（民商法学专业论文）房屋承租人优先购买权制度研究.pdf

2 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：文娟 日期：2008 年 3 月 18 日 3 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权上海交通大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：文娟 指导教师签名：张晓梅 日期：2008 年 3 月 18 日 日期：2008 年 3 月 18 日 4 房屋承租人优先购买权制度研究房屋承租人优先购买权制度研究 摘 要 我国民事立法早就将承租人的优先购买权作为一项法律制度确 立下来，但是法律对该制度仅有原则性的规定，没有就其基本内容作 出统一完善的规定，在实际操作中，仍存在诸多问题，造成司法实践 中法律适用的混乱和困难， 经常出现因执法不统一而损害承租人优先 购买权的情形。有鉴于此，本文在参考我国现有法律的基础上，与国 外成熟立法相比较，针对承租人优先购买权在审判实践中暴露的问 题，重点对该权利的行使及保护进行了比较深入的探讨和研究，以期 完善承租人优先购买权制度，维护承租人的合法权益，促进社会经济 的稳定发展。 文章主要分为四个大部分。 第一部分主要介绍房屋承租人优先购 买权制度的含义、 国外及我国关于承租人优先购买权制度的历史发展 和立法状况、承租人优先购买权的法律性质。 第二部分重点讲述承租人优先购买权制度的行使，对出卖房屋、 同等条件、在合理期限内行使这三个条件进行重点论述.论述了几种 特殊情形下，优先购买权的成立及行使问题:部分房屋承租人对整幢 房屋优先购买权的行使问题、 转租情形下次承租人优先购买权的行使 问题和强制拍卖情形下的优先购买权问题。 第三部分讲述承租人优先购买权与其它权利的冲突及处理。 分别 就房屋承租人的优先购买权与共有人的优先购买权、 抵押权和政府优 先购买权进行了论述。 5 第四部分对承租人优先购买权的保护进行论述， 首先叙述实践中 存在的侵害承租人优先购买权的现象， 然后分析当承租人优先购买权 受到侵害时的救济手段。（四号宋体，每段开头空两格） 关键词：房屋承租人，优先购买权，同等条件，合理期限 6 the research of the house lessees purchase priority abstract as one of the legal system, the house lessees purchase priority had already been established in our civil legislation a long time ago, but the stipulation to this system in the modern law is over generalized and scarce operated, there are no unified norm for its basic content, it causes the difficulties and confusions of the law practice, and it also badly infringed the lessees. in view of this, this paper compares and uses foreign ripe legislative experiences for reference on the basis of the legal provisions now in our country, examining the problem exposing in trying practice of purchase purchasing priority to the lessees, enforcement and realizing carrying on the deep discussion and studying to this right especially, in the hope of perfecting the lessees purchase priority system, safeguarding the lessees legitimate right and interests, as well as promoting the safe trade. the main content of the article is divided into three major parts. the fist part has introduced the meanings, legislation of our country and 7 foreign countries and also legal nature of lessees purchase priority mainly. the second part emphasizes on telling the realization