（民商法学专业论文）物业管理公司侵权责任研究.pdfVIP

j弋 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究作出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：壳组认影 日期：o 一1 年2 月日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 保密论文保密期满后适用本声明。 学位论文作者签 导师签名： 日期：。7 年，月 目 物业管理公司侵权责任 专业：民商法 硕士生：颜庆生 指导老师：张民安教授 摘要 研究 物业管理公司侵犯业主权益日益突出，而物业管理公司的侵权责任是个有趣 的问题，既涉及侵权责任的相关基本理论，也有其特殊性，本文尝试对其作系统 的深入了解，主要分为三章： 第一章主要论及物业管理公司侵权责任的基础问题，认为物业管理公司与业 主的关系是特殊的物业管理服务关系，基于这种关系，物业管理公司承担一定的 民事义务，因为违反这种民事义务的行为造成业主损害，则应该承担相应的侵权 责任，物业管理公司的侵权责任无论基于自己责任还是替代责任，在性质上都是 属于一种过错侵权责任。当侵权责任与合同责任竞合时，业主可选择有利于实现 自身利益保护的民事责任方式。 第二章主要论及物业管理公司侵权行为的方式的特点，认为物业管理公司的 侵权行为既包括积极侵权行为，也包括不作为侵权行为，不作为侵权行为是基于 对其勤勉服务义务和安全保障义务的违反，对物业管理公司过错的有无及大小的 判断，既要把握一般标准又要依靠个案分析，本章因此列举了几个典型的案例。 第三章主要论及物业管理公司侵权责任的承担，认为物业管理公司在不同情 形承担的民事责任形态不同，对物业管理公司承担不作为过错侵权责任，过错推 定规则可以广泛使用。物业管理公司承担民事责任的方式多种多样，赔偿为最常 用的方式，其中赔偿与损害相一致为一般原则，而对于广泛存在的物业管理公司 利用物业管理的有利条件积极故意侵权，基于朴素的公平观念，惩罚性赔偿有其 社会需要。 此外本文还有引言和结论两个部分，引言部分主要是厘清物业管理公司相关 问题和说明本文论及的范围，结语部分则是本文的简单结论。 关键词：物业管理公司过错侵权责任安全保障义务赔偿惩罚性赔偿 s t u d yo fp r o p e r t ym a n m a g e m e n t c o m p a n i e s t o r tl i a b i l i t y m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w n a m e ：y a nq i n g s h e n g s u p e r v i s o r ：p r o z h a n gm i n a l l a b s t r a c t t h ep h e n o m e n o no f p r o p e r t ym a n a g e m e n tc o m p a n yv i o l a t e dt h er i g h t so fp r o p e r t y o w n e r sh a v eb e c o m ei n c r e a s i n g l yp r o m i n e n t p r o p e r t ym a n a g e m e n tc o m p a n i e s t o r t l i a b i l i t yi sa ni n t e r e s t i n gq u e s t i o n ，b o t hw i t hr e g a r dt oi n f r i n g e m e n to ft h er e l e v a n t b a s i ct h e o r yo fl i a b i l i t y , b u ta l s oh a si t so w np a r t i c u l a r i t i e s t l l i sp a p e ra t t e m p t st o m a k ea ni n - d e p t hs t u d y t h i sp a p e rc a nb eb r o a d l yd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s ： c h a p t e rif o c u s e so nt h ei s s u eo fp r o p e r t ym a n a g e m e n tc o m p a n i e s t o r tl i a b i l i t y t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np r o p e r t ym a n a g e m e n tc o m p a n i e sa n dp r o p e r t yo w n e r si s p r o p e r t ym a n a g e m e n ts e r v i c e ，b a s e do nt h i sr e l a t i o n s h i p ，t h ep r o p e r