（民商法学专业论文）根本违约制度研究.pdf

内容摘要 内容摘要 根本违约制度自其在英困普通法上产生以来，己发展成为世界各国合同法及 国际统一合同法l 的重要法律制度。实践中，该制度为规范交易行为、维护市场 秩序及交易安全发挥着重要作用。本论文通过对根本违约制度进行比较法研究， 从而总结出根本违约的概念，并进一步对根本违约的构成要件进行探讨；同时， 为了更好地理解和适用根本违约制度，充分发挥根本违约制度的功能，本文探讨 了具体违约形态下的根本违约的判定标准：接着本文探讨了根本违约的法律效 果，即根本违约行为发生后引起合同法律关系权利义务的变化；最后，结合我国 合同法巾的根本违约制度的历史情况，对我国现行合同法中的根本违约制度 的不足与完善进行分析。除引言和结语外，文章分血个部分。 第一章，根本违约制度的比较法研究。通过对英美法系、大陆法系及围际实 体法中的根本违约制度进行分析，探讨了根本违约制度的起源、发展和相关规定。 第二章，根本违约的构成要件。根本违约是一种违约行为，所以其必须具备 一般违约行为的构成要件，根本违约的特殊要件是违约后果严重以致于使非违约 方订立合同的目的不能实现。公约中所采用的可预见标准并不合理，不应当 成为根本违约的构成要件之一。 第三章，具体违约形态中的根本违约判定。由于根本违约判定标准抽象，不 易确定，因此本章对预期违约、履行不能、拒绝履行、迟延履行及瑕疵履行等具 体的违约形态下的根本违约判定进行了分析。 第四章，根本违约的法律效果。根本违约产生了相关的法律效果，体现在合 同解除的产生、免责条款的阻却适用、影响风险责任的转移。 第五章，我国合同法中的根本违约制度。经济合同法、涉外经济合同法、 技术合同法中有与根本违约制度相类似的规定，但存在严重不足。合同法 中虽然实际上采纳了根本违约制度，但合同法中的根本违约制度存在着诸多 的不足，应当予以完善。 关键词：根本违约；构成要件：法律效果 a b s t r a c t a b s t r a c t t h el e g a ls y s t e mo ff u n d a m e n t a lb r e a c ho fc o n t r a c t ，d e r i v i n gf r o mt h ee n g l i s h c o m m o nl a w , h a sd e v e l o p e di n t oa t li m p o r t a n tw o r l dw i d el e g a ls y s t e m i np r a c t i c e ， t h el e g a ls y s t e mp l a y sak e yr o l ei nr e g u l a t i n gt r a d ea c t i o n s ，p r o t e c t i n gm a r k e to r d e r s a n da s s u r i n gt r a d es e c u r i t y t h i sp a p e rs u m m a r i z e st h ec o n c e p to ff u n d a m e n t a lb r e a c h o fc o n t a c ta n dd i s c u s s e si t sc o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t sf u r t h e rb ya d o p t i n gt h em e t h o d o fc o m p a r a t i v er e s e a r c h ；a n dt o c o m p r e h e n da n da p p l y t h e l e g a ls y s t e mo f f u n d a m e n t a lb r e a c ho f c o n t r a c tb e t t e r , t h i sp a p e rd i s c u s s e st h ed e t e r m i n a n tc r i t e r i o no f f u n d a m e n t a lb r e a c ho fc o n t r a c ti nt h ec o n c r e t ef o r m so fb r e a c h e s ，a n dt h e nd i s c u s s e s t h el e g a lc o n s e q u e n c eo ff u n d a m e n t a lb r e a c ho fc o n t r a c t a tl a s t ，i nc o n n e c t i o nw i t h t h ed e v e l o p m e n to ff i m d a m e n t a lb r e a c ho fc o n t r a c ti nc h i n ac o n t r a c tl a w , t h i sp a p e r a n a l y z e st h ed e m e r i to ff u n d a m e n t a lb r e a c ho f c