of the lessees purchase priority. at the beginning of this part, discuss selling the house, equal condition, enforcement with reason time. at second, emphasize on existence and enforcement of lessees purchasing priority on several particular condition: if lessee who lease part house have purchasing priority on whole house, if sub-lessee have purchasing priority. the third part is about the method of handling the conflict between the lessees purchasing priority and the other type of purchasing priority. emphasis on the method of handling the conflict between the lessees purchasing priority and the part owners purchasing priority, hypothec, and governments purchasing priority. the last part is about protection of the lessees purchasing priority. at the beginning of this part, narrate several phenomena of aggrieving the lessees purchasing priority. and then analyse the relief measures. key words: house lessee, purchasing priority, equal condition, reasonable time 9 引言 承租人优先购买权制度是当今世界各国各地区普遍使用的制度， 近年来， 我国房地产交 易市场日渐活跃， 但是与之相应的法律法规及司法解释对该问题的规定比较笼统， 缺乏可操 作性。 随着房地产交易市场的快速发展， 实践中关于承租人优先购买权的争议纠纷也日益增 多， 其中也不乏许多先行法律法规及司法解释未有明确的规定的情况出现， 立法的滞后性给 法院处理承租人优先购买案件带来困惑，同时，也不利于经济的发展。 有鉴于此， 本文拟以房屋承租人优先购买权制度研究对象， 首先对房屋承租人优先购买 权的成立及行使进行论述， 认为权利的成立和行使为两个阶段的问题， 一旦租赁合同成立则 承租人的优先购买权就已成立。 然后对房屋承租人优先购买权与公有人优先购买权、 抵押权 和政府优先购买权的冲突进行论述，就发生前述三种冲突情形应如何处理作出分析和建议； 最后， 针对实践中存在的侵害承租人优先购买权的现象， 对承租优先购买权受到侵害的时候 如何救济进行论述， 认为， 对承租人优先购买权的救济可分为基于债权法的救济和基于物权 法的救济两种， 并分别就两种救济手段进行分析论述， 指出债权法救济的适用情况及其局限 性，接下来近一步论述了基于物权利法的救济的基本情况及对承租人优先购买权保护的突 破。 本文以期通过前述论述以达到对完善和细化承租人优先购买权制度起到抛砖引玉的作 用。 10 第一章 房屋承租人优先购买权概述 第一节 房屋承租人优先购买权的概念及意义 一、房屋承租人优先购买权的概念 基本上所有的法律制度或者法律体系都是以法律概念为核心进行整体架构 的， 研究任何法律制度或法律体系都不能忽视对法律概念的分析， 本文也不例外， 从理解法律概念着手来分析房屋承租人优先购买权制度。 优先购买权，也称先买权，是指特定主体依照法律规定或者合同约定而享有 的、在出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人购买的权利。民 法理论一般按照优先购买权产生的原因为标准， 将优先购买权分为法定优先购买 权和约定优先购买权两类。前者是指由法律明文规定的，只有特定法律关系中的 特定主体所享有的优先购买权；后者是指在法律无明文规定的情况下，由当事人 通过合同、遗嘱等法律行为设定的优先购买权。综上可见，我国合同法规定 的优先购买权显然属于一种法定的优先购买权，它打破了民法上的平等赋权原 则，表现为一种民事特权。纵观世界各国关于优先购买权的立法，不外乎设计了 三种优先购买权：共有人的优先购买权、承租人的优先购买权和典权人的优先购 买权。本文仅就房屋承租人的优先购买权进行研究和探讨。 所谓房屋承租人的优先购买权，是指在房屋租赁关系中，承租人根据法律规 定所享有的、在出租人出卖租赁房屋时，同等条件下，承租人优先于他人购买的 权利。1 二、房屋承租人优先购买权制度的意义 法律规定承租人的优先购买权， 目的在于充分发挥租赁房屋的效用并保护房 屋承租人的利益。