t ym a n a g e m e n t c o m p a n i e sh a v ead u t yo fn o t i c e i ft h ep r o p e r t ym a n a g e m e n tc o m p a n i e sf a i lt od o t h i sa n dc a u s ed a m a g e t h ep r o p e r t ym a n a g e m e n tc o m p a n i e ss h o u l db e a rt h e r e s p o n s i b i l i t yo fi n f r i n g e m e n t s u c hr e s p o n s i b i l i t yi sak i n do ft o r tl i a b i l i t y a tt h e c o n c u r e n c eo ft o r ta n dc o n t r a c t u a ll i a b i l i t y , t h ep r o p e r t yo w n e rc a nc h o o s et h eb e s t w a yt op r o t e c tt h e i ro w n i n t e r e s t s c h a p t e ri if o c u s e so nt h ec h a r a c t e r i s t i c so fp r o p e r t ym a n a g e m e n tc o m p a n i e s t o r t s t h et o r t si n c l u d eb o t hp o s i t i v ea n dn o n f e a s a n c e t h en o n f e a s a n c ei sb a s eo n i n f r i n g e m e n to fd i l i g e n ts e r v i c eo b l i g a t i o n sa n ds e c u r i t yo b l i g a t i o n s i ti sn e c e s s a r yt o g r a s pt h eg e n e r a ls t a n d a r da n dr e l yo nc a s es t u d i e st od e c i d ew h e t h e rt h ep r o p e r t y m a n a g e m e n tc o m p a n i e sm a k em i s t a k e so rn o t t h e r e f o r et h i sc h a p t e rl i s t saf e w t y p i c a lc a s e s c h a p t e ri i if o c u s e so nt h et o r t s b e a r i n go fp r o p e r t ym a n a g e m e n tc o m p a n i e s t h e c i v i ll i a b i l i t yo ft h ep r o p e r t ym a n a g e m e n tc o m p a n i e sd e p e n d so nd i f f e r e n ts i t u a t i o n s t od e t e r m i n ep r o p e r t ym a n a g e m e n tc o m p a n i e s n o n f e a s a n c et o r t i o u s1 i a b i l i t y , t h er u l e o fp r e s u m p t i o ni su s e d t h e r e sav a r i e t yo fw a y sf o rt h ep r o p e r t ym a n a g e m e n t c o m p a n i e st ob e a rt h ec i v i ll i a b i l i t y , b u tc o m p e n s a t i o ni st h em o s tc o m m o n l yu s e d m e t h o d t h ep r i n c i p l eo fc o n s i s t e n tw i t ht h ed a m a g ec o m p e n s a t i o ni st h eg e n e r a l p r i n c i p l e b a s eo nt h ef a i rp r i n c i p l e ，t h ee x e m p l a r yd a m a g e sh a v es o c i a ln e e d s f u r t h e r m o r et h e r ea r ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o np a r t si nt h i s p a p e r t h e i n t r o d u c t i