（民商法学专业论文）浮动抵押制度研究(2).pdf

西南政法大学硕士学位论西南政法大学硕士学位论文文 浮动抵押制度研究浮动抵押制度研究 导导 师：师：谭启平谭启平 教授教授 作作 者：者：邓长玉邓长玉 专专 业：民商法学业：民商法学 中国中国 重庆重庆 二二八年四月八年四月 1 内容摘要内容摘要 浮动抵押是一种融资担保形式，产生于衡平法系，首创于英格兰，在 英国已历经了百年的历史，它以其不仅不移转担保物的占有，而且更允许 抵押人在正常经营活动中自由处分财产为显著特征。此后，英美法系国家 普遍移植了英国首创的浮动抵押制度，大陆法系有的国家也借鉴和吸收了 浮动抵押制度，使得浮动抵押制度获得了极大的发展。浮动抵押作为一种 非典型担保制度，在现代的经济交往中发挥着越来越重要的作用，能够更 大限度地满足社会对融资与投资的需要。2007 年 3 月 16 日，中华人民共 和国第十届全国人民代表大会第五次会议审议并通过了中华人民共和国 物权法 （以下简称物权法 ） ，并且已于 2007 年 10 月 1 日起施行。这 是中国民法史上一次重要的立法活动，标志着我国的民事立法又向前迈进 了一大步。其中， 物权法第 181 条、第 189 条及 196 条的规定被大多 数学者认为是浮动抵押制度，笔者以为物权法的相关规定确是关于浮 动抵押的，但这与真正意义上的浮动抵押制度仍然有一定的差别，我国目 前并没有构建起完整的浮动抵押制度。因此，笔者选择浮动抵押制度作为 研究对象，以分析比较的方法对浮动抵押的定义、特征、运行、实现等各 个方面进行系统的研究。并通过此系统的分析而认为我国应该重新对浮动 抵押制度进行完整构建的结论。 本文全文包括引言、 正文、 结论三大部分， 全文约三万余字。其中正文包括四大部分。 一、浮动抵押制度的概念。浮动抵押制度是 19 世纪英国衡平法院在 司法实践中发展出的一项特殊担保制度。浮动抵押又被称为浮动担保或浮 动式财团抵押，国内很多学者都对其概念做出了定义，但笔者认为，浮动 抵押是指企业以其财产的全部或一部分为债权提供担保，设抵财产随自由 流转经营而增减，于法定或约定事由发生时，设抵财产才定型为固定抵押 以偿债的抵押。分析国内诸多学者对浮动抵押的制度特征的概括后，将其 制度特征概括为抵押物的集合性、抵押物的浮动性、抵押人对抵押物的经 营自主权和抵押性质的可转化性四点。最后将浮动抵押与财团抵押和与所 有权保留进行了比较，以凸现出浮动抵押的特别之处。 二、浮动抵押制度的历史发展。浮动抵押制度虽然产生于衡平法系， 首创于英格兰，但其制度源头最早可以追溯至古代罗马法时代，其中罗马 法的一般抵押制度略具今天浮动抵押制度的雏形。在英美法系，浮动抵押 2 制度在法律上经历了一个由否认到广泛应用并加以保护的过程，并在英美 法系国家发展出三种鲜明的制度模式，即英格兰模式、苏格兰模式和美国 模式，三种模式各具特色。大陆法系各国对浮动抵押的态度则各不相同， 大多数大陆法系国家基于物权法定和公示原则，最终没能发展出浮动抵押 制度，但也有接受这一制度的，如日本。日本以英国的浮动抵押制度为蓝 本而制定了企业担保法，这是大陆法系国家移植浮动抵押制度的成功典 范。 三、浮动抵押的制度内容。浮动抵押从设立、公示、定型到实现的整 个过程都呈现出复杂性和特殊性，每个过程都有其制度上的特殊要求。对 设立主体的限制各国有不同规定，笔者认为我国未来的浮动抵押制度应将 设定主体限制为公司法人，包括有限责任公司和股份有限公司。因为公司 具有较为规范的运行机制，且公司财产具有较强的独立性，能够独立地承 担民事责任，债权人的担保利益能够得到一定保障。浮动抵押休眠期间， 抵押人可以在正常经营活动中自由处分设抵财产。在浮动抵押的实现过程 中首先涉及定型问题，即将浮动抵押转化为固定抵押，其次需要任命接管 人以实现担保债权。在此过程中，导致浮动抵押定型的事由包括公司正常 经营的停止、抵押权人的干预行为以及合同约定的其他导致浮动抵押定型 的行为和事件。接管人任命则包括债权人通过选任证书任命接管人和债权 人以书面方式向法院申请指定接管人两种。对浮动抵押的受偿顺序，浮动 抵押尚未定型时无担保债权人优先于浮动抵押权人受偿；法定债权无论在 浮动抵押定型前后产生都优先于浮动抵押；浮动抵押的标的上若存在其他 形式的固定物权担保，不管何时设定，都比在相关财产上设定的浮动担保 优先。 四、我国浮动抵押制度的完善。 物权法第181条、第189条及196 条虽然对浮动抵押制度进行了规定，但并不完整，我国应完整、重新构建 该制度。浮动抵押的设立主体应为公司法人，包括有限责任公司和股份有 限公司。公司设立浮动抵押所担保的债权范围为银行信贷及发行公司债 券。企业可以以其所有的全部或部分财产设立浮动抵押。当事人双方需以 书面方式设立浮动抵押，设立后应进行登记，登记机关为抵押人住所地的 工商行政管理部门。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗 善意第三人。于公司破产清算前 12 个月或其他浮动抵押权人任命代管人 前 12 个月，公司所设定的浮动抵押无效。