房屋租赁合同是继续性合同，通常情况下，房屋承租人在对出 租房屋长时间的居住使用过程中，已经与之形成了较为密切的关系，赋予承租人 优先购买权，既不减损出租人的利益，又能最大限度的保护承租人的利益，符合 效益最优化原则。承租人优先购买权制度在各国均有比较丰富的规定。房屋承租 人优先购买权的行使一定程度上限制了房屋出卖人订立合同的自由， 对契约自由 原则提出了挑战。同时，优先购买权保护具有优先购买权的特定主体即房屋承租 人，因而又对民事主体平等原则构成了挑战。既然如此，房屋承租人优先购买权 制度为何能得到诸多国家的认可呢？我们可以从分析房屋承租人优先购买权的 1 参见郭道辉： 岳麓法学评论 ，第一卷，湖南大学出版社 2000 版，第 121 页。 11 立法意义来找到答案： 首先，赋予房屋承租人优先购买权有利于稳定社会经济秩序。房屋承租人优 先购买权作为一项具体的法律制度，对于维护既有的社会关系，稳定经济秩序发 挥着重要的作用。在房屋租赁关系中，承租人对其承租房屋形成了利用关系，赋 予承租人对其承租房屋的优先购买权，在出租人出卖其出租房屋时，承租人通过 行使优先购买权，能够继续维持其对承租房屋的利用关系，不至于因出租人出卖 出租房屋的行为而有损既定的法律关系，影响社会经济生活的稳定。 其次，赋予房屋承租人优先购买权有利于发挥社会物质财富的经济效益，促 进资源尤其是作为重要不动产的房屋资源的有效利用。 赋予房屋承租人优先购买 权有利于发挥房产的经济效益：一方面，房屋承租人利用基于优先购买权的合理 预期，对房屋的使用作长远打算，并尽最大的努力维护房屋处于良好状态，从而 提高了房屋的使用价值；另一方面，可以简化房屋上的法律关系，提高对房屋的 使用效率，充分发挥房屋的经济效用，因房屋上的法律关系越多，则为利用该房 屋而达成交易所需要的成本就越高。波斯纳有与此相似的观点，其在法律的经 济分析一书中指出： “如果有 50 个人为一件财产的共同所有人，那么财产的出 售就要求他们在价格和互相间的收益分配问题上达成协议， 这样就会产生坚持不 合作的问题效率要求财产是可以转让的， 但如果每件财产都有许多人主张权 利，那么转让就难以商定” 2 再次，赋予承租人优先购买权有利于降低交易成本。交易成本理论在现代经 济社会中被广泛采用。 “为了进行市场交易有必要发现谁希望进行交易，有必要 告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的谈判缔结契约，督促契约条款 的严格履行等等” 。3 所有这些工作的花费均为交易成本。规定承租人的优先购 买权至少可以减少以下几笔费用： （1）寻找进行所有权交易对象所花费的成本。 （2）使房屋所有人和房屋使用人合二为一，减少房屋承租人再次寻找房屋和搬 迁的各种麻烦，降低其由于寻找房屋和搬迁而产生的成本。 （3）履行的成本，承 租人根据其享有的优先购买权可以直接取得标的物，无须出租人的交付标的物。 正因为赋予房屋承租人以优先购买权具有的前述诸多优点， 大多数国家都确 立了承租人优先购买权制度。 第二节 房屋承租人优先购买权制度的历史发展及现状 一、国外关于房屋承租人优先购买权制度的历史发展及现状 优先购买权的历史最早可追溯到古罗马时期， 当时的东罗马皇帝优士丁尼将 希腊永佃权的文献和罗马赋税田的文献相结合， 将承佃权赋予单独的名称和独立 2美理查徳.波期纳： 法律的经济分析 ，蒋光康译，中国大百科全书出版社 2003 年版，第 69 页。 3 参见科斯： 社会成本问题 ，上海三联书店出版社 2003 年版，第 258 页。 12 的形式，将永佃权视为一种独立的物权，开创了历史上的先例。同时规定，所有 主在转让永佃权时享有优先购买的权利，自此，所有主若需要对权利进行转让， 应当通知永佃户，在同等条件下，永佃户可优先购买。虽然随着德国民法典正式 生效，罗马法失去了其显要的领导地位，4但罗马法对欧洲大陆法系各国民法典 的制定，尤其对房屋承租人优先购买权的立法起到了十分重要的推动作用。5随 后，大陆法系各国都以不同的形式规定了优先购买权，法国民法上的优先购买权 分为共有人的优先购买权和佃农的优先购买权。 法国乡村法l. 412-1 条规定: “在所有人出卖其地产的情况下， 佃农享有优先购买权即可支付同等价而优先购 买该地产” 。 法国民法典第 815-14 规定： “优先购买权人应以出卖人与第三人 协商的价格及条件购买” 。德国作为近现代物权制度的诞生地和当代物权制 度的理论和实践最为发达的国家，对优先购买权作了较为详尽的规定。 德国民 法典 不仅规定了普通适用的一般条件， 还规定了适用于特殊情况下的变通条件。 德国民法典第 505 条第 2 款对一般条件作出了规定： “一经行使先买权时， 先买权人与先卖义务人之间的买卖， 按照先卖义务人与第三人约定的相同条款而 成立。 ” “相同条款”标准，实际上是要求先买权人必须为第三人向出卖人所为之 相同承诺。所谓“特殊情况下的变通条件”是指： （1） 德国民法典第 507 条 规定的存在从给付的买卖。即出卖人与第三人所订立合同条款中， “第三人对合 同中先买权人不能履行的从给付负有义务的， 先买权人可以支付从给付的价金代 替从给付。