o np a r td e a l s 、玩t 1 1t h ec l a r i f i c a t i o no fr e l a t e di s s u e so f p r o p e r t ym a n a g e m e n t c o m p a n i e s t h ei n 打o d u c t i o na l s od e s c r i b e st h es c o p eo ft h i sp a p e r f i n a l l yt h e c o n c l u s i o np a r td r a w sas i m p l ec o n c l u s i o n k e y w o r d s ：p r o p e r t ym a n a g e m e n tc o m p a n i e s ；t o r t i o u sl i a b i l i t y ；s e c u r i t yo b l i g a t i o n s ； c o m p e n s a t i o n ；e x e m p l a r yd a m a g e s i i 摘要 a b s 引言 第一 第二节物业管理公司与业主间的特殊法律关系5 第三节物业管理公司的民事义务7 第四节物业管理公司侵权责任的性质9 第五节物业管理公司侵权责任与合同责任的竞合1 1 第二章物业管理公司侵权行为的主要表现形式1 4 第一节物业管理公司的积极过错侵权行为1 4 第二节物业管理公司的不作为侵权行为1 7 第三章物业管理公司侵权责任的承担2 2 第一节物业管理公司承担的侵权责任2 2 第二节物业管理公司承担不作为侵权责任的规则2 4 第三节物业管理公司承担侵权民事责任的方式2 5 结语2 8 参考文献2 9 后记3 1 i i i i 一 引言 物业管理公司，也称物业服务公司或物业公司，简要而言就是指是“依 法设立、具有独立法人资格，从事物业管理服务活动的企业 1 。追本溯源， “物业”一词是由英语p r o p e r t y 引译而来的，含义为“财产、资产、房地 产 等，中文的物业一词源于香港地区对房地产的概称2 ，作为法律术语的 “物业一词，在我国首次出现是1 9 9 4 年的深圳经济特区住宅区物业管 理条例，该条例规定：“本条例所称物业，是指住宅区各类房屋及相配套 的公用设施、设备及公共场地 3 ，一般认为，物业由四部分构成：一是供居 住或非居住的建筑物本体，包括建筑物自用部位和共用部位；二是配套附 属设备，同样包括自用设备和共用设备；三是配套公共设施，如物业区域 内业主使用人共有共用的设施，如道路、绿地、停车场( 库) 、照明管道、 排水管道等设施；四是建筑地块，指物业所占用的场地4 。所谓物业管理， 现行定义为“物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业 服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进 行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。” 5 从其认可的定义不难看出物业管理的内涵有以下几个方面：第一，物业管理 是由业主通过选聘物业管理企业的方式来实现的活动：第二，物业管理活动 的基础是物业服务合同：第三，物业管理的内容是业主和物业服务企业对物 业进行维修、养护、管理，对相关区域内的环境卫生和秩序进行维护。 物业管理在我国的历史并不长，1 9 8 1 年3 月1 0 日深圳市第一家涉外商品房 管理的专业公司深圳物业管理公司正式成立，开始对深圳经济特区的涉外商 品房实行统一的物业管理，我国国内物业管理迈出了第一步。随着社会的发展， 个人拥有住房的比重越来越高，住房成为大多数居民家庭的最主要财产，居民对 建设部物业管理企业资质管理办法第二条第二款，2 0 0 4 年5 月1 日起施行。 2 参见肖海军、李华物业管理侵权的法律救助，湖南人民出版社，2 0 0 5 年第1 版，第4 页。 3 深圳市人大常委会深圳经济特区住宅区物业管理条例第二条第二款，1 9 9 4 年1 1 月1 日年实 施，2 0 0 4 年6 月2 5 日修正，2 0 0 8 年1 月1 日失效。 4 参见符启林著房地产法，法律出版社，2 0 0 4 年第l 版，第2 9 7 - 2 9 9 页。 5 国务院物业管理条例第二条第二款，2 0 0 7 年修订，2 0 0 7 年1 0 月1 日起施行。 住房财产的使用、维护、保值等提出了较强的服务需求，随着而来也产生了协调 房屋所有权人公共空间、共用设施设备等共同利益的需要，物业管理适应了改革 和人民生活提高的要求，并在改革和人民生活提高的进程中逐步发展起来。随着 物业管理的发展，实践中也产生了大量的物业管理矛盾和纠纷，在这些纠纷中， 物业管理公司往往是不可或缺的主角。 物业管理公司作为现代物业管理中最主要的物业管理人，有以赢利为目的 的天性，同时物业管理公司提供的服务是以物业所有权人为对象的服务，其服务 活动的实施载体是物业以及物业所形成的公用空间和关联财产，因此，我国对物 业管理公司实行比较严格的资质管理，除此之外，我国还要求从事物业管理的人 员应当取得执业资格。