（民商法学专业论文）我国预售商品房预告登记制度的建立.pdf

中央民族人学硕士学位论文 购人的利益。 下四个方面内容加以研究： 研究现有的理论资料和实际案例的基础上，明确掌握我国现有 登记中制度现状及理论争议，力求对症下药，找出现有制度及 第一部分论证的基础上，提出中心议题，即建立预售商品房预 并进一步分析论证建立此制度的意义； 入建立预告登记制度的理论依据，从预告登记的性质、效力入 品房预告登记制度的建立提供理论基础； 者希望通过现行法律制度、借鉴中外相关理论和相关经验，找 售商品房预告登记制度的立法措施及法律救济。 商品房，预售登记，预告登记 11i，ii】 中央民族人学硕l ：学位论文 a bs t r a c t n o w a d a y s ，i nt h ep r e s a l ep r o c e s so fc o m m e r c i a lh o u s i n g ，i nt e r m so fp r e b u y e r , b e c a u s eo fc o m m e r c i a lh o u s i n go w n e r s h i pu n c e r t a i n t y , h a v em o r er i s kt h a nt h e e x i s t i n g h o u s eb u y e nd e v e l o p e r si nt h i sp r o c e s su n d o u b t e d l yh a v ea s t r o n g p o s i t i o n ，a n db yv i r t u eo ft h e i rm a r k e td o m i n a n c e ，d e v e l o p e r sr e c k l e s s l yi n f r i n g e d t h ef i g h t so fp r e b u y e r s f o rd e v e l o p e r s d e f a u l ta n db r e a c h ，p r e - b u y e rc a no n l y c l a i mt h ec r e d i tc l a i ma sal e g a lr e l i e f , w h e nt h ea b u s ec o m e sf r o mat h i r dp e r s o n o t h e rt h a nt h ed e v e l o p e r ，p r e b u y e r sc r e d i tc l a i m sw i l lb ed i f f i c u l tt os e e kl e g a l r e l i e f t h i sp h e n o m e n o ni sd u et oc h i n a sc u r r e n tl a wo ft h ep r e - s a l ec o n t r a c t r e g i s t r a t i o ns y s t e mi sm e r e l yam e a n so fa d m i n i s t r a t i o n ，a n di ti sp r o v i d e sp r e s a l e r e g i s t r a t i o ni so n l y a na d m i n i s t r a t i v e o b l i g a t i o n so ft h ed e v e l o p e rb u t n o t p r e - b u y e r s f i g h t s t h e s ew o u l db eu n a b l et of i g h ta g a i n s tt h et h i r dp e r s o n ，t h i si s n o tf a i rt op r e b u y e r s ，a l s oh a v em a d ev u l n e r a b l ep r e b u y e ri nam o r ep a s s i v e p o s i t i o n t h e r e f o r eib e l i e v et h a ti ti sn e c e s s a r yt or e f e rv o r m e r k u n gp r o v i s i o na t a r t i c l e2 0i n p r o p e r t yl a wt o e s t a b l i s ht h ev o r m e r k u n gs y s t e mo fp r e - s a l e c o m m e r c i a lh o u s i n g o n l yt h r o u g ht h ev o r m e r k u n g ，m a k et h ep r e - b u y e r s f i g h t so f c r e d i to np r e s a l eo fc o m m e r c i a lh o u s i n gt ob et h ep r e - b u y e r s f i g h t so f p r o p e r t y i t c a na p p l yf o rp r e - s a l eo fc o m m e r c i a lh o u s i n ga f t e rv o r m e r k u n gi n t ot h es c o p eo f p r o t e c t i o no fp r o p e r t yl a w ，a n de s t a b l i s hv o r m e r k u