o n t r a c tu n d e rc o n t r a c tl a wo fc h i n a a n da f f o r d st h ec o r r e l a t i v es u g g e s t i o n e x c e p tf o r e w o r da n dc o n c l u s i o n ，t h ep a p e r c o n s i s t sf i v ep a r t s c h a p t e ro n ed e s c r i b e st h ef o r m a t i o na n dd e v e l o p m e n ta n dc o m p a r s i o nw i t h c o n t r a c tb r e a c ho ff u n d a m e n t a lb r e a c ho fc o n t r a c t f u n d a m e n t a lb r e a c ho fc o n t r a c ta s al e g a ls y s t e m o r i g i n a t e di nt h ec o m m o nl a w s i nt h e19 “c e n t u r y , t h eb r i t a i nc o u r t d i f f e r e n t i a t e dc o n t r a c tt e r m sa s “c o n d i t i o n a n d “w a r r a n t y ”w i t ht h ed i f f i c u l t i e st o d i s t i n g u i s hs u c ht w ok i n dt e r m s ，t h eb r i t a i nc o u r tg r a d u a l l yi n v e n t e d “i n t e r m e d i a t e t e r m ”a n di nt h ee n d ，p r a c t i c e dt oa f f f i r mas u b s t a n t i a lb r e a c hb yt h ep r a c t i c a lh a r m s t h el e g a ls y s t e mo ff u n d a m e n t a lb r e a c ho fc o n t r a c th a sb e e na d o p t e db ym a n y c o u n t r i e s ，i n c l u d i n gt h eu n i t e ds t a t e so fa m e r i c a ，g e r m a n y , f r a n c e ，a n di ti sa l s o a d m i r e di n t ot h eu n c o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rt h ei n t e m a t i o n a ls a l e o f g o o d s ( c i s g ) ，p r i n c i p a l so fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a lc o n t r a c t s ( p i c c ) ，p r i n c i p a l so f e u r o p e a nc o n t r a c tl a w ( p e c l ) c h a p t e rt w od e s c r i b e st h ec o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t so ff u n d a m e n t a lb r e a c ho f c o n t r a c t f u n d a m e n t a lb r e a c ho fc o n t r a c ti so n ek i n do fc o n t r a c tb r e a c h s oi tm u s t h a v ec o l n l y l o nb r e a c hc h a r a c t e r t h es p e c i a lc o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n to ff u n d a m e n t a l b r e a c ho fc o n t r a c ti st h a tt h er e s u l tf r o ms u c hb r e a c hi ss os e v e r et h a ti th a sl e dt ot h e i r r e a l i z a t i o no ft h eo t h e rp a r t y sl e g a lc o n t r a c td e s t i n a t i o n 1 1 1 es u b j e c t i v ee l e m e n