但是，现实的情况是，物业管理人员中持有执业资格证书 的并不多，不少的物业管理公司实际上是由本物业的开发商出资开办或者是开发 商的其他形式的关联公司，同时，物业管理公司是自主经营、自负盈亏的独立经 济主体，追求自身利益的最大化是他们的经营目标，加上物业管理公司具备专业 优势、信息优势、资源优势和管理理优势等业主不具备的优势，容易利用自身的 专业知识和信息优势蒙骗业主、隐瞒相关的信息，通过占用的资源和管理上的方 便擅自出租、经营公共或共用场地、设施设备，或挪用专项维修基金等来牟取自 身利益或者更进一步在业主公约、住户手册、物业管理合同上制定罚款、停工、 断水供电等罚则，而物业管理相关的法律法规许多内容不够完善、具体，对各方 的权利义务界定也不明确，对侵权责任的追究存在空白，业主、业主委员会和政 府相关部门的监督乏力等，使得物业管理公司损害业主权益的现象甚为突出，并 且在实际生活中都是广泛存在的，因此下文将基于这样的认识尝试探析物业管理 公司侵权责任的性质、侵权形式及责任实行等。 需要提到的是，谈及物业管理公司侵权还不可避免地涉及到非业主使用人， 即物业承租人和其他实际使用物业的人。非业主使用人不是物业区域内房屋的所 有权人，却是物业区域的重要成员，其人身、财产同样受到法律的保护，而其物 业管理中的权利义务则来自于其与业主间的约定，现行物业管理条例规定： 物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定，但不得违反 法律法规和业主公约的有关规定6 。因此，非业主使用人同样可能因为物业管理 6 国务院物业管理条例第四十八条，2 0 0 7 年修订，2 0 0 7 年1 0 月1 日起施行。 2 公司的侵权行为导致损害，实际上大部分的情形和物业管理公司侵害侵权行为导 致业主损害相似，因本文篇幅所限，并不单独或特别谈及。 第一章物业管理公司侵权责任的基础 第一节侵权民事责任概述 关于民事侵权行为，我国学者有不同的观念，其中一种观点认为，民事侵 权行为应为加害行为，特指加害人以积极或消极方式实施的作用于他人合法民事 权益的违法行为。7 另一种观点认为，侵权行为就是行为人由于过错侵害他人的 财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事 责任的其他损害行为。8 侵权行为侵害的人身和财产权益不仅包括财产权和人身 权等绝对权利，还包括侵害他人人身利益和财产利益的行为，包括侵害一般人格 利益、死者人格利益、纯粹经济损失和某些特殊的经济利益，包括故意以违反善 良风俗的方式欺诈他人，致受害人损害，受害人不能通过合同法获得补救的，有 权依据侵权行为法要求侵权人赔偿损失；妨害他人正常经营活动造成损害的，受 害人有权请求行为人停止侵害、赔偿损失。9 第三种观点是台湾学者的观点，认 为侵权行为法律关系的当事人之间原本无直接的权利与义务联系，因一方之故意 或过失，不法侵害他方权利或法益的行为。上述观点有助于从不同的角度理解 民事侵权行为的法律特征。 关于侵权民事责任，过错责任、严格责任、危险责任等被广泛研究，其中过 错侵权责任是主要的侵权民事责任，而关于过错的分析判断方法，主要有主观性 的过错分析方法和客观性的过错分析方法等不同主张，客观性的过错分析方法主 张：所谓过错是指某种民事法律义务的违反行为。此种民事义务的违反行为可以 分为故意和过失两种。所谓故意，是指行为人知道自己对他人承担某种民事义务， 而仍然违反此种义务并因此而导致他人损害的行为。所谓过失则是指行为人不知 7 参见张新宝著中国侵权行为法，中国社会科学出版社，1 9 9 8 年版，第8 0 页。 3 参见王利明、杨立新编著侵权行为法，法律出版社，1 9 9 6 年版，第1 页。 9 参见王利明侵权行为概念之研究，法学家( 京) ，2 0 0 3 年3 月份，第6 2 7 l 页。 1 0 参见曾世雄著损害赔偿法原理，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第1 0 页。 道对他人承担某种民事义务时违反此种义务并导致他人损害的行为。1 1 客观性的过错分析方法符合侵权法的发展方向，也有利于避免在分析物业管 理公司侵权责任时产生混淆，能够较好地理解物业管理公司的侵权责任的性质， 认识物业管理公司侵权责任的有关问题，因此，本文采取客观性的过错分析方法 来探析物业管理公司侵权责任。 第二节物业管理公司与业主间的特殊法律关系 一、物业管理公司与业主间的物业管理服务关系 物业管理公司是业主通过通过法律规定的程序进行选聘，并按照物业服务合 同的约定和业主大会的授权对其房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养 护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的。物业管理公司按照合同的约定 和业主大会的授权，对建筑物进行管理，对物业管理区域内人们的行为进行约束， 而这种管理与约束，具体而言就是对物业管理区域的人员进出、安全防卫、卫生 绿化、交通秩序、设施维护、环境治理、物品停放、代收代缴及业主相邻关系的 协调等等综合性事务处理行为，这些综合事物处理行为本质上属于为业主提供服 务的范围，因为共同部分或共有关系涉及到多个业主甚至成百上千个业主，业主 基于共同利益的均衡要求有必要进行综合管理，而由业主完全自治管理的成本巨 大而且不切实际，从而聘请物业管理公司来管理。 