设定浮动抵押的双方当事人可 3 以协商一致而改变浮动抵押，改变的内容非经登记不得对抗第三人。出现 下列情形之一，浮动抵押即定型为固定抵押：浮动抵押所担保的债权届期 不能受偿，抵押权人提出实现抵押权的申请；抵押权人依合同的约定指定 接管人；抵押人合并、停业或者被宣告破产；抵押合同约定的导致定型的 其他特定事由。浮动抵押定型后，抵押财产固定于企业现有财产及其收益 上。 本文力图通过对抵押领域的特殊抵押制度浮动抵押的分析和探讨， 得出以下结论：浮动抵押历经百年的发展，已证明了其制度的优越性，其 符合现代担保法的新理念和发展趋势，能够增强债务人的举债能力和偿债 能力，更多地体现出对效率价值的追求，具有其他担保形式无法取代的功 能。在我国市场经济不断发展的今天，我国能够通过精心的立法设计构建 出完整的浮动抵押制度，以最佳地平衡当事人之间的权利义务，使其最大 限度地增强企业担保实力，从而促进资金的融通，最终适应市场经济发展 的需要。 关键词：关键词：浮动抵押 企业担保 定型 接管人制度 优先权 abstract floating charge was derived from england and had developed for one hundred years. in floating charge, the mortgagor does not transfer the occupancy of mortgage things and is free to deal with the property within the certain scope. floating charge devoted more to the economic development of england. from then on, anglo-american common law countries of the british pioneering transplanted floating charge, some civil law countries borrowed and absorbed the floating charge, making floating charge get a great deal of development. as an atypical security type, floating charge plays a more and more significant role in modern economic transaction, especially in satisfying the soaring financing demand. march 16, 2007, the peoples republic of the tenth national peoples congress acted the fifth meeting and adopted the peoples republic of china property law, and the law has been acted from october 1, 2007 on. this is an important legislative activity in the history of china, making that chinas civil legislation cross a big step forward. among them, property law of the 181st, 189th and 196th of which are the majority of scholars believe that the system is the floating charge, i think that this is several provisions about floating charge, but very incomplete. although it is a major step of floating charge to the study of legislation, but i still say that china does not establish a complete system of floating charge. so i choose the floating charge as a research object, i will use the method of analysis to research the definitions, characteristics, operation of the floating charge. through this analysis, i come to a conclusion that china should re-establish the floating