ti s n o to n eo f t h ec o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t so f f u n d a m e n t a lb r e a c ho f c o n t r a c t 根本违约制度研究 c h a p t e rt h r e ei so nt h ed e t e r m i n gf u n d a m e n t a lb r e a c ho fc o n t r a c ti nt h ec o n e e r e f o r m so fb r e a c h e s t h i sp a r tm a i n l yd i s c u s s e si tf r o mt h ea n g l eo fa n t i c i p a t o r yb r e a c h ， i m p o s s i b i l i t yo fp e r f o r m a n c e ，w i t h h o l d i n gp e r f o r m a n c e ，d e l a y i n gp e r f o r m a n c ea n d f l a wp e r f o r m a n c e c h a p t e rf o u rd e s c r i b e st h el e g a lc o n s e q u e n c eo ff u n d a m e n t a lb r e a c ho fc o n t r a c t t h er e l a t i o n sb e t w e e nf u n d a m e n t a lb r e a c ho fc o n t r a c ta n dr e s c i s s i o ne m b o d yi nt w o r e s p e c t s ：t h ef o r m e r i st h ec a u s eo f t h el a t t e ra n dt h el a t t e ri sb a s e do i la n dt h er e s u l to f t h ef o r m e r i ft h e r ea r ee x e m p t i o n si nt h ec o n t r a c t ，l e g a lc o n s e q u e n c eo ff u n d a m e n t a l b r e a c ho fc o n t r a c ti ss t r i c tr e s t r i c t i o nf o rt h eo b l i g a t i o ne x e m p t i o no ft h ep a r t yt h a t s u b s t a n t i a l l yv i o l a t e st h ec o n t r a c tt e r m s i na d d i t i o n ，f u n d a m e n t a lb r e a c ho f c o n t r a c t a f f e c t st h et r a n s f e ro f r i s k c h a p t e rf i v ea n a l y z e sf u n d a m e n t a lb r e a c ho fc o n t r a c tu n d e rc o n t r a c tl a wo f c h i n a t h ec o n t r a c tl a wo fc h i n ad o e su s et h ec o n c e p to ff u n d a m e n t a lb r e a c ho f c o n t r a c t ，b u ta sam a t t e ro ff a c ti ta d o p t st h el e g a ls y s t e mo ff u n d a m e n t a lb r e a c ho f c o n t r a c t t h ea u t h o rc o n t a c t st h ec o n t r a c tl a wt h e o r ya n dp r a c t i c ei nc h i n a ，m a k e sa b r i e f c o m m e n to nt h el e g a ls y s t e mo f f u n d a m e n t a lb r e a c ho f c o n t r a c to f c h i n a k e yw o r d s ：f u n d a m e n t a lb r e a c ho f c o n t r a c t ；c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s l e g a lc o n s e q u e n c e 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人c 签名，f 三耋菩红 砌而9 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 彳 ( 请在以上相应括号内打“”) 篡赣黧? 