可见物业管理关系的形成，在本质上是业主的服务需求与物业管理公司提供 服务的结合，业主与物业管理公司的关系是被服务人与服务提供人之间的关系， 但是，基于物业管理的特点，物业管理公司在具体的物业管理中可以对业主的行 为进行规范化管理，对业主的不利于物业管理与服务的行为进行必要的干预、有 时还可采取暂时的强制措施进行制止。 此外，根据我国物业管理条例的规定，在业主、业主大会选聘物业服务 企业之前，由建设单位选聘物业服务企业1 2 ，即所谓前期物业管理阶段，在这一 阶段，物业管理公司不是由业主选聘，关于这一阶段业主与物业管理公司的关系， 参见张民安著过错侵权责任制度研究，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第l 版，第6 2 页。 1 2 国务院物业管理条例第二十一条，2 0 0 7 年修正，2 0 0 7 年l o 月1 日起施行。 - 5 - 学者们从合同法的角度做出不同的解释，比较合理的是认为前期物业管理合同是 由在买卖合同转让的同时由业主概括承受的结果，建设单位与业主签订的房屋买 卖合同时以“业主临时公约作为附件，双方达成房屋买卖协议的同时，也达成 了转让前期物业合同的合意，也就是说业主取代了建设单位而成为前期物业服务 合同的当事人，而2 0 0 9 年1 0 月1 日生效的最高人民法院关于审理物业服务 纠纷案件具体应用法律若干问题的解释也认为：建设单位依法与物业服务 企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物 业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力1 3 ，因此，在前期物业 管理中，业主与物业管理公司之间存在的物业管理服务关系，本质上同样被服务 人与服务提供人间的关系。 二、物业管理服务关系的性质 物业管理服务关系的重要渊源是物业管理服务合同，那么这种关系是属于什 么关系呢? 目前学界和司法界普遍将物业管理服务关系界定为委托关系，其理由是：物 业管理合同存在的基础是业主对由所有权派生出来的物业管理权的自由处分的 权利，业主既可决定由自己对物业进行管理，也可委托专业性的物业管理企业进 行管理。但将物业管理合同看作是委托合同会产生问题，因为通常的委托合同往 往跟代理的问题联系在一起，如物业管理公司把小区外人的利益侵害了，应当由 业主委员会或业主共同承担作为代理人的物业管理公司管理不当或者行为不当 而产生的损害后果，如果将其看作是不适用留置权的承揽关系就比较准确，因为 将其看出这样的一个承揽关系，则物业管理公司完成一定的工作，包括环境、修 缮、管理设备的维修、利用这些设施去提供更好的服务，都是物业管理公司要做 的承揽合同的内容，而业主则有责任给物业管理公司支付( 承揽) 费用，但由于物 业管理合同标的物本身的特殊性，使得物业管理合同中几乎没有留置权适用的可 能性。因此，将物业管理关系总体上更接近一种不适用留置权的承揽关系。 物业管理公司作为商业经济高度发达后分工细化、专业化的产物，它在具体 从事上述物业管理服务活动的时候是具有独立性的，其工作的完成方式方法及过 程由物业管理公司自我控制，自我决定，不受业主的具体指示，因此这样的关系 3 最高人民法院最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释( 法释 【2 0 0 9 1 8 号) ，2 0 0 9 年l o 月1 日施行。 6 定位更为合理。 另外一方面，小区物业是业主这一民事法律关系主体的自然人生活和休息的 处所，其与物业管理公司之间的法律关系除涉及合同中的权利义务外，还更多地 涉及了非合同的人身权权益和财产权益。物业管理条例也对物业管理公司侵 害业主权益的情形，规定了相应的民事责任，如第六十一条规定：聘用未取得物 业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动，给业主造成损失的，依法承担赔 偿责任，其他章节也针对物业管理企业侵害业主其他权益的情形规定了不同的民 事责任，如第五十六条规定：物业存在安全隐患，危及公共利益及他人合法权益 时，责任人应当及时维修养护，这其中就包含了物业管理企业作为管理人对于物 业管理中的危险因素所应承担的消除危险的法律责任。在有关的地方性法规中， 也都针对物业管理企业侵害业主权益的不同情形，规定了相关的法律责任，如广 东省物业管理条例第六十四条规定，物业服务企业人员对业主或者物业使用人 采取人身、财产侵害等行为的，应当依法承担民事责任h 。 可见，业主与物业管理公司间的物业管理服务关系，既基于物业管理服务合 同的约定，也基于物业管理法律法规的规定，本质上是一种物业服务关系，在实 施方式中有管理的成份，双方间这种物业管理服务特殊关系的存在，使得物业管 理公司必然对业主承担一定的民事义务。 第三节物业管理公司的民事义务 一、侵权法上的民事义务的含义 侵权法上的民事义务并不完全等同于制定法上的义务，即不一定是法律法 规的禁止性和强制性规范的要求，还包括大量的非制定法上的注意义务“这些非 制定法上的注意义务主要适用于诸如刑法等强行性和禁止性规范以外的社会生 活领域，对于这些领域的活动进行规范和指导。