charge. this paper includes three parts, namely foreword, text and conclusion, reading about 30,000 characters. the text is the main part, which include four parts. part one, the introduction of the floating charge. this part starts with the concept of floating charge and introduces its source and meaning of words. through analysis characteristics of floating charge general by numerous domestic scholars, the characteristics and definitions of floating charge are concluded. in the last, i compare floating charge with the related concepts such as set charge and retention of title to highlight the peculiarities of the floating 2 charge. part two, the introduction of the historical development of floating charge. a review to the history of floating charge is to grasp clearly the legal regimes origin and the essence, thus understood profoundly this system produces inevitability and the influence to economical legal system. its system source might trace most early to the ancient times rome law time, then introduce that this system in the common law systems production and the development condition, finally return to the civil law system and introduce the major countrys related legal regime of civil law system. what is specially prominent was japan, japan formulates the enterprise security law which learned from britains floating charge, this is a successful model in the civil law system countries , therefore i will carry on the relatively detailed introduction to japans situation. part three, the introduction of the whole running process of the floating charge. the whole operation of the floating charge has three processes, including the setting up of floating charge, dormancy and the realization, each process has its own special requirements of the system. restrictions on the establishment of the main countries have different requirements, the author design the subject in china on the basis of different national regulations. in the floating charges dormancy period, mortgages can freely dispose the property in the normal business activities; this is the most unique in floating charge. in the process of the realization