端蓦导师签名：抑f 经纬日期：形年朋7 日 引言 引言 根本违约制度起源于英国的普通法，经过理论界和实务界的不断完善，现已 成为一项重要的合同制度，不但在英美法中得以确立，在大陆法中也有相类似的 制度，甚至为世界上的重要国际公约所吸收，体现在联合国国际货物销售合同 公约、国际商事合同通则等国际实体法中。这充分汪明了根本违约制度具有 极大的合理性和臣大的存在价值，对根本违约制度的深入研究，有助于正确理解 和适用这- $ u 度，从而最大程度地发挥这一制度的功能。我国现行的合同法中虽 然没有“根本违约”这一词语及相关的概念界定，但实质上却建立了根本违约制 度，集中体现在合同法第9 4 条。但是由于根本违约制度在两人法系、国际 实体法中的制度设计、内涵等各有不同，目前尚无定论。而我国理论界、实务界 对这- $ t j 度的研究也并不充分，许多观点尚未达成一致，导致这一制度在适用上 受到严重影响，限制了其应有的功能发挥。有鉴于此，本文拟对根本违约制度进 行系统的研究，通过对两大法系、圉际实体法中根本违约制度的具体规定、沿革、 立法意图进行比较分析，总结、抽象出根本违约的概念和构成要件，从而对根本 违约制度进行宏观界定。同时，本文将探讨根本违约在不同的违约形态下的具体 判断以及根本违约的法律效果，以将这一制度更好地适用于法律实践。最后，本 文将结合根本违约制度在我国合同法立法过程中的具体应用情况，分析我国现行 合同法中这一制度的不足之处，并提出相应的立法建议，以期对我国合同法的完 善和根本违约制度的良好应用有所裨益。 2根本违约制度研究 第一章根本违约制度的比较法研究 第一节英美法系中的根本违约制度 一、英国 根本违约制度发端于英国普通法。1 9 世纪，英国法院把合同条款依其重要 程度区分为“条件”条款和“担保”条款。“条件”是指合同中重要的、根本性 的条款，“担保”是合同中次要的、附属性的条款。“条件和保证之间的区别在于， 对于前者的违反赋予了无过错方当事人将整个合同视为终止或者撤销的自由，凶 而免除了他继续履行的义务，而后者的违反仅仅是赋予了无过错方当事人要求赔 偿的权利，但并不免除他自己履行合同的义务”，。因此，“条件”和“担保”的 最重要的区别在于当事人违反“条件”和“担保”的法律后果，如果一方当事人 违反“条件”，对方不仅可以要求赔偿损失，还有权解除合同，而如果一方当事 人违反“担保”，对方只能要求赔偿损失，无权解除合同。按照英美学者的解释： 条件直接属于合同的要素，换句话说，就是这种义务划合同的性质如此的重要， 如一方刁i 履行这种义务，另一方町以正当地认为对方根本没有履行合同。而对丁 担保条款来说，“不是很重要的条款。无过失当事人在对方违反担保的情况f ， 无权拒绝履行合同，而只能要求焙偿损失”。o 法官在论述违反“条件”时，使用 了“v i t a l ”、“e s s e n t i a l ”、“g ot ot h er o o to f c o n t r a c t ”等提法，这是英国法中“根 本违约”一词的来源。“根本违约( f u n d a m e n t a lb r e a c h ) ”一词，有学者认为早存 1 8 5 1 年英日就已经出现，。也有学者认为是在1 9 3 6 年英国“海凶斯公司诉泰特 与莱尔”一案中法官的判决中出现的，该案法官在谈到绕航问题时认为“没有正 当理由的绕航就是对租船合同的根本违约”。至于根本违约制度的确立，通说认 为是通过1 8 7 5 年波萨德诉斯皮尔斯案及1 8 7 6 年贝蒂尼诉盖伊案确立的。在前 一案件中，一女演员与剧场约定在歌剧中担任女主角，但在歌剧上演一周方到达 英】阿狄讵合同法导论 m 】赵旭东等译，北京：法律出版社，2 0 0 21 7 5 【英】a g 盖斯特英周台同洁与案例 m 】张文镇等洋，北京：中凼人百科争书出版社，1 9 9 8 ，1 2 3 f 利叫论根本违约与合同解除的关系【j 】中国法学，1 9 9 5 ，( 3 ) ：l8 焦津利 论根本违约 j 】中外法学，1 9 9 3 ，( 1 ) ：4 3 唰奉页沣。 第一章根本违约制度的比较法研究3 剧场，法院认为该女演员违背了“条件”条款，故剧场经理有权解除合同；在后 + 案件中，某演员许诺为某音乐会表演3 个月，并约定在音乐会开始前6 天开始 排练，但其实际上仅提前2 天抵达，导演拒绝履约并要求解除合同，法院认为原 告违反的仅是保证条款。合同的实质条款是当枣人履行表演义务，而排练仅属次 要义务，因此合同并没有解除。 “条件”和“担保”理论以合同条款的类型为依据来判断违反合同是否构成 根本违约，当事人是否享有解除权，因此，当“条件”条款和“担保”条款的区 分明确、清楚时，这一理论可以使得当事人及法院明确地判断对合同的违反的法 律后果，有利于守约方及时地作出选择是否解除合同，也有利于法院准确作出裁 判。因此，在这一理论范畴下，法院在审理违约诉讼的案件中，其首要任务就是 判断当事人违反的合同条款究竟是属于“条件”条款还是“担保”条款。