1 5 而所谓注意义务“即行为人在 从事民商事活动时，应当运用自己所掌握的知识、经验和技能，并达到理性人的 1 4 详见国务院物业管理条例第六十一条、第五十六条、第六十四条，2 0 0 7 年修正，2 0 0 7 年1 0 月1 日起施行。 ”参见张民安著过错侵权责任制度研究，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第l 版，第7 2 页。 行为标准，不应开发、形成对他人人身或财产有重大的不合理损害的危险。 1 6 二、物业管理公司民事义务的渊源 物业管理公司与业主间物业管理服务关系的存在，使得物业管理公司有义 务运用专业的人员和设备，忠实、谨慎地履行物业管理职责，避免对业主的人身、 财产及经济利益造成损害。这种义务应该得到法律的确认、保护，并应该被确实 遵守，物业管理公司在物业管理服务关系中应负的义务，包括制定法上的义务、 双方合同约定的义务以及由此关系而产生的其他民事义务。 制定法上的义务，主要来自物权法、物业管理条例和城市住宅小 区管理办法以及最高法院2 0 0 9 年1 0 月1 日生效的两部司法解释关于审理建 筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释及关于审理物业服务 纠纷案件具体应用法律若干问题的解释的相关规定，双方合同约定的义务即双 方物业管理服务合同上的约定，对于义务的内容，目前主要有三种模式：一是以 广东、珠海、杭州等地的立法为代表的主要条款模式，即由有关条例或办法对物 业管理合同应包括的主要条款进行规定，包括主要义务条款。二是以深圳、湖南 等地的立法为代表的具体权利义务模式，即有关条例或办法对物业管理合同主要 条款未作规定，但对业主与物业管理企业的具体合同权利与义务作出了明确规 定。三是以上海、江苏、重庆等地的立法为代表的主要条款包括主要义务条款与 约定事项相结合模式。1 7 物业管理公司的义务包括但不仅仅是上述内容，基于物业管理公司与业主 间物业管理服务关系的存在，就物业管理公司而言，尚有其它本着忠实履行物业 管理职责而承担的制定法或合同上未予明言的民事义务，这种义务或许有些需要 在具体的案例中被判断或发现，但是它们确实是客观存在的。 三、对物业管理公司民事义务的一般认知 装修的管理服务；物业维修、更新费用的帐目管理和物业档案的保管；双方特别 约定的其他服务项目。未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全 受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。第二，合理收取物业管理费用；第 三，接受业主或者业主委员会的监督，重大物业管理事项与业主或业主委员会协 商。1 8 第四，对违法行为的制止和报告义务，对物业管理区域内违反治安、环保、 物业装饰和使用等方面法律、法规规定的行为，应当制止，并及时向有关行政管 理部门报告。第五，安全防范义务，物业管理企业应当协助做好物业管理区域内 的安全防范工作，发生安全事故时，在采取应急措施的同时，应当及时向有关行 政管理部门报告，办助做好救助工作。第六，保安人员在维护物业管理区域内的 公共秩序时，应当履行职责，不得侵害公民的合法权益。第七，物业管理企业应 当将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主，尽告知义务。1 9 第八，物 业服务合同终止时，物业管理企业应当将物业管理用房和物业的相关资料交给业 主委员会，业主大会选聘了新的物业管理企业的，物业管理企业应当做好交接工 作。 第四节物业管理公司侵权责任的性质 物业管理公司在从事物业管理的过程中，因违反其民事义务的行为导致侵害 业主权益的受损的情形下，物业管理公司承担相应侵权民事责任。那么这种侵权 责任的性质是什么呢? 一、物业管理公司承担过错侵权责任 如同前文所述，以客观性过错分析方法来看，过错是指某种民事义务的违反 行为，这种违反行为如果造成的受害的利益损害，则须承担侵权责任，因此所谓 过错侵权责任，是指“是指侵害人在实施某种作为或不作为的情况下，对他人的 损害承担赔偿责任应当以侵害人在导致此种损害时具有客观的义务违反行为作 为基础的一种责任制度。 2 0 由于双方间物业管理服务关系的存在，物业管理公 1 8 参见肖海军、李华著物业管理侵权的法律救助，湖南人民出版社，2 0 0 5 年第l 版，第7 9 页。 1 9 参见符启林著房地产法，法律出版社，2 0 0 4 年第1 版，第3 1 8 3 1 9 页。 2 0 参见张民安著过错侵权责任制度研究，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第l 版，第3 5 页。 司对业主承担了一定的民事义务，对于这种民事义务的故意或过失的违反即可认 为物业管理公司存在过错，如果因为这种过错行为造成了业主的损害，则物业管 理公司须承担相应的侵权责任，因此物业管理公司侵权责任，应该属于过错侵权 责任。 