n ga s af i g h tt op r e b u y e r ，w h i c h p r o t e c tt h ec l a i mo fc r e d i ti nt h ec o n t e n to fp r o p e r t yc h a n g e si nt h ep r o c e s so f p r e s a l ec o m m e r c i a lh o u s i n g ，b u tt h ec o n c l u s i o no f t h ec o n t r a c th a sn o ty e tr e a c h e d 3 a l h o u s i n g o u tt h a tt h e p r e - s a l eo fc o m m e r c i a lh o u s i n ge x i s t i nt h ep r e - s a l er e g i s t r a t i o np r o c e s sa n d s y s t e md e f i c i e n c i e sr e l a t e dt h e o r i e s ，t h ea u t h o rw i t hl e g a lp r a c t i c ea n dt h e o r yo f t h e p r e - s a l eo fc o m m e r c i a lh o u s i n gt oe x p l o r et h ed i f f e r e n c e s ，ac a r e f u la n dd e t a i l e d c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n da r g u m e n ti ns i m p l et e r m s ，b yd r a w i n go nd o m e s t i ca n d i n t e r n a t i o n a ll e g a le x p e r t sa n ds c h o l a r so nt h ep r e s a l eo fc o m m e r c i a lh o u s i n g t h e o r i e s ，c u l m i n a t i n gi nt h ec o n c l u s i o n so fi n n o v a t i v e ：t h r o u g hl e g i s l a t i o nt o e s t a b l i s hc h i n a sv o r m e r k u n gs y s t e mf o rc o m m e r c i a lh o u s i n g st og i v et h ep r e s a l e c o m m e r c i a lh o u s i n gt h ee f f e c to fq u a s i - p r o p e r t yr i g h t st op r o t e c tt h er i g h t so f p r e - b u y e ra g a i n s tt h i r dp a r t yi n f r i n g e m e n ts oa st ot r u l yp r o t e c tt h ei n t e r e s t so f p r e - b u y e r it r yf r o mt h ef o l l o w i n gf o u ra s p e c t st ob es t u d i e d ： f i r s t l y ，t h et h e o r e t i c a ls t u d yo fe x i s t i n gd a t aa n d a c t u a lc a s e ，b a s e do nac l e a r g r a s po f o u re x i s t i n gs y s t e mo fc o m m e r c i a lh o u s i n gp r e s a l er e g i s t r a t i o ns t a t u sa n d t h e o r e t i c a ld i s p u t e s ，a n ds t r i v et op r e s c r i b et h ef i g h tm e d i c i n et of i n do u tt h e e x i s t i n gs y s t e ma n dt h et h e o r yo fd e f e c t s ； s e c o n d l y r a i s e dt h ec e n t r a li s s u eb a s e do nt h ef i r s tp a r to ft h ea r g u m e n t ，t h e e s t a b l i s h m e n to fv o r m e r k u n gs y s t e mf o rp r e - s a l ec o m m e r c i a lh o u s i n g ，a n df u r t h e r a n a l y s i sd e m o n s t r a t e dt h es i g n i f i c a n c eo f t h ee s t a b l i s h m e n to ft h i ss y s t e m ； 4 中央民族人学硕l ：学位论文 t h i r d l y , n o t i c e dt h ei n t r o d u c t i o no fv o r m e r