of floating charge, firstly involve crystallisation, and secondly, involve the appointment of a receiver to achieve the secured claims. in this process, the subject of crystallisation, the appointment of a receiver and special order of priority are the other characteristics of floating charge. the author has carried on the elaboration emphatically to it, and proposed many own viewpoint in the elaboration. part four, the consummation of floating charge in china. first, the author analysis some related provision in the property law. second, explain the significance aspect to our country. last, consume floating charge of china on the base of all elaboration in the front. the author finally set up the main body of floating charge from the system localization, the subject, the creditors rights scope, the way to setting up, the matter of crystallization, the realization and the 3 priority question, and so on. this article wants to analysis the special mortgage system-floating charge and come to the conclusion: the floating charge conforms to the modern security systems new idea and the trend of development, can strengthen debtors borrowing power and the credit capacity, it also reflect the value of the pursuit of efficiency, with the function of other forms that can not replace. today our countrys economy develops unceasingly, our country can construct the complete floating charge through the careful legislative design to best balance between the rights and obligations of the parties, making it maximum to strengthen the enterprises security strength, thus to promote funds allowing temporary credit, meeting the market economy needs finally. key words: floating charge, enterprise guarantee, crystallization, receivers, priority 1 目目 录录 引引 言言 . 1 一、浮动抵押制度一、浮动抵押制度的概念的概念 . 2 （一）浮动抵押的概念辨析 . 2 （二）浮动抵押的制度特征 . 4 （三）浮动抵押与相关概念的比较 . 6 1浮动抵押与财团抵押 . 6 2浮动抵押与所有权保留 . 8 二、浮动抵押制度的历史发展二、浮动抵押制度的历史发展 . 10 （一）罗马法 . 10 （二）英美法系. 10 1浮动抵押的制度起源 . 10 2浮动抵押的模式 . 11 3大陆法系主要国家相关法律制度的概况. 13 三、浮动抵押的制度内容三、浮动抵押的制度内容 . 16 （一）浮动抵押的设立 . 16 1浮动抵押的设立主体 . 16 2浮动抵押担保的债权范围及设抵财产 . 17 （二）浮动抵押的公示登记 . 18 1登记的意义 . 18 2登记的效力 . 19 3不登记、迟延登记及瑕疵登记的法律后果 . 