从公平的角度看，社会一方面应该鼓励物业管理公司开展业务，完善管理， 以满足人们的需要，但是同时我们也应该看到，在法治体系不发达的情形下，物 业管理公司更容易反客为主，利用其资源、专业、知识侵害业主的人身、财产等 合法权益，有关于这方面的案例也越来越频繁得走入公众的视线，所以要求物业 管理公司就其没有尽到合理的注意义务而造成的损害承担过错责任是也是公平 的，但是仍然有一个问题需要厘清，即物业管理公司属于法人，能否承担过错侵 权责任呢? 二、物业管理公司基于自己责任承担过错侵权责任 虽然物业管理公司作为法人，是个抽象的民事权利主体，具有拟制的法律人 格，自己无法实施具体的行为，需要其法定代表人的行为和其他工作人员的行为 来实施行为，依照通说，法人机关与法人并非两个主体之间的关系，而是同一个 法律人格，法人机关无需专门授权，即可在法律章程规定的权限内直接代表法人 为一定的民事行为，法人机关所为的民事行为，也就是法人自身的行为，其法律 后果直接由法人承担。2 1 在国外侵权行为立法中，如法国、意大利、比利时、卢 森堡、奥地利、荷兰和西班牙都没有专门规定法人责任的条款，只有德国( 民法 典第3 1 条、8 9 条) ，希腊( 民法典第7 1 条) 和葡萄牙( 民法典第1 6 5 条和5 0 1 条) 有此规定，但“它们只不过起澄清作用 2 2 ，法人的过错就是法人机关的过错， 法人为其机关及法定代表人的职务侵权行为承担责任是法人为自己的行为承担 责任，就等同于自然人为自己的侵权行为承担赔偿责任，物业管理公司对其机关 的侵权行为，也就是“对内负责法人的生产经营或业务管理，对外代表法人进行 民事活动的集体或个人”2 3 的执行职务的侵权行为，承担的是自己责任，所以物 业管理公司可以承担过错责任。 2 1 参见龙卫球著民法总论，法律出版社，2 0 0 2 年版，第4 1 4 页。 2 2 参见【德】克里斯蒂安冯达尔欧洲比较侵权法( 上卷) ，法律出版社，2 0 0 1 年版，张新宝译，第2 2 4 页。 2 3 参见马俊驹、余延满著民法原理( 上) ，法律出版社，1 9 9 8 年版，第1 6 2 页。 二、物业管理公司基于替代责任承担过错侵权责任 在物业管理关系中，显然不只有法人机关的行为，还有大量法人指派下从事 一定事实行为的工作人员的行为。这些工作人员的行为与物业管理公司作为法人 的行为就不具有统一性了，特别是当法人要求工作人员为忠实履行职务而工作人 员为实际侵权行为的情形，如要求工作人员维护小区秩序，工作人员却怠于履行 职责致使业主人身、财产受到损害，这种情况物业管理公司承担的责任性质如何 呢? 在这种情形下，物业管理公司承担的责任应该不同，否则就有失公平，因此， 本文认为在这种情况下，物业管理公司承担的是雇主责任，即雇佣人对受雇人执 行职务致他人损害承担的责任，这是一种替代责任，国内也有学者认为：民法 通则第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动， 承担民事责任”实际“包含了法人对其法定代表人的行为承担的自己责任与对其 工作人员的行为承担的替代责任两部分 2 4 ，而雇主就其雇员的侵权行为承担的 替代责任的性质是个争论不休的问题，有主张严格责任的也有主张过错责任的， 本文倾向于认同过错责任，此情形下雇主承担的是附属性的责任，以雇员的侵权 责任存在为前提，只有雇员的行为有过错，雇主才对第三人承担责任，雇主可以 以其雇员的行为无过错而拒绝对第三人承担责任。否则，如果雇员证明自己没有 过错而免除自己的责任时，雇主因为承担严格责任而仍然要对受害人承担侵权责 任就显失公平了。同时，“现代两大法系在雇员实施侵权行为时均确定雇主与雇 员所承担的共同侵权责任性质，如果将雇主的侵权责任界定为严格责任，此种责 任如何与雇员的过失责任保持共同性和连带性? 2 5 ， 可见，物业管理公司的侵权责任，是指物业管理公司及其工作人员在进行物 业管理与服务的过程中，对违反其民事义务造成业主损害事实的特定行为承担责 任的一种形式。在性质上，物业管理公司的侵权责任属于过错侵权责任。 第五节物业管理公司侵权责任与合同责任的竞合 2 4 参见马俊驹、余延满著民法原理( 上) ，法律出版社，1 9 9 8 年版第3 8 0 页。 2 5 参见张民安著过错侵权责任制度研究，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第l 版，第1 0 7 页。 1 1 - 一、合同责任与侵权责任竞合的有关理论和法律根据 关于合同责任与侵权责任竞合的问题，理论上，虽然合同领域贯彻契约自由 和意思自治的原则，但这并不意味着合同当事人之间的关系必须由合同排他性调 整，因为“一方面，契约法和侵权法的关系不再是主次的关系，两者是同一层次 的法律。因此，法律无所谓契约要由契约法排它性调整的原则，在契约当事人之 间的关系具备侵权责任的构成要件时，法律也允许侵权法去调整他们之间的此种 关系。另一方面，现代法律认为，完全将契约当事人的法律保护建立在契约的基 础上，对该种当事人的利益的维护极其不利，尤其是当事人在缔结契约时如果基 于不平等的关系而对某一方的责任作出限制或排除时，更是如此。为此，现代法 律在加强契约法对契约当事人保护的同时，也允许当事人借助侵权法对自己利益 提供保护。 2 6 我国合同法明确规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产 权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其 承担侵权责任。