从给付不能以金钱估价时，不得行使优先购买权，但无此从给付，与 第三人的合同亦能成立的，对此种从给付的约定不予考虑。 ” （2） 德国民法典 第 508 条规定的当先买权标的物与其他标的物同时出卖时， 第三人以总价金买受 者， “先买权人应按比例支付总价金的一部分” ，如果先买权义务人因全部标的物 在分离时显受损失， 可以请求先买权扩及全部标的物， 否则不得行使先买权。 （3） 德国民法典第 509 条规定的存在延期付款的优惠条件的买卖。出卖人允许第 三人延期付款的，对先买权人也生效力。但先买权人必须为延期偿付的价金提供 担保，方能成立。从以上规定看，德国民法典对先买权条件的规定，并不拘泥于 “同等条件” 。同时，为第三人利益的保护也规定了“对于以强制执行方式或者 从破产基金中的出卖，不得行使先买权” 。但对出卖人因与第三人有特殊利益关 系而为出卖的，先买权能否行使和如何行使，缺乏规定。1997 年 7 月 21 日使 用租赁法修改法对社会公寓的承租人对住房的优先购买权作了规定， 瑞士民 法典第 681 条、682 条规定:法定优先购买权、约定优先购买权，共有人的优先 购买权和建筑权利人的优先购买权。 日本民法典关于先买权的规定与法德两 国不同，它相对比较灵活，该法第 269 条规定： “地上权人于其权利消灭时，可 以回复土地原状， 收去其工作物及竹木。 但是， 土地所有人通知愿以时价买取时， 地上权人无正当理由，不得拒绝。 ” 二、我国关于承租人优先购买权制度的历史发展及现状 我国关于优先购买权制度发源于唐代，宋、元时期得到较快发展，达到比较 成熟的水平，优先购买权制度在明清时期正式得到承认，但多以民间习惯的形式 存在，没有正式的法律渊源。民国初期大理院以判决的形式承认了承租人的优购 4 意彼徳罗.彭梵徳： 罗马法教科书 ，黄凤译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 226-227 页。 5 参见孙宪忠主编： 德国当代物权法 ，法律出版社 1997 年版,第 360 页。 13 买权，大理院四年上宗四二九号载“佃租他人之土地者，就其土地有利害关系， 苟依该地方之习惯法则，租户有先买权利” 。 6新中国成立后，随着民事立法 的快速发展，民事优先购买权也有了丰富的规定。1950 年 3 月 28 日东北人民政 府发布的东北城市房产管理暂行条例就规定:“房屋出租、出典、出卖，原 房户有继续承租与承典购买之优先权” 。之后，国务院的有关行政法规，最高院 的司法解释也对承租人的优先购买权做出了规定。1983 年 12 月 17 日，国务院 颁布的城市私有房屋管理条例第八条规定:“房屋所有权人出卖出租房屋应 提前三个月通知承租人，在同等条件下，承租人有优先购买权” 。1984 年 8 月 3 日最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见中第 57 条规定: “房主出卖房屋时，在同等条件下，原房屋承租人优先购买的权利应予保护” 。 1988 年 1 月 26 日， 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国若 干问题的意见(试行)第 118 条规定， “出租人出卖出租房屋，应提前三个月通 知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权，出租人未按此规定出卖房屋 的，承租人可以请求人民法院确认房屋买卖无效” 。1994 年 3 月 23 日建设部发 布的原城市公有房屋管理规定第 36 条对公有房屋租赁关系中承租人的优先 购买权作了规定。1999 年颁布的中华人民共和国合同法 ，将承租人优先购买 权作为一项民事基本制度，在效力仅次于宪法的民事基本法律中加以规定。该法 第 230 条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租 人，承租人享有以同等条件优先购买的权利” 。 台湾土地法(民国 1990 年 10 月 31 日修正)第 34-1 条规定了共有人的优 先购买权，第 104 条规定了其他承租人的优先购买权:“基地出卖时，地上权人、 典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。 房屋出卖时基地所有权人有依同样 条件优先购买之权。其顺序以登记之先后定之。前项优先购买权人，于接到出卖 通知后 10 日内不表示者，其优先权视为放弃。出卖人未通知优先购买权人而与 第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人。 ”第 107 条规定:“出租 人出卖、出典耕地时，承租人有依同样条件优先承卖或承典之权。 ” 耕地三七五 承租条例第七条规定了房地承租人的优先承受之权， “耕地出卖或出典时，承 租人有优先承受之权，出租人应将卖典条件以书面通知承租人，承租在 15 日内 未以书面表示承受者，视为放弃。出租人如因无人承买或承典再须贬价出卖或出 典时，仍应照前项规定办理。