然而， 法院在实践中发现，准确区分“条件”条款和“担保”条款并不容易，一些条款 属于“条件”条款还是“担保”条款还是二者皆非难以界定，因为“从条款的表 面一般找不到答案，即使有，当事人所使用的术语并不必然是决定性的，因为他 们可能错误地使用了这些词语，而没有完全理解其确切的法律含义”。国因此，“条 件”和“担保”理论并不能保证法院在案件审理时可以准确地判断当事人订约时 的意图，从而准确区分“条件”条款和“担保”条款，可能造成案件审理的拖延 和不公平。此外，“条件”和“担保”理论并没有考虑到违约行为导致的后果的 严重性，而是机械地以合同条款的类型来进行判断，“如果一个条款是一项条件， 那么无论违反的性质和后果多么轻微，结果都是同样的：无过错方当事人将整个 合同基于违约而撤销。另一方面，如果条款是保证，这一结果将不会发生，而无 论这一违反的性质和后果有多么严重”。圆因此，英国法院承认“条件”和“担 保”理论“在某种程度上是不尽如人意的”。 2 0 世纪6 0 年代，英国法院对其传统的“条件”、“担保”理论进行了改革， 认为存在既非“条件”也非“担保”的第三种条款“中间条款”。在1 9 6 7 年 h o n g k o n gf i rs h i p p i n gc ovk a w a s a k ik i s e nk a i s h a 案中，d i p l o c k 法官认为“违 反适航性条款可能违反合同的根本内容，也可能仅违反合同的从属性义务”， 他 【英】阿狄含l ：0 法导论【m 】赵旭东、何帅领、邓晓霞译北京：法律i 版礼，2 0 0 2i7 7 同 t 第1 8 1 页。 芾安生英国商法 m 】北京：法律h i 版社，1 9 9 1 5 0 4根本违约制度研究 指出，有一些合同条款比较复杂，无法简单的归入“条件”或“担保”。违反这 些条款，有时将导致实质上剥夺了受害方订立合同所期望的利益。而有时则不会 导致这样的结果。因此违反这些条款的法律后果取决于违约所造成的损害，而不 论这些条款是“条件”还是“担保”。此判例确立了法官在审查一方当事人在对 方违约时是否有权解除合同不必根据对方所违反的合同条款的性质来判断，而可 以根据对方违约所造成的客观后果，即对方违反合同的后果是否严重，是否剥夺 了一方当事人在合同得以f 常履行的情况下本来可以得到的利益米进行判断。由 此，“中间条款”理论为根本违约制度的适用提供了一种新的思路，根本违约不 再等同于违反“条件”，而是指任何导致剥夺了一方当事人在合同得以正常履行 的情况下所期望的利益的违约行为，其中包括违反条件和违反中间条款导致受害 人利益严重损害的违约行为。 总的来说，英国普通法在确定根本违约方面，有一个以所违反的合同条款的 性质为依据到以违约后果的严重程度为依据来确认是否构成根本违约的发展过 程。 二、美国 美国合同法中没有根本违约的概念，而是采用“重大违约( m a t e r i a lb r e a c h ) ” 或“实质不履行( s u b s t a n t i a ln o n p e r f o r m a n c e ) ”的概念，其根据违约的后果是 否严重，将违约划分为重大违约和轻微违约。一般来说，当方当事人的行为构 成重大违约时，另一方有权解除合同。美国法院同时也认为有时即使构成重大违 约，非违约方也不能立即解除合同，而应先给予违约方充分的自行救济机会。1 9 8 0 年恩尼斯诉州际批发商公司案及1 9 8 2 年伊斯特林诉费里斯案说明了美国法院认 为“当合同的实质部分被违反时，法院可以授权解除合同”，“解除合同不应成为 一般性的可以被轻易采用的救济方式”。因此，美国法中的“重大违约”的后果 与英国法中违反条件和违反中间条款的后果相类似。但是，尽管“重大违约”和 违反“条件”在法律后果上相似，实际上却代表着两科完全不同的思维方法。“条 件”是对合同条款性质的表述，一般判断某一条款是否属于“条件”，必须考虑 双方当事人在订立合同时是否把它当成合同的要素，凶而是主观性的；“重大违 约”则是对违约后果的描述，判断违约是否重大，必须考察给对方造成的实际损 j ：军美国合刮法判例选评【m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 52 5 9 2 6 3 第。章根本违约制度的比较法研究 5 害的大小，因而是客观的。因此，美国法中的“重大违约”与英国法中从“条 件”、“担保”理论发展而来的“中间条款”理论几乎没有什么区别。 至于是否构成重大违约，美国合同法重述( 第2 次) 第2 4 1 条规定，应主 要考虑因素是：( 1 ) 受损害方存多大的程度上失去了他所合理预期的从合同中应 得到的利益；( 2 ) 受损害一方的损失在多大程度上是可以适当补救的；( 3 ) 如果 受损害一方终止履行，有过失一方在多大程度上会遭受侵害；( 4 ) 有过失方弥 补过失可信度：( 5 ) 有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易” 准则。应该况，美国法院对违约行为是否构成根本违约规定的比较具体，为法官 在裁判时提供了据以参考的依据，使法官可以在具体的案件中很好地平衡双方当 事人的利益，有其先进性。但其不足之处在于不具有绝对性，且其判定标准复杂， 缺乏明确的适用顺序，具有不确定性，使法官的自由裁量权过大，给非违约方利 用解除合同进行违约救济制造了障碍，使其无所适从。 