2 7 这在法律上确认两者发生竞合时，受损害方有权选择其中之 一来保护自己的权益。 二、物业管理公司侵权责任与合同责任竞合的法律适用 如前所述，物业管理公司的民事义务包括制定法上的义务、双方合同约定的 义务以及由此关系而产生的其他注意义务。物业管理服务合同的约定是物业管理 公司民事义务的重要来源。物业管理公司在从事物业管理过程中某个违反民事义 务的行为既构成了违约行为也符合了侵权行为的构成要件，由此就产生了物业管 理公司合同责任与侵权责任的竞合。 例如，根据法律规定和合同约定，物业管理公司负有维持物业管理区域内的 生活、环境、卫生秩序的义务，未尽上述法定义务和合同义务的行为，就有可能 造成其他业主的人身权益损害；又如，如物业管理公司有义务合理收取管理费， 但是却与业主就管理费的交纳产生纠纷，擅自对业主停水停电，既违反了合理收 取费用的合同义务，也侵害了业主正常使用物业财产的权利和对于水电的正常使 用权。因此，在类似情况下，由于物业管理公司行为导致了业主的人身、财产损 2 6 参见张民安著过错侵权责任制度研究，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第l 版，第4 5 页。 2 7 全国人民代表大会常务委员会中华人民共和国合同法第一百二十条，1 9 9 9 年1 0 月1 日起施行。 害，业主有权在合同责任和侵权责任之中选择最有利于自己利益保护的民事责任 方式。 值得关注的是，部分物业管理公司利用有利条件在物业管理服务合同中设置 的免责条款往往是对损害业主人身、财产权益的免责，如：业主逾期不交费物业 管理公司保留停水停电等强制措施的权利、物业管理公司有权出租本管理区域内 用房及会所、物业管理公司不承担第三人致业主人身伤害及财产损失的任何责任 等，诸如此类违反了物业管理条例等制定法的规定，也有失公平合理，物业 管理公司与业主间的权利义务明显失衡，类似情形下，业主选择追究物业管理服 务公司的侵权责任，更有利于实现自身利益保护。 如上文所述，物业管理公司的侵权民事责任是过错侵权责任，而侵权行为 人的具体实施侵权行为是过错侵权行为的必备要件，物业管理公司的侵权行为也 就是物业管理公司违反其注意义务致使业主发生损害的行为，从其行为方式上， 具备积极过错行为和消极不作为过错行为两种形式，在有的情况下，业主的受到 损害是由物业管理公司及其工作人员积极的过错行为所致，物业管理公司承担一 般的过错侵权责任，但在侵权行为是由第三人直接实施、物业管理公司因未充分 履行其注意义务的情况下，物业管理公司的侵权行为则属于不作为的侵权行为， 应承担不作为过错的侵权责任。 第一节物业管理公司的积极过错侵权行为 物业管理公司的积极过错行为，是指物业管理公司积极违反其不得损害业主 合法权益的义务，导致业主合法权益发生损害的行为，表现为明知自己的行为损 害业主的利益主动为之或纵然他人为之。物业管理公司本应该理所当然有维护其 物业管理活动的服务对象即业主的相关利益的义务，但是如前文所述原因，物业 管理公司却凭借其资源优势大量损害业主的利益，致使业主的人身权、财产权和 特定的经济利益遭受损害，这种行为种类及数量之多，不仅广为舆论所关注，也 足见双方利益失衡的程度之深。 一、物业管理公司故意侵害业主人身权益的侵权行为 这类侵权是指物业管理公司在物业管理与服务的过程中所实施的积极行为 了业主个人的人身权利或与人身权利相关的人身利益。物业管理公司所侵害 主的人身权益大多数属于人格权益的范畴，如生命权、身体权、健康权和人 由等等，个别情况下，也可能涉及业主的隐私、名誊等精神性人格利益，比 较少涉及业主的身份利益。比较典型的侵害业主人身权益的侵权行为是船： ( 一) 侵害业主的身体权、生命权、健康权的行为。在物业管理纠纷和冲突 中，常常发生物业管理企业人员非法触碰业主的身体、殴打业主的侵害业主身体 权的侵权行为，也经常发生物业管理企业自己从事或允许他人从事产生噪音和有 毒有害污染物的经营行为，侵害业主健康权的侵权行为。 ( 二) 侵犯业主人身自由类权益的行为，如非法拘禁、搜查、扣留业主或以 制定含有侵权内容的管理规范及提供含有侵权内容的格式合同等手段非法剥夺 或限制业主的人身自由的行为。 ( 三) 侵犯业主居住权和住宅安全权的行为，住宅安全权是自然人对其所有 或使用的住宅依法享有的安全居住、可独立自由地支配其内部空间并排除任何机 关、组织或个人非法干涉的权利。侵犯业主居住权和住宅安全权的物业管理公司 的侵权行为，是指物业管理公司及其下属的物业管理人员在物业管理过程中，违 背法律规定，未经业主许可，非法查封、毁损业主住宅和非法进入业主的住宅进 行搜查、侵害业主住宅安全和人身自由的侵权行为。 ( 四) 侵害业主隐私权的行为。隐私权是自然人所享有的私人生活安宁环境、 个人生活秘密或不愿公开的私人信息不受他人非法侵扰、知悉、搜集、刺探、获 取、公开和利用的人格权利。物业管理公司侵犯业主隐私的方式主要如非法侵扰 业主的生活，如未经业主许可擅自侵入业主的私生活空间，破坏业主的个人生活 安宁；未经业主许可，以监听、监视、窥视、窃听、刺探、搜查、查阅、解密等 方式非法获取业主的个人生活信息或私人秘密，如非法开拆业主信件，侵害业主 通信自由；以各种手段将知悉或非法获取的业主个人生活信息或私人秘密予以非 法披露、公布、传播、宣扬、扩散或未经业主许可，非法利用