出租人违反前 2 项规定而与第三人订立契约者，其 契约不得对抗承租人” 。 第三节 房屋承租人优先购买权的法律性质 一、关于房屋承租人优先购买权性质的不同观点 对房屋承租人优先购买权法律性质的界定是房屋承租人优先购买权研究所 需解决的一个基本问题，权利性质决定着行使权利的法律后果，因此，在房屋承 6 参见蔡福华主编： 民事优先权研究 ，人民法院出版社 1997 年版,第 28 页。 14 租人优先购买权所涉及的诸多问题中， 关于其性质的讨论最为重要也最为复杂的 问题之一。研究房屋承租人优先购买权的法律性质，对法律体系的建设，实现对 该权利的具体规范，正确使用法律解决实务问题，都具有十分重要的意义。关于 承租人优先购买权的法律性质在理论上存在着很大的分歧，学界存在不同看法， 大致有请求权说、形成权说、物权说、债权说、期待权说等不同的观点。 （一）请求权说 持请求权说者认为： 房屋承租人的优先购买权是遇出租人出卖出租房屋的情 形，承租人得请求出租人与自己订立买卖合同的权利。于一般情形下，承诺对于 受要约人而言，是其所享有的权利，而并非其应承担的义务。受要约人可以自主 决定是承诺还是拒绝承诺，并且当其选择拒绝承诺时，并不负有通知要约人的义 务。 （二）形成权说 形成权理论由埃米尔.塞克勒提出，该理论的提出，是法学上的重大发现。 以权利产生之作用为分类标准，形成权与请求权、支配权、及抗辩权并列。对何 为形成权，理论界尚存争议，笔者将其理解为某个特定主体所有的权利，该权利 主体可以通过单方面的意思表示，来实现、改变、撤销其和另一个人之间的法律 关系。 7 形成权赋予主体一种单方面的法律之力，法律关系的变动不再需要他人 意思的参与，相对人必须接受他人做出的决定。持形成权说者认为：房屋承租人 优先购买权是一种形成权，及得仅依承租人一方的意思表示，形成以出租人和第 三人买卖合同同样条件为内容的合同，无须义务人(所有权人或出卖人)的承诺， 不过此项权利附停止条件，待义务人出买标的物与第三人时，才能行使。该说为 我国台湾地区理论上的通说， 学者史尚宽、 王泽鉴、 新胜、 温数等采纳此种观点。 8 （三）期待权说 该说认为，房屋承租人优先购买权是一种期待权，房屋所有权人(即共有人、 出租人等)未将房屋出卖，则承租人的权利尚未现实化、只处于期待权状态。根 据该观点， 承租人优先购买权并不是承租人在任何时候都能享有的一种现实的权 利，在出租人出卖租赁物之前，承租人的优先购买权仅仅表现为一种可能，只有 在特定的法律事实出现，即当出租人出卖租赁物时，承租人才能实际行使优先购 买权，使这项权利由可能变现实。期待权，是指一种将来可能取得权利的权利。 由于期待权并不是民事权利体系中的一个独立类型， 其权利寄托在将来可能取得 的权利，因此其性质取决于将来可能取得的权利的法律性质。依照此种观点，承 租人的优先购买权在出租人未将租赁物出卖时尚未现实化， 因此只处于期待权的 状态。 （四）物权说 持物权说者认为：房屋承租人行使优先购买权之结果具有物权效力。具有物 权之效力， “系指该优先购买权具有对抗性，优先承买权人得请求涂销不动产出 卖人与第三人间之所有权移转登记， 并依契约请求出卖人应将不动产所有权移转 登记” 。 9其与债权性质的优先购买权之主要区别在于:债权性质的优先购买权之 效力只能涉及权利人与出卖人，而物权性质的优先购买权有对抗第三人的效力。 7 参见（德）拉伦次： 德国民法通论上册，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀拭译，法律出版社 2002 年版，第 289 页。 8 参见温数： 基地承租权人之优先购买权 ，载法学杂志第 78 期。 9 参见黄立： 民法债编各论上册，中国政法大学出版社 2003 年版，第 321 页。 15 物权性质的优先购买权可以以基于当韦人的设立而产生，但由于“优先承买权之 物权性对第三人之影响甚巨，必须有公示之表征方法” ，必须遵守“合意加登记” 的原则。物权性质的优先购买权也可以基于法律的规定产生，但并不是只要是法 定优先购买权均具有物权效力，须法律对其效力作出明确规定方可，此为法定的 物权性质之优先购买权。 （五）债权说 持债权说者认为：出租人在出卖租赁物的时候，承租人依同等条件声明购买 的，出租人有承诺的义务，但如果出租人不通知承租人而直接与第三人订立合同 出卖出租房屋时，承租人只能对出租人主张损害赔偿，而不能主张优先购买承租 房屋的所有权。承租人的优先购买权本身不是直接对租赁物享有的所有权，因此 其不具有物权性质，仅具有债权效力，即承租人仅具有请求与出租人就租赁物订 立买卖合同的请求权，其对应的义务主体为特定人即房屋出租人，它必须依附于 出租人的积极作为才能实现。 债权性质之优先购买权的显著特征是其不可以对抗第三人， 出租人与第三人 订立的买卖合同的效力，并不因承租人优先购买权的行使而受到影响。当出租人 将出租房屋转让给第三人并办理所有权登记时，承租人只能向出租人请求赔偿， 不得请求涂销前述所有权登记。债权性质的优先购买权具有典型的形成权特色， 即技术性、 手段性， 10 是为获得权利之权利， 其本身并没有自动实现权利的功能。 