20 （三）浮动抵押的自由处分权及限制 . 21 （四）浮动抵押之定型 . 22 1浮动抵押之定型的含义 . 23 2导致浮动抵押定型的事由 . 23 （五）解除定型与再定型 . 26 2 （六）浮动抵押的实现 . 26 （七）浮动抵押的受偿顺序 . 28 1无担保债权人 . 28 2法定债权 . 28 3后设定的浮动抵押 . 29 4有担保的债权人 . 29 四、我国浮动抵押制度的完善四、我国浮动抵押制度的完善 . 31 （一） 物权法相关规定的比较分析 . 31 （二）我国构建浮动抵押制度的可能性和必要性 . 32 1我国构建浮动抵押制度的可能性 . 32 2我国构建浮动抵押制度的必要性 . 34 （三）我国构建浮动抵押制度的设想 . 36 1制度定位 . 36 2对我国浮动抵押制度的重新设计 . 37 结结 论论 . 39 参考文参考文献献 . 40 1 引引 言言 担保物权为罗马法以来民法的一项重要制度，是现代民法体系构成上 的一个重要组成部分。担保物权除了具有确保债权清偿的功能外，其作为 社会融资的基本手段，还有间接促进经济繁荣的功能。起源于英国的浮动 抵押制度正是担保物权中一种特殊的担保制度，其显著特征为不仅不移转 担保物的占有，而且更允许抵押人在正常经营活动中自由处分财产。浮动 抵押制度经过一百多年的发展，到今天已在英美法系国家得到普遍适用， 而且非普通法系的荷兰、 挪威、 俄罗斯、 日本等国也接受了浮动抵押制度。 浮动抵押之所以能得到广泛的承认和应用，也是因为其适应了担保物权发 展的新形势。 我国最初在建立担保物权法律制度的架构时，因基本沿袭了大陆法系 的物权制度，囿于“物权法定主义”的原则，同时也是由于当时我国市场经 济的建设相当不成熟，因此浮动抵押的法律制度并没有被引进到我国的担 保物权法律体系中。在中华人民共和国物权法 （以下简称物权法 ） 出台之前，国内学者对浮动抵押抵押制度已进行了研究和讨论。在浮动抵 押制度的立法进程上，梁慧星教授主持起草的物权法草案建议稿和王 利明教授主持起草的物权法草案建议稿都将这一制度规定其中，但随 后出台的物权法却没有完全采纳两个建议稿，只对浮动抵押制度进行 了几条相关的简单规定，未构建起完整的浮动抵押制度。我国已加入世界 贸易组织，随着市场经济的进一步的发展，企业的融资需求不仅在量上而 且在质上都有了惊人的变化，这同时也导致大量外国金融资产的流入，现 有的担保方式已明显的捉襟见肘。在实践中，大量的融资合同都存在着使 用浮动担保的情况。因此我国急需对此制度进行立法完善，以适应现实的 需要。本文即在此基础上，试图运用比较法学的方法，在考察研究目前世 界上有代表性的浮动担保法律制度的前提下，对将此制度在我国的重新构 建作一点研究。只有完整地构建适合我国国情的浮动抵押制度，才能使这 项特殊的担保制度更好地发挥担保物权在经济发展中的融资功能。 2 一、浮动抵押制度一、浮动抵押制度的概念的概念 （一）浮动抵押的概念（一）浮动抵押的概念辨析辨析 浮动抵押制度是 19 世纪英国衡平法院在司法实践中发展出的一项特 殊担保制度。浮动抵押又被称为浮动担保或浮动式财团抵押，其在英文中 有两种表达方式，一种是 floating charge ，多用于英格兰、苏格兰；一种 是 floating lien ，一般用于美国，两种方式中以 floating charge 为常见， 英美法的charge（财产负担）是衡平法上的概念。就 floating charge 的翻 译而言，国内很多著作将其译为浮动担保，笔者认为此种译法欠妥。虽然 “在欧洲 charge 一词除了抵押这一含义以外，还可以泛指一切担保，”1但 从 floating charge 的制度特征看，floating charge在抵押人对抵押物的占有 权方面具有与大陆法系抵押制度相似的特征，其无疑属于大陆法系抵押的 下位概念，这也是我国学者一致公认的归类。抵押是担保方式中的一种， 担保乃抵押的上位概念，若抵押种类中出现以担保命名的制度类型，将人 为地造成概念体系的混乱，故笔者认为将其译为浮动抵押较恰当。如此， 则不但各概念排列有序，且种属概念之间特征的传递性亦清晰可见，易于 理解。2此外，日本以英国的浮动抵押制度为基础，在 1958 年制定了企业 担保法，但日本的企业担保实质上就是浮动抵押。 与大陆法相比，英美法的理论体系和概念法都不是很发达，因为衡平 法系乃是依据若干抽象的自然法原则为判例，起源于英国的浮动抵押制度 也是如此。在英国，几乎没有法官或学者给浮动抵押下过完整的定义，他 们总是倾向于用描述性的语言来阐述浮动担保，并对每一个案例做具体的 分析，得出具体的结论。虽然如此，但法官在具体案件中对浮动抵押制度 的描述也足以使它与其他制度区别开来了。在 1897 年政府公债及其他担 保公司诉马里拉 莱利公司案的判决书中， 马克诺大法官写到： 浮动抵押乃 存在于现仍持续经营企业的财产上之衡平法上的抵押，其标的物随时变化 不已。浮动抵押之本质在于迄设定抵押之企业不继续营业或抵押权人干涉 时，呈休眠状态。抵押权人之干涉当然得依合意而停止。