中的物权法定主义 ，载梁慧星主编：民商法论丛) 第7 卷，法律出版社 1 9 9 7 年版，第2 7 1 页。 ”孙宪忠著：中国物权法总论，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 5 1 页。 7 规定的，其数量是确定的，当事人不得根据自己的意愿设立非由法律明文规定和 调整的物权。”3 2 其二，所谓“法定”不只适用于物权法，同样也适用于婚姻法、 继承法、法人法，甚至于债权法( 侵权行为、无因管理、不当得利) 。在后一种 情形下，同样也会涉及行为的类型或内容。因此，将“法定 作为物权区别于债 权的一个特征是可以理解的，但将其由特征提升为物权法的大原则就有些过分 了。因此法典一般不明定物权法定原则，而交由学说判例加以解释。 另一种做法是直接在物权法中表明物权法定的理念，如日本民法典第 1 7 5 条规定：物权，除本法和其他法律规定者外，不得创设。3 4 韩国民法第 1 8 5 条、我国台湾地区“民法”第7 5 7 条有相同或相似规定。对于日本确立物 权法定原则的理由，物权法定原则审议的报告人穗积陈重做了几点说明：第一， 为什么要禁止依“人意”创设物权。原因是物权是强有力的、可对抗一切人的权 利。基于这一属性，从公益的角度来说，不允许依人的意思任意创设各种物权。 否则第三人将不得不面对无法知悉其内容的权利或缺少必要“元素”的所有权。 第二，为什么禁止依习惯创设物权。理由是因为物权是绝对权，习惯只有相关的 当事人才知道，如果肯定习惯创设物权，那么就等于肯定了可依“人意创设物 权。第三，为什么要明确物权的种类。规定本条的目的之一即统一各国法典中不 同的规定及学说中存在的争议。例如，究竟应赋予质权、租赁权以物权的效力， 还是债权的效力，学者的见解不同。本法( 即指日本民法典) 明确规定租赁 权不是物权，从而使其效力不再受学者见解不同的影响。 即使在使用“财产权 的美国，物权法定原则仍然有其影子。有学者认为虽 然存在于美国法制上的不动产物权形态数量，有可能因对各种不动产物权所采细 分标准略有不同而有差异，但一般而言对于不动产物权主要形态及其法律概念意 涵则并无不同见解，3 7 从而便有学者认为在美国司法实务上，即使并未明白使用 n u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l e 的名义，但在实际上则严格的限制e s t a t e si nl a n d 3 2 黄风编著：罗马法词典，法律j i j 版社2 0 0 2 年版，第1 8 8 页。 ”申政武：物权的本质论与物权法定原则，载渠涛主编：中日民商法研究( 第六卷) ，北京大学出版社 2 0 0 7 年版，第9 4 - 9 5 页。 “渠涛编译：最新日本民法，法律出版社2 0 0 6 年版，第4 2 页。 ”谢在全著：民法物权论( 上) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 0 页。 ”申政武：物权的本质论与物权法定原则，载渠涛主编：中日民商法研究( 第六卷) ，北京大学出版社 2 0 0 7 年版，第9 2 9 3 页。 ”t h o m a s 霄m e r r i l l h e n r ye s m i t h o p t i o n a ls t a n d a r d i z a t i o ni nt h el a wo fp r o p e r t y t h en u m e r u s c l a u s u s ，1 1 0y a l elj ，1 ，2 0 0 0 ，p p 1 0 3 5 转引自胡天赐：物权之自由与限制以中国台湾地区与 美国之不动产法制为例，载河南省政法管理干部学院学报2 0 0 6 年第5 期。 的内容，不动产物权内容被认为可穷尽一切不动产物权种类。3 8 二、物权法定原则的存在理由 从上述各国的立法例可见，无论明定该原则与否，物权法定原则已然成为支 撑物权法体系的一个重要支柱这一点却是毫无疑问的。对于物权法定原则，学者 从不同角度揭示了其存在的价值，分析了其存在的必要。归纳起来大致有三个方 面鹪： ( 一) 权利的性质使然。物权是对世权、绝对权、支配权和排他权，其效力 强于其他权利，为确保物权特性及其效力的实现就应以社会公认的方式赋予并建 立相应体系，而不能由当事人私自形成权利。 (