通过行使优先购买权，在当时人之间创设买卖契约，再依债权请求权请求相对方 履行以获得房屋的所有权。 二、房屋承租人的优先购买权应为形成权 优先购买权属请求权还是形成权，是一个选择问题，是根据请求权与形成权 的不同效力，分析采取何种学说对实现优先购买权最为有利而做出选择的结果。 如前所述，请求权说认为：房屋承租人的优先购买权是承租人得请求出卖出 租房屋的承租人与自己订立房屋买卖合同的权利。此时的问题是，若出租人拒绝 承租人之购买请求，则产生承租人的优先购买权得不到实现的后果。笔者认为， 造成此种结果的根本原因在于请求权与形成权的区别： 前者的权利实现必须依赖 相对方义务的履行，而后者则根本不存在相对义务，权利可以径直实现。鉴于请 求权学说对承租人优先购买权的保护颇失周到， 而形成权说能更好体现优先购买 权给予房屋承租人的“优先”效力，故笔者同意形成权说。 房屋承租人的优先购买权应为形成权， 因为房屋承租人优先购买权的目的在 于优先于其他人购买承租房屋，优先于第三人获得承租房屋的所有权，而获得房 屋所有权的前提条件就是要有房屋买卖契约的存在。上文已分析，房屋承租人的 优先购买权不宜定性为请求权， 而支配权或者抗辩权更不可能创设请求房屋之所 有权转移的请求权基础房屋买卖契约。 只有形成权可以单方面创设房屋买卖契 约，从而根据该契约主张房屋之所有权转移。从权利的作用来看，优先购买权属 于积极的形成权，目的在于权利人与他人之间创设某种状态，为优先于他人取得 物之所有权创造条件。从行使权利的效果来看，无需相对人的承诺即能再优先购 买权人于出租人之间成立一个与出租人与第三人契约条件相同的契约， 从而使出 10 参见（日）北川善太郎： 日本民法体系上册，李毅多、仇京春译，科学出版社 2002 年版，第 53 页。 16 租人负有转移房屋所有权于享有优先购买权的承租人的义务。 由于大多数形成权的行使使对他人的法律关系进行干涉，所以，要求形成权 的存在必须具备充分的合理性与正当性， 此种合理性通常产生于双方之前的合意 或是法律的规定。而法律之所以作出这样的规定，可以是出于各种具体的原因， 但均是对当事人双方利益状况进行相应评价的结果， 特别是考虑到给形成权相对 方以一定的救济途径以实现公平。 11就本文探讨之承租人之优先购买权而言，一 方面，法律赋予承租人以优先购买权是出于尊重既有秩序、保护弱势群体及实现 房产利用上的效率等诸多理由，从而对房屋出租人的自由处分权做一定的限制， 其目的是正当合理的。更为重要的是，房屋承租人优先购买权的行使具有限制条 件， 在承租人与出租人之间只能成立一个以出租人出卖给第三人同样条件为内容 的契约，因此从经济层面上看，出租人的经济利益并没有受到损害。 笔者认为，房屋承租人的优先购买权亦并非期待权。我们可以将期待权定义 为对未来完成权利取得的一种期望，因其取得权利之部分要件受到法律保护，从 而具有权利性质的法律地位。接下来，对房屋承租人的优先购买权不属于期待权 的理由简要分析如下： 通常认为，权利之发生必须具备法律规定的一定条件，大多数情况下，权 利的发生必须具备多数事实。该多数取得权利应具备的事实，一般而言，均不是 必须在同一时间发生的，可依时间之先后，逐渐完成。 12因此，部分要件一旦具 备，则取得权利的过程已经开始，权利取得的部分条件已经实现，当事人应有所 期待。其期待的内容应为，当其他要件或使其成为完全权利的最后一个条件实现 时，期待权人可以享有完全的权利。承租人优先购买权特别是法定优先购买权的 发生，仅需要一个法律事实，即出租人将出租房屋卖给第三人。由此，优先购买 权并不具备逐步实现的条件。当然，若将主体对于法律的规定的抽象潜在的权利 转变为现实权利的过程的“期待“称为期待权的话，那么所有法律规定的权利均 属于期待权，但这样的“期待权”并无独立的法律意义。 期待权作为权利，当然应当的到法律的认可和保护，因此，我们可以从结 果反向推理该期待地位是否为期待权。若课予相对人或第三人义务则为期待权， 否则只是单纯的期待。可以看到，几乎所有的法律都未对承租人优先购买权的实 现作出一定保障。出卖出租房屋之前，出租人或第三人损毁出租房屋时，承租人 并不能以自己的期待权受到侵害为由提起诉讼； 当出租人为了使承租人无法得到 出租房屋所有权而故意不予出卖时， 承租人也不能以自己出租人侵害其优先购买 权为由向出租人提出损害赔偿。 因此，优先购买权不是期待权，作为优先购买权之一的房屋承租人的优先购 买权当然不是期待权。 三、房屋承租人的优先购买权兼具物权性质与债权性质 如前所述，债权性质的请求权通常不具有对抗第三人的效力，因此债权性质 的优先购买权并不能保证权利人确定的取得房屋所有权。 那么债权性质的优先购 买权如何体现其优先性？笔者认为， 房屋承租人优先购买权的实质是赋予房屋承 租人一种较为有利的法律地位，使其能够单方获得买受资格，当房屋所有权尚未 11 参见（德）迪特尔.梅地库斯： 德国民法总论上册，邵建东译，法制出版社 2001 年版，第 75 页。 12 参见王泽鉴： 民法学说与判例研究.第一期 ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 146 页。 