第二节大陆法系中的根本违约制度 大陆法系国家一般没有根本违约的概念，但都有类似根本违约制度的规定，即 非违约方在某些情况下单方解除合同的权利，这与根本违约的救济手段是一致的。 一、德国 德国法将违约分为三类，即给付不能、给付迟延以及积极违约。债务人违 约时，债权人是否有权解除合同，法律规定应以债务人违约的后果来决定。德国 民法典具体规定了因违约而解除合同的法定事由：( 1 ) 给付不能。第3 2 5 条规定： 一方因双务合同负担的给付，因可归责于该方的事由而致不能的，另一方町以请 求不履行的损害赔偿或解除合同。一部分不能的，另一方在合同的部分履行对其 不具有利益时，有权依第2 8 0 条第2 项请求全部债务不履行的损害赔偿或解除全 部合同。( 2 ) 给付迟延。第3 2 6 条规定：在双务合同中，一方对其负担的给付有 迟延的，另一方可以为其指定履行给付的适当期间，并表示其在期间届满后将拒 绝受领给付。合同的履行因迟延而对另一方不具有利益的，另一方无需制定 冯人同国际货物买卖法【m 】北京：对外贸易教育h 版社1 9 9 31 7 2 伍治良根本违约判定标准功能之回归研究 j 】法律科学，2 0 0 2 ，( 3 ) ：1 2 2 【德】罗们特霍思等德困民商法导论 m 楚建译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 61 1 4 一1 1 6 6根本违约制度研究 期间即享有第1 项中所称的权利。( 3 ) 积极违约。德国民法典中对积极违约没有 明确的规定，而是在学说中和司法实践中被承认。1 9 0 2 年德国最高法院的一个 判决即确认了积极违约。在该案中，一个经营砂石的供应商与某建筑商签订了一 份合同，由供应商出售修建一座桥梁所需要的砂石给建筑商，价款根据竣r 后桥 梁的大小来确定。合同履行中，建筑商在将砂石用于桥梁的同时，还将砂石用于 修建附近的道路，从而改变了价款的计算基础。德国最高法院判决建筑商的行为 构成了“积极违反契约”，供应商可以解除合同。对于积极违约，根据司法判例， 当对主合同义务以外的其他义务的不履行场合，若因此而危及作为合同基础的信 赖关系时，则可以作为积极的侵害债权，类推适用第3 2 5 条和3 2 6 条的规定解除 合同。从德国法的上述规定町见，德国法对于一方当事人违约时，另一方当事 人可否解除合同的判断标准是合同的履行是否对其“不具有利益”，这罩所谓“1 i 具有利益”是指因违约使债权人已不能获得订立合同所期望得到的利益，这就表 明违约造成的后果是重大的。因而，德国法的规定与英美法中“根本违约”的概 念是极为相似的。 二、法国 在法国，由于深受罗马法“合同必须信守”的影响，对于合同的解除比较慎 重。法国民法典第1 1 8 4 条规定：“双务契约当事人的一方不履行其所订立的债务 时，应视为有解除条件的约定。前项情形，契约并不当然解除。债权人有选择之 权：或者如给付可能时，请求他方当事人履行契约，或者解除契约而请求赔偿损 害。债权人的解除契约，必须向法院提起之。法院依情形刈十被告得许以犹豫期 间。”从上述立法来看，法国法中对于合同解除要求经过法院的裁判，而法院可 以根据情况给予被告一定的期限，体现出了对合同解除权的强烈的司法干预。实 践中，法国法院在判断是否允许非违约方解除合同时，违约的严重程度是一个重 要的参考因素。一般认为，法国法上当事人合同解除权的成就必须满足两个条 件：其一，相对方有过错，且相对方不履行合同义务的行为系可归咎于该方当事 人的原因而发生：其次，相对方不履行其义务的行为性质严重，即相对方未履行 其基本义务，违约程度严重。但是，法官应如何判断违约的严重程度，在法国并 解冲，根奉违约问题研究 j 】西北第二民族学院学报，2 0 0 3 ，( 2 ) ：6 9 干利h j 论根本违约与台同解除的关系 j 】中国法学r 1 9 9 5 ，( 3 ) ：2 0 韩世远根本违约论 j 】古林人学社会科学学报，1 9 9 9 ，( 4 ) ：3 1 第一章 根本违约制度的比较法研究 7 没有任何统一、明确的标准和概念。 第三节国际实体法中的根本违约制度 一、联合国国际货物销售合同公约 1 9 8 0 年制定的联合国国际货物销售合同公约( 下称公约) 吸收了两 大法系的立法成果，使用了“根本违约”一语，并明确规定了根本违约的标准界 定。公约第2 5 条规定：“一一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙 受损害，以至于剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同， 除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也 没有理由预知会发生这种结果”。可见公约并不是以早期英国普通法上区分 条款性质来判断是否构成根本违约，而是以违约的后果的严重性来进行判断。按 照公约的规定，构成根本违约必须符合以下条件： 第，一方当事人违反合同的结果使另一方当事人蒙受损害，“实际剥夺了 他根据合同规定有权期待得到的东西”。