惟就停止无合意 者，抵押权人于公司履行迟延时，得任意行使其权利。31904 年他在伍林 伍斯诉豪斯伍斯案中进一步区分了浮动抵押与特定抵押的差异。他说：特 1 郭玉军： 国际贷款法 ，武汉大学出版社 1998 年版，第 316 页。 2 李政辉： “论浮动抵押” ，载梁慧星主编民商法论丛第 14 卷，法律出版社 2000 年版，第 688 页。 3 l.s.sealy,cases and materialism company law, butterworths 1985,p.368. 3 定抵押是成立于确定、特定或可得确定、可得特定的财产上的担保。而浮 动抵押则具有不确定且变化无常的特质，在标的物被特定化的一定事件或 一定行为发生前，它始终徘徊、浮动在担保财产之上。几乎同时，罗姆大 法官（romer）在yourshire woolcobers association ltd(1903)一案中也对浮 动抵押做出了解释， 他说： “我并不想对浮动担保一词做出一个精确的定义， 但我认为具有以下特征的为浮动担保： （1）该担保是附着公司一类现在或 未来的财产之上； （2）在公司通常的经营活动中，此类财产将不时变动； （3）在利害关系人为某些措施之前，设定担保的公司仍然可依其正常生 产经营活动为营业。 ” 4罗姆法官对浮动抵押的三点特征描述在后来被作为 评定担保是否为浮动抵押的依据。 虽然从很多法官的描述性语言中能理解浮动抵押为何物，但大陆法系 推崇演绎法，依照传统首先要对概念做出定义，因此国内很多学者都对浮 动抵押做出了定义。有的学者认为，浮动抵押是指企业以其现有的和将来 取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保物权。 5也有的学者将浮 动抵押定义为： 对现属于营业中的企业的总括财产上设定的担保。 6还有的 学者认为浮动抵押指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提供保证， 于约定事件发生时，担保价值才能确定的法律形式。7给某一事物下定义， 目的在揭示其本质特征， 从而使该事物与他事物区分开来。 8第一种定义从 抵押物入手，把企业现有的和将来的财产所设定的抵押理解为浮动抵押， 但浮动抵押并不等同于将来抵押。如果在将来才产生的某物是将确切存在 的，那对其做出的抵押是特定抵押，pennington 对此有简练的判定：特定 抵押在设定之时抵押物并不一定以现存为必要。只要该抵押物已经产生， 抵押权就不可更改的附着在其上的，即为特定抵押。因此以尚未建成的楼 房、轮船、飞机所设定的抵押也可是特定抵押。 9因此这种定义并未将浮动 抵押与特定抵押区分开来，故不可取。第二种定义虽然提到了营业中的企 业财产， 但却忽略了企业不仅可以在总括财产上设定担保， 还可以在部分 财产上设定担保。并且此种表述过于简单，没有涵盖浮动抵押财产的自由 流动性特征， 因而无法与财团抵押相区别。 第三种定义有两方面值得肯定， 4 re yorkshier woolcombers assoeiation ltd.19032ch284. 5李文、高翔阳等编著： 律师涉外金融业务 ，法律出版社 1997 年版，第 125 页。沈达明、冯大同 编： 国际资金融通的法律与实务 ，对外贸易教育出版社 1985 年版，第 285 页。 6邹海林、常敏： 债权担保的方式与应用 ，法律出版社 1998 年版，第 207 页。 7 李仁真主编： 国际金融法 ，武汉大学出版社 1999 年版，第 212 页。 8 徐洁： 抵押权论 ，法律出版社 2003 年版，第 263 页。 9 see penningtons company law,p.378 4 一是对抵押物的范围做出了较科学的界定，反映出了浮动抵押的财产的集 合性；二是指出了在约定事件发生时，担保价值才能确定，暗示浮动抵押 具有浮动性，但这一定义仍不能清晰地表明其含义。笔者认为，浮动抵押 是指企业以其财产的全部或一部分为债权提供担保，设抵财产随自由流转 经营而增减，于法定或约定事由发生时，设抵财产才定型为固定抵押以偿 债的抵押。 （二）浮动抵押的制度特征（二）浮动抵押的制度特征 英国的法官们在对浮动抵押进行描述时，也总结了浮动抵押的一些特 征，如前文提到的罗姆法官对浮动抵押的三点特征描述，但毕竟归纳得不 完整，他们的观点也往往只揭示了浮动抵押制度特征的一个方面，所以有 必要对浮动抵押的制度特征进行重新归纳。 国内学者对浮动抵押的特征也做了不同的概括，例如梁慧星先生认为 浮动抵押的特征为： 其一， 列入财团的财产一般为企业的全部财产； 其二， 设定抵押后，作为抵押人的企业仍得利用企业的整体财产继续进行生产经 营活动； 其三， 浮动式抵押为支配继续流动中的企业财产全体的担保制度。 第一个特征并不准确，因为浮动抵押的担保物既可以针对企业或公司现在 和将来的全部财产，也可以是企业中流动性较强的一类财产，后一类形式 甚至是浮动抵押的主要表现形式，而第二项特征与第三项特征不过是对担 保标的物可流动性的重复，可取意义不大。