17 转移时，权利人有充分的请求权基础向司法机关主张权利，以期其请求能够得到 支持，从而获得房屋的所有权。虽然债权性质的优先购买权对房屋承租人的保护 有限，但对承租人仍然使非常有利的。但若要使承租人的优先购买权制度的功能 发挥的更充分到位，须由物权性质的优先购买权担当此任。 物权性质的优先购买权具有对抗第三人的效力， 享有优先购买权的承租人甚 至得请求涂销房屋出租人与第三人间得所有权转移登记。 对承租人保护的力度更 为强大。我国民通意见 、 合同法及地方性法规中，均对承租人的优先购买 权有规定。 民通意见第 118 条规定： “出租人为按此规定出卖房屋的，承租人 可以请求人民法院宣告该房屋买卖合同无效” ，由此可以看出，我国房屋承租人 的优先购买权具有对抗第三人的效力，为法定的物权效力的优先购买权。我国立 法之所以赋予房屋承租人之优先购买权如此强大的法律效力， 除了对效率价值及 秩序价值的考虑外，对公平价值的尊重也是一个非常重要的考量因素，因为“在 房屋租赁关系中，承租人往往是相对弱小的一方，为保障予其基本生存利益的实 现，强化此种优先购买权的效力是必要的。 ” 13 综上所述，我们可以得知，承租人之优先购买权究竟为债权性质还是物权性 质， 是根据每个国家社会经济生活、 历史传统、 价值观念等因素进行选择的结果， 甚至在同一个国家， 也会发生对不同租赁类型之承租人的优先购买权赋予不同性 质的现象。因此，承租人之优先购买权既可能为债权性质的形成权，也可能为物 权性质的形成权，不同的立法选择而已，并不根本对立。 13 黄立： 民法债编各论下册，中国政法大学出版社 2003 年版，第 320 页。 18 第二章 房屋承租人优先购买权的成立及行使 第一节 房屋承租人优先购买权的成立 关于承租人优先购买权利的成立需要具备哪些条件， 目前学界主要存在两种 观点：一种观点认为承租人优先购买权成立的条件是“出卖人将标的物出卖给第 三人” 14 另外一种观点认为：承租人优先购买权的成立条件应包括：基础关系的 存在、出售或者转让标的物以及同等条件三个方面。 15 按照前述两种观点，承租 人优先购买权成立的前提必须具备出卖人出卖租赁房屋的条件， 只有在出租人出 卖租赁房屋时，承租人才能够或者可能享有优先购买权，如此一来，承租人是否 享有优先购买权完全受制于出租人是否出卖其租赁房屋， 这显然与承租人优先购 买权性质和立法初衷相矛盾。本文认为，上述两种观点均将承租人优先购买权的 成立要件和行使要件混淆，没有认识到权利的成立与权利的行使，是两个不同层 次的概念，应当严格加以区分。 16 权利成立在先，权利的行使在后，只有有效成 立的权利才有行使并实现的可能。若不对二者作出必要的区分，则会导致承租人 优先购买权成立之时也就是承租人可以行使之时， 使得承租人在决定行使优先购 买权之前不可能通过登记或其它公示方式将优先购买权已存在的事实有效的公 示，使这种权利具有对抗第三人的效力，不利于保护承租人的利益。笔者认为， 承租人优先购买权作为一种法定权利，依法存在于房屋租赁关系中，应当随房屋 租赁关系的有效成立而成立。即在房屋租赁关系中，当事人双方虽有权自主决定 是否订立房屋租赁合同，但一旦房屋租赁合同有效成立，则不论当事人是否有优 先购买权的约定，其合同中当然包含了承租人享有优先购买权的内容，这也是承 租人优先购买权法定性的体现。目前学界存在的“出卖人将标的物出卖给第三 人” 、 “基础关系存在”等条件则应是承租人优先购买权得以实现的条件。综上所 述，本文认为，承租人的优先购买权自租赁合同成立时起成立。 第二节 房屋承租人优先购买权的行使 有关承租人优先购买权行使的条件，通说认为主要有四个：租赁关系合法有 效存在、出租人出卖租赁房屋、承租人以同等条件表示购买、在合理期限内行使 权利。 “租赁关系合法有效存在”作为优先购买权成立和行使的前提条件自不待 言， 目前学界对如何界定 “出卖房屋” 、 “同等条件” 及行使期限存在较多的争议。 14 参见房绍坤： 审理优先购买权纠纷应注意哪些问题 ，载疑难民事纠纷司法对策第二集，吉林人民 出版社 1994 年版，第 333 页。 15 张家勇： 试析优先购买权的法律性质 ，载西南民族学院学报1999 年第 1 期。 16 参见王泽鉴： 民法学说与判例研究第 1 册，中国人民大学出版社 1998 年版，第 493 页。 19 就以上四个行使条件，分别述之如下： 一、租赁关系合法有效 在租赁关系中，确定何种人才能享有优先购买权之立法保护时，应当回归到 对优先购买权产生之租赁本质的剖析。租赁，即由当事人约定，一方以物租与他 方使用，他方支付租金并于使用完毕返还原物的法律关系。租赁之作用在于物的 用益，出租人移转的是物的用益权，承租人给付的租金作为使用租赁物的对价。 因此，承租人与租赁物之间的事实状态是否合乎租赁权的实质要求，是确定其可 否享有优先购买权的依据。根据我国法律规定，在所有的租赁关系中，唯有房屋 租赁关系中的承租人的享有法定优先购买权。租赁权是承租人优先购买权的基 础，如果不存在合法有效的房屋租赁权，则不可能存在承租人的优先购买权。因 此，优先购买权的行使以租赁关系的合法有效存在为前提条件。 合法有效的租赁关系是房屋承租人优先购买权得以存在和行使的前提条件 自无疑问。