它表明判定是否构成根本违约一要看违 约行为是否致使另一方蒙受损害，二要看另一方遭受的损害是否达到一定的程度 实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。由此可见，公约把 违约后果的严重性作为构成根本违约的客观要件。此处“实际上剥夺”的含义， 公约没有进步明确，但依照许多学者的解释，包含了“实质地”、“严重地”、 “主要地”等含义， 由于缺乏明确的判定标准，对实践中的理解十分不利。国 际贸易法委员会秘书处在对1 9 7 8 年公约草案所作的评注中指出：“损害是否严 重，应根据每一事件的具体情况来确定，例如合同金额、违反合同造成的金融损 失，或者违反合同对受害人其它活动的影响程度”。这一评注在一定程度上弥补 了公约在这个问题上的空缺，对于理解根本违约是有帮助的，但它的补充仍 过于简单和原则，实践中据此操作依旧比较困难，当事人和法院也仍然没有获得 衡量根本违约的标准。 根据一些国家特别是英美国家法院的判例及学者的观点，实践中往往可以综 合以下因素来判定损害是否严蕈，是否实际上剥夺了另一方有权期待得到的东 陈安涉外经济台同的理论畸实务【m 】北京：中国政法大学h i 版社，1 9 9 42 2 4 - 2 2 9 8根本违约制度研究 两：( 1 ) 违约对合同目标实现的影响程度，比如成套设备买卖中关键性部件的缺 失即可构成根本违约；( 2 ) 违约部分的价值或金额与整个合同金额之间的比例； ( 3 ) 违约的后果及损害能否得到修补，如果可以修补替换的，则一般不构成根 本违约；( 4 ) 分批交货合同中，违反某一批交货义务对整个合刊的影响程度等等。 第二，违约方预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知 会发生根本违约的结果。电就是说，如果违约方或一个理性人在此情况下不能预 见到违约行为的后果的，则不构成根本违约。由此叫见，公约把违约后果的可预 见性作为根本违约的主观要件。那么如何认定违约方对其违约后果“预知”? 公 约采取了主客观标准相结合的原则来确定违约方是否或应当预知。主观标准是指 违约方能够“预知”，即他主观上知道其违约行为会造成如此严重的后果而违约， 表明他主观e 有故意或恶意：客观标准足指一个同等资格、通情达理的人处于相 i 司情况下也能够预见。如果该同等资格、通情达理的人相同条件下也不可能预知， 则说明违约方在主观上没有过错。因此，违约方应当承担其不预知且一个同等资 格、通情达理的人处于同样情况也没有理由预知会发生严重的结果的举证责任。 判断违约方是否预知的另一个重要问题是违约方对违约后果能否预知的时 间依据，对此，公约没有作出规定，有学者认为违约方预知违约后果的时间应 在订立合i 刊之时；。也有学者认为公约没有明确规定预知的时间，预知的时问可 能包含从订约至违约期问的某一段时间，因为“缔结合同后所得到的资料可以 改变重大损害和预知两方面的情况”；。还有学者认为将预知的时m 限定存“订 立合同时”可能损害守约方的利益，主张不应浚将预知的时间作为构成根本违 约的因素。 二、国际商事合同通则 国际统一私法协会1 9 9 4 年通过的国际商事合同通则( 下称通则) 也 采用了根本违约制度，但其使用的概念是“根本不履行”，体现在第7 3 1 条“终 【r 合同的权利”。该条规定：( 1 ) 合同一方当事人可终止合同，如另一方当事人 未履行其合同义务构成对合同的根本不履行。( 2 ) 在确定不履行义务足否构成根 本不履行时，应特别考虑到以下情况：( a ) 不履行是否实质性地剥夺了受损害 1 利明论根本违约与合同解除的关系【j 】中田法学， 9 9 5 ，( 3 ) ：2 1 l 司l 。 赵康，慕平根本违反合i 列与中国合同法【j 】法学研究，1 9 9 5 ，( 4 ) ：3 7 第一章根本违约制度的比较法研究9 方当事人根据合同有权期待的利益，除非另一方当事人并未预见也不可能合理地 预见到此结果；( b ) 对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；( c ) 不履行是有意所致还是疏忽所致；( d ) 不履行是否使受损害方有理由相信，他 不能信赖另一方当事人的未来履行；( e ) 若合同终止，不履行当事人是否将因已 准备或已履行而蒙受不相称的损失。( 3 ) 在迟延履行的情况下，只要另一方当事 人未在第7 1 5 条允许的额外期限届满前履行合同，受损害方当事人亦可终止合 同。从通则的上述规定看，通则对于根本违约的认定采用了综合判断的 标准：( a ) 和( e ) 实质上以违约所导致的结果的严重程度来认定，同时采用了 公约中的可预见性标准；( b ) 则从条款本身来进行认定，采纳了英国法上 的条款主义立法例；( c ) 从违约方的主观意志进行考量，采用过错主义标准；( d ) 实质上属默示预期违约情形根本违约的判定标准。可见，通则在对根本违约 的判定标准上与公约一脉相承，并无太大的区别，同时其规定的根本违约抽 象判定标准则借鉴了美国合同法重述( 第2 次) 第2 4 1 条规定。 三、欧洲合同法原则 欧洲合同法委员会1 9 9 8 年修订的欧洲合同法原则( 下称原则) 同样 使用了“根本不履行”的概念。原则第9 ：3 0 1 条第1 款规定：“如果对方当 事人的不履行是根本性的，当事人可以解除合同。