10又如贺绍奇先生认为浮动抵 押的特征为： （1）它涵盖了所有现在或将来可取得的财产，没有必要对每 一项财产进行识别办理担保，它自动延伸到将来取得的财产而无须办理任 何手续。 （2） 担保的财产是浮动的， 它在公司营业过程中会不时发生变化。 （3）因为它是浮动的，浮动抵押权人的优先权在浮动抵押定型时才生效， 所以债务人仍可向平常那样继续经营其财产，直到债务人违约发生时，担 保财产定型固化，浮动抵押转化为固定担保。债务人可以用原材料生产产 品，并将其出售，无须征得债权人同意。因此，不影响其正常的经营活动。 这是该担保最大的好处， 也是它不同于任何财产担保的一个显著特征。 （4） 它要求必须办理担保登记，进行公示。 （5）在强制执行时，债权人可以委 派接受人对担保企业进行接管。 （6） 在强制执行时， 它即转化为固定担保。 11此种表述方式几乎就是浮动抵押运行过程的简化，虽然涵盖了浮动抵押 10李政辉： “论浮动抵押” ，载梁慧星主编民商法论丛第 14 卷，法律出版社 2000 年版，第 691-692 页。 11贺绍奇： 国际金融担保法律理论与实务 ，人民法院出版社 2001 年版，第 123 页。 5 的制度特征，但却缺乏理论上的抽象性和概括性，故不可取。笔者认为， 根据上文的定义，浮动抵押的制度特征应具备四个方面： （1）抵押物的集合性。浮动抵押的标的物几乎不受任何限制，可以 是现有的财产，也可以是将来取得的财产；可以是企业的全部财产， （以 此设立的是总括浮动抵押general floating charges） ， 也可以是某一类或某几 类财产 （以此设立的是有限浮动抵押limited floating charges） ； 可以是动产、 不动产或无形资产；可以是动产、不动产或无形资产；存货、应收款、账 面债权、专利甚至商誉都可以成为标的物。但这些财产应当是为某一具体 经营目的结合而成的集合体。12抵押物的集合性是抵押物浮动性的前提和 保障，如果抵押物是一特定发物，则浮动性无从谈起。相反，只有抵押物 为全部财产或某类财产的集合，财产才能呈现出流进流出的有序运动，抵 押物的浮动性才得以体现。 （2）抵押物的浮动性。正因为抵押物是一类财产的集合，所以当浮 动抵押设立以后，抵押财产集合体中的单个财产仍然可以自由流动，企业 在正常的经营活动中对这些财产仍然具有处分权。在公司正常的经营过程 中，这些单个财产一旦向外流出则不受抵押权的追及，同时从外部流入的 财产也当然进入抵押权的效力范围。从抵押物的角度看，这个财产集合内 部处于时刻流动的状态；而从抵押权的角度看，在特定情事发生之前，抵 押权事实处于一种休眠的状态， 有的学者将这种情况形象地比喻为“浮动担 保是一种如同云彩而浮动于随时归入合意确定之范围的全部财产上的担 保，其不妨碍担保设定人在通常的营业过程中处分担保财产。”13 （3）抵押人对抵押物的经营自主权。这一点是浮动抵押最重要的特 征。企业于财产上设定浮动抵押后对抵押财产仍有经营自主权，即拥有在 正常的经营过程中占有、使用和处分抵押物的权利，如将其出售、出租、 设定抵押等。抵押人的自由处分权正是浮动抵押标的具有浮动性的根源所 在，也就是说区分固定抵押与浮动抵押的关键不在于抵押财产的性质（固 定资产还是流动资产） ，而在于抵押人在正常经营过程中有无对抵押财产 自由处分的权利。 14如果公司可以在正常经营过程中使用和处分抵押财产， 那抵押就是浮动的。正是借此浓烈的自由色彩，浮动抵押获得了巨大的生 12徐洁著： 抵押权论 ，法律出版社 2003 年版，第 264 页。 13邹海林、常敏： 债权担保的方式与应用 ，法律出版社 1998 年版，第 207 页。 14任清： 论英国法上的浮动抵押兼评中国物权法草案建议稿的相关问题来自于中国民商法律网， ，最后访问日期 2008 年 3 月 21 日。 6 命力。15 （4）抵押性质的可转化性。抵押物并非永久浮动，最终将会固定下 来，否则抵押权人的利益将无从保护。当特定事由发生时浮动抵押将会转 化成固定抵押，这个转化过程在英美法中称为“结晶”（crystallization）,又 称为封押，这是浮动抵押实现的必然途径。导致结晶的事由一般包括抵押 权人提出实行抵押权、抵押人合并或被宣告破产、在先或在后设定的浮动 抵押结晶等，依各国的法律规定有不同的情形。浮动抵押标的的价值实际 上也仅限于抵押权实现时抵押人的资产。16 笔者认为以上四个方面基本概括了浮动抵押制度区别于固定抵押的 特征，也正是由于这些特征，浮动抵押才具有了特立独行的运作方式和个 性鲜明的价值追求。 （三（三）浮动抵押与相关概念的比较）浮动抵押与相关概念的比较 1 1浮动抵押与财团抵押浮动抵押与财团抵押 财团抵押指将企业的各类财产视为一个整体，组成一个财团，通过必 要的登记公示，在其上只设定一个抵押权，以便为企业的资金融通提供担 保。财团抵押制度首创于德国，并先后为日本、荷兰、瑞士、韩国、卢森 堡等大陆法国家采用。17目前学界对财团抵押和浮动抵押的关系有两种看 法。一种认为浮动抵押是财团抵押的一种。 18做出此种判断的理