实践中，房屋承租人死亡后其优先购买权是否可转移给与其生前共同 居住的人？转租法律关系中次承租人是否享有优先购买权？有关这两个问题的 回答，实践中存在较多的争议，在此分别述之如下： （一）房租承租人死亡后其优先购买权可否转移给与其共同居住的人。我国 合同法第二百三十四条规定：承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住 的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。若承租人在房屋租赁期间死亡的，与其共 同居住的人是否还享有承租人的优先购买权呢？法律并无明文规定。笔者认为， 在该种情况下，与其生前共同居住的人可以行使优先购买权。理由如下：首先， 根据合同法第二百三十条的文义，可以得知，承租人死亡后，与其生前共同 居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋，据此，若同住人“按照原合同承租该 房屋”了，那么同住人也就取代了死亡承租人的位置，担任了该房屋租赁关系中 承租人的角色了，那么其当然享有承租人的优先购买权。其次，运用类推原则， 我们也可以根据合同法第二百三十四条的规定推出：若承租人死亡，其同住人应 视为享有承租人的优先购买权。最后，从房屋承租人优先购买权制度的立法目的 及功能来看，赋予与死亡承租人同住人以优先购买权，与赋予承租人优先购买权 一样，同样发挥了稳定社会经济秩序、最大限度发挥房屋价值、节约交易成本、 保护弱者等功效，并且对出租人的利益也无任何影响。因此，笔者认为，房屋承 租人死亡，其优先购买权可转由生前与其共同居住的人行使。值得一提的是，该 种情形并不是租赁权的继承， 赋予与承租人共同居住的人继续租赁的权利和优先 购买权是法律基于保护弱势群体的考虑， 给予与承租人共同居住的人一种特殊保 护。 （二）转租法律关系中的房屋优先购买权是否及于次承租人。转租，是指承 租人并不脱离租赁关系，而将租赁物出租给次承租人使用、收益。 17 各国立法一 般都对转租设置相应的规范予以规制。我国合同法第 224 条规定：承租人经 出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间 的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租 人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。那么，在出租人出售房屋的时 17 参见王泽鉴： 民法概要 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 365 页。 20 候，优先购买权应归属于原承租人还是次承租人呢？还是二者均由优先购买权 利？有学者认为，承租人和次承租人都享有优先购买权，因为他们均属于该房屋 的承租人， 但是次承租人的优先购买权应优先于承租人的优先购买权。 笔者认为， 确定次承租人和承租人是否享有优先购买权，首先应从分析转租行为的性质入 手，根据转租的不同情形来确定。 1、未经出租人同意的非法转租。承租人未征得出租人的同意，擅自将承租 房屋转租给他人，实际上是非法处分他人财产所有权权能的行为，同时也是一种 违约行为。擅自转租行为极有可能造成对出租人利益的损害。擅自转租行为发生 以后，若出租人对转租行为予以追认，则转租行为有效；如果出租人未对转租行 为予以追认，则出租人可以确认该转租行为无效。由此可见，未经出租人同意或 追认，承租人与第三人之间的转租行为无效，次承租人不享有优先购买权。需要 进一步明确的问题是，此时，具有违约行为的承租人是否还享有优先购买权呢？ 就违约承租人是否享有优先购买权的问题，审判实践中存在两种截然相反的观 点。一种观点认为：承租人之违约，正能说明租赁契约的有效性，既然租赁契约 有效存在，那么承租人当然应享有优先购买权，且房屋承租人的有限购买权作为 法定权利不得擅自剥夺。因此，违约承租人可以享有优先购买权，至于承租人的 违约行为，可另行追求责任。另外一种观点则认为：根据设立承租人优先购买权 的立法精神，承租人违约，无法维护交易安全，且违背诚实信用原则，应认定为 承租人丧失优先购买权。笔者认为，对于承租人违约情况是否丧失优先购买权的 问题，应区分情况具体对待：承租人在根本违约的情况下，应认定其丧失优先购 买权，根本违约主要应包括擅自转租、长时间拖欠租金、故意损坏房屋等情形； 而延迟支付租金、不当使用承租房屋等情形应认定为一般违约，一般违约的承租 人不应该丧失优先购买权。据此，承租人未经承租人同意构成擅自违约，该种情 况下，承租人丧失本来拥有的优先购买权。 2、经过出租人同意或追认的转租。笔者认为，在这种情况下，租赁房屋上 实际存在两个合法的租赁关系，一是出租人与承租人之间的租赁关系，另一个是 承租人与次承租人之间的租赁关系。既然出租人的意思决定了转租行为有效，那 么承租人和次承租人的优先购买权理应得到法律的保护， 承租人和次承租人据都 有获得优先购买权的机会。但因法律赋予承租人优先购买权的初衷在于照顾弱 者、保护已经