对于根本不履行的判定标准规 定于第8 章第8 ：1 0 3 条中：如有下列情形，不履行即根本性的：( 1 ) 严格符合 债务要求是合同的核心；或( 2 ) 不履行实质上剥夺了受害方依合同有权期待的 东西，除非另一方当事人没有预见到而且也不可能够合理预见到该结果：或( 3 ) 不履行是故意的，并且使受害方有理由认为它不能再信赖对方当事人未来的履 行。”可见，原则的规定与公约、通则一致，同样规定在违约所导致的 后果严重且违约方对该后果是可预见的时，即构成根本违约。 综合本章从对根本违约制度的比较法研究分析可见，英美法系及大陆法系中 均无明确的根本违约的概念。公约第2 5 条则使用了“根本违约”这一词，并 将其界定为“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于 剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同 一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知 1 0根本违约制度研究 会发生这种结果”。通则和原则使用了“根本不履行”的概念，并就其认 定给出了一些标准。同时各国立法都认为在成立根本违约的场合，非违约方有权 解除合同。 因此，笔者在此定义根本违约如下：根本违约是指违约后果严重使非违约方 订立合同的目的不能实现，从而非违约方享有解除合同权利的违约行为。 第二章根本违约的构成要件 第二章根本违约的构成要件 理解和适用根本违约制度的关键在于把握根本违约的构成要件，对根本违约 构成要件的分析有助于掌握根本违约的内涵并在实践中判断根本违约，从而正确 适用根本违约制度。 第一节根本违约的构成要件 根本违约的构成要件指的是某个具体的根本违约行为，所必须具备的条件。 根本违约首先足一种违约行为，因此必须满足一般违约行为的构成要件；其次， 根本违约有别于一般违约，任何违约行为只有具备一定的条件才能构成根本违 约，这种条件必须是具体的明确的。确定根本违约构成要件可以为合同非违约方 适用合同解除权提供可供操作的依据，同时也有利于司法实践中法官f 确处理此 类合同纠纷。 从根本违约制度的发展沿革及各国的立法、司法实践可看出，根本违约的构 成要件问题存在一个演变的过程。早期的英国普通法以违约行为所违反的合同条 款的性质为依据，区分合同条款是属于条件条款还是属于担保条款来判定是否构 成根本违约。但由于实践中条件和担保不易区分，而且有许多合同条款具有更为 复杂的特征，无法归入条件或担保，因此，英国法院发展出中间条款这一概念。 对中间条款的违反的效果判断无法简单地从其条款的类型上进行，而是取决于违 约所造成的后果的严重程度。至此，英国法上根本违约的判定标准转为依据违约 的严重程度，学者称之为“结果主义”。美国法则是根据违约损害的后果的不同 将违约分为重大违约和轻微违约，即凡是当事人一方违反合同致使另一方不能得 到合同在正常履行情况下就能得到的预期利益的行为，是重大违约行为，构成根 本违约。 在大陆法系中，各国关于构成根本违约所需的违约后果的严重程度的规定， 相对比较零乱。法国民法典第1 1 4 8 条虽然规定债权人于债务人一方违约，不论 韩刈t 远根本违约论 j 】吉林人学社会科学学报，1 9 9 9 ，( 4 ) ：3 2 1 2 根本违约制度研究 严重与否均可以通过法院来解除合同，但实际上，根据法国合同理论，双务合同 一方当事人要求解除合同，必须具备两个条件：( 1 ) 相对方有过错。( 2 ) 相对方 不履行的行为性质严重。这是指相对方未履行其基本义务。如果相对方未履行居 丁二从属地位的义务或仅部分履行基本义务，法官有权根据具体情况做出评判。“1 从 德国民法典第3 2 5 条、3 2 6 条可以看出，违约后“合同的履行对对方无利益”是 决定是否可以解除合同的标准，此处的“无利益”是指因违约使债权人已小能得 到根据合同所期望得到的利益，即不能达到合同的目的，这就表明违约造成的后 果是重大的，其实质仍是以违约后果的严重性为判断标准。 在国际实体法立法中，公约、通则等在判断是否构成根本违约的立场 是一致的，都是以违约后果的严重性为判断是否构成根本违约的标准，即违约“是 否实际上剥夺了对方当事人根据合同规定有权期待得到的利益”。 由此可见，目前英美法系和大陆法系各国的立法及相关的国际实体法基木上 采用了结果主义来判断是否构成根本违约的标准。 而结果主义义包括单纯的结 果主义及结合可预见标准的结果主义。单纯的结果主义只需要违约的后果达到一 定的程度即可构成根本违约，而结合可预见标准的结果主义尚要求违约方预见到 或者应当预见到这一结果时才构成根本违约。 一、根本违约首先必须符合一般违约行为的构成要件 根本违约是从违约造成的后果的严重性来对违约行为所作的界定，其是违约 行为的一种，因而也具备一般违约行为的构成要件。违约行为的构成要件，是指 由法律规定的，用以判定行为人所实施的行为是否违反有效约定的义务的客观情 况。违约行为包括两个要件：其一，当事人之间存在有效的合同关系。合同当 事人之问有合法的合同关系，合同的权利义务明确具体，这是违约行为成立的前 提条件。如果当事人之间的合同不成立、无效，则当事人要么没有达成合意，要 么当事人之问的意思表示被法律所否定，都不能产生违反契约的