k u n gs y s t e mt oe s t a b l i s ht h e t h e o r e t i c a lb a s i s ，f r o mt h ev o r m e r k u n g sn a t u r ea n de f f e c tt os t a r t ，a n dp r o v i d e v o r m e r k u n gs y s t e mf o rp r e s a l ec o m m e r c i a lh o u s i n g a sat h e o r e t i c a lb a s i s ； f i n a l l y , ih o p et h a tt h r o u g ht h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e m ，d r a w i n go nr e l e v a n t e x p e r i e n c ea n df o r e i g n r e l a t e dt h e o r ya n di d e n t i f yp r e - - s a l e so f c o m m e r c i a lh o u s i n g i nc h i n at oe s t a b l i s hav o r m e r k u n gs y s t e mf o rn o t i c eo fl e g i s l a t i v em e a s u r e sa n da l e g a lr e m e d y k e yw o r d s p r e - s a l eo f c o m m e r c i a lh o u s i n g ，p r e s a l er e g i s t r a t i o n ，v o r m e r k u n g 5 中央民族人学硕i ：学位论文 目录 摘要1 a b s t r a c t 3 目录1 引言3 第一章我国商品房预售登记中的缺陷4 第一节商品房预售登记的理论缺陷4 一、商品房预售登记的法律性质4 二、商品房预售登记的法律效力4 三、小结5 第二节商品房预售登记的制度缺陷5 一、预售登记的启动原则5 二、预售登记的适用范围6 三、预售登记的申请主体7 四、预售登记的机关7 五、预售登记机关的登记审查8 六、预售登记的产生与消灭8 第三节小结9 第二章确立预告登记制度的意义1 0 第一节弥补现有预告登记规定的缺失1 0 一、预告登记的适刚范闱狭窄1 0 二、预告登记的效力尚朱明晰l o 三、预告登记的消灭规定尚不完善1 l 第二节协调相关制度的法律体系1 1 一、统一立法体系1 2 二、完善不动产登记制度1 2 1 中央民族人学硕十学位论文 第三节平衡预售商品房交易双方利益1 3 第四节小结1 4 第三章预售商品房预告登记的理论依据1 6 第一节预告登记的界定1 6 一、预告登记所保全的请求权的性质1 6 二、预告登记与请求权之间的关系1 8 第二二节预告登记的效力1 8 一、具有顺位保全的效力1 8 二、具有保全债权的效力1 9 三、具有预警效力2 0 四、具有破产保护效力2 l 第三节小结2 1 第四章预售商品房预告登记制度的构建2 3 第一节预告登记的制度理念2 3 第二节预告登记的启动原则2 3 第三节预告登记的适用范围2 4 第四节预告登记的效力2 6 第五节预告登记的机关2 8 第六节预告登记机关的登记审查2 9 第七节预告登记的请求权人3 0 第八i 铸预告登记的发生与消灭3 0 第九节小结3 1 参考文献3 3 致谢3 5 攻读学位期间发表的学术论文目录3 6 中央民族大学研究生学位论文作者声明3 7 2 中央民族人学硕 ：学位论义 引言 预告登记制度起源于早期的普鲁士法中的异议登记制度，后为德国、日本等国及我国 台湾地区民法所继受。它是建立在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚 未成就等情形下的，其目地在于维护以物权变动为内容的债权请求权。在我国随着房地产 市场的r 益繁荣，预售商品房作为一种新型的房地产交易方式登上了市场交易的舞台，它 的出现不仅刺激了消费者的房地产消费，扩大了房地产的消费的范围，活跃了房地产市场 的氛围；更为重要的是这种方式为开发商提供了融资的手段，解决了开发商的先期资金投 入问题。但是在预售过程中由于工期长、交易标的的不确定性等消极因素的存在，这种交 易方式存在着比现房买卖更大的交易风险。尽管我国法律对于预售商品房的预售条件、预 售程序等作了较为严格的规定，但是在实际的预售商品房交易中，由于双方当事人法律地 位悬殊，开发商常常利用其市场优势地位为所欲为，而处于弱势地位的预购人的利益在很 大程度上便落空了，这不仅会破坏购房人对交易的信赖，增加交易成本，还会降低消费者 的买房欲望，最终损害整个交易的秩序、安全与效率。在行政管理理念下形成的预售商品 房合同登记备案制度，是我国现今商品房预售中保全预购人权益的有力机制。然而，这种 合同登记备案制度毕竟不同于民法理念下的预告登记制度，尚有诸多不足和缺憾，尚不足 以充分保障预购人的权益。鉴于此，我国有必要建立预售商品房的预告登记制度，赋予债 权请求权以物权的排他效力，最终达到平衡预售交易当中的各方利益，保护预购人利益的 目的。 中央民族大学硕十学位论文 第一章我国商品房预售登记中的缺陷 第一节商品房预售登记的理论缺陷 为了清晰和明了的剖析我国现行的商品房预售登记制度，我们有必要对这一制度赖以 存在的基础，即预售登记理论进行透彻分析和深入论证。力图从根本上找出我国预售登记 制度的根本缺陷，更好地维护预售商品房交易秩序。 一、商品房预售登记的法律性质 所谓商品房的预售，是指预售方( 房地产开发经营企业) 将正在建设而尚未竣工的房屋 预先出售给承购方，承购方交付定金或购房款，并在未来确定的日期将预售房屋交付给承 购方的一种法律行为。在我国商品房预售过程中，为了规范交易秩序，预售合同的登记 备案是必不可少的，根据我国城市房地产管理法第4 4 条规定：“商品房预售人应将 预售合同报房产管理部门和土地管理部门登记备案。一对此规定，一些学者认为我国的 商品房预售登记性质属于物权法上的预告登记，圆笔者实不赞同。从法律规定中我们可以 发现商品房预售登记的对象仅仅是是商品房预售合同，而不是实质意义上发生的以将来发 生的不动产物权变动为登记对象，其并不具有物权法中以不动产物权变动为登记对象所具 有的公示公信力，笔者认为现行商品房预售登记实际上是一种行政的登记备案，是一种行 政法上的行政确认行为。纵观城市房地产管理法和城市商品房预售管理办法的规 定，缺乏关于预售登记的成立和效力问题的规定。县级以上政府的房产管理部门和土地管 理部门作为商品房预售登记的行政机关，其对商品房的预售登记行为是行使行政职权、履 行行政职责的一种具体行政行为。对于开发商应登记而未登记的行为，也只是依城市商 品房预售管理办法第1 3 条的规定予以行政处罚。 二、商品房预售登记的法律效力 根据对商品房预售登记法律性质的分析，我们得出结论，现行商品房预售登记只是一 种行政备案登记行为，不具有物权法上的公示公信力。因此，从根本上来说，现行商品房 预售合同的登记备案行为不具有实质的物权意义，预售合同即使登记也仅仅产生债法上的 效力。受合同相对性的限制，一方面，即使开发商违约，预购人也只能以债权请求权进行 抗辩，主张违约损害赔偿。事实上，预购人所享有的利益损失不限于此，还包括其预期可 得利益，这部分利益的损失不属于违约损害赔偿的范围，是开发商所不能弥补的损失；另 符启林主编：商品房预售法律制度研究 ，北京：中国政法大学：l 版社，2 0 0 2 年版，第3 9 页。 譬张学文：建设工程承包人优先受偿权若十问题探讨 ，法商研究，2 0 0 0 年第3 期，第2 页 4 中央民族人学硕l ：学位论文 一方面，如果损害是来源于开发商以外的第三人，预购人利益的保护更是显得捉襟见肘， 由于受债的相对性的限制，预购人不能向丌发商以外的第三入主张返还其所享有的将来发 生的不动产物权变动的利益。实践中产生的“一物二卖”现象，甚至预售商品房抵押与买 售的冲突现象，都是开发商利用自身的经济、信息等优势肆意侵害预购人的利益的结果， 由于立法上对于预售登记效力规定的缺失，使得在实践过程中，开发商利用法律规定的漏 洞，从中牟取暴利。 三、 小结 因此从理论层面上说明了我国迫切需要能够产生强制的公示和公信的法律效力的预 售商品房登记制度，用以对抗第三人的侵权行为和不良房地产开发企业的欺诈违约行为， 减少商品房预售交易中的纠纷。综合考虑，保障预购人利益应该是保护弱小者立法趋势下 我国预售商品房立法的核心精神，这不仅是一个立法问题，也是一个社会政策问题。为了 弥补现有的预售登记中的理论缺陷，为了保障处于弱势群体的预购人利益，我国法律应建 立商品房预售的预告登记制度。 第二节商品房预售登记的制度缺陷 为了规范商品房预售市场，惩处预售交易中的各种违法违规行为，维护商品房预售中 的交易秩序，我国一些法律法规中规定商品房预售合同登记备案制度，个别地方政府甚至 在物权法颁布之前就出台了地方政府规章，规定了“预告登记制度”。用以调整预售 登记中出现的各种关系，平衡交易中的各方利益，但是由于这些制度效力层次较低，法律 体系不够健全，内容也有诸多不完善之处，造成在实践中的难以推行。追根溯源，笔者认 为，当i ； 我国商品房预售合同登记中存在以下几方面不足之处： 一、预售登记的启动原则 根据我国城市房地产管理法第4 4 条规定，商品房预售人应将预售合同报房产管 理部门和土地管理部门登记备案。城市商品房预售管理办法第1 3 条规定，丌发企业 未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办 手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1 以下的罚款。从以上法条中我们解读到， 我国的商品房预售登记实行强制登记的原则。由于现行预售登记仅仅是一种行政管理的手 段，行政机关对预售合同的强制登记是基于对丌发商预售行为的合法性进行审查的考虑。 至于这种登记可否成为认定合同效力的要件之一，由于上位法对此并未规定，地方在具体 适用法律时的做法各有不同。具体如：珠海市房地产登记条例第4 7 条规定：“商品 s 中央民族大学硕上学位论文 房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，造成预售合同无效上海市房 地产登记条例第3 2 条规定：“下列房地产权利的文件，当事人应当登记备案：商品房 预售合同及其变更合同；当事人未办理前款所列文件登记的，不得对抗第三人。 从 中我们看到地方政府有的将登记作为合同的生效要件，有的采对抗主义，赋予其物权的排 他效力。笔者对上述地方政府规章规定并不赞同，余能斌教授认为，商品房预售合同虽然 要求备案，但也仅仅是备案而已，其更多具有的是行政管理色彩。这种备案和预告登记有 根本的差别，而且法律并没有规定这种备案具有什么效力，因而这种备案根本不具有预告 登记的功能。笔者认为商品房预售合同是开发商与预购人意思表示一致的结果，其成立、 生效均不以登记为要件。且债权行为本身不具有对世性、排他性，因而也无对抗力可言。 这种立法上的混乱局面归根结底主要是由于城市房地产管理法关于登记的强制原则的 规定所造成的。法律要求预售合同必须登记，却未对合同登记后的效力做具体的规定，将 这种登记演化成为一种行政管理的程序，使得地方在理解和适用法律时显得无所适从，更 使得这种强制的预售登记制度具有浓厚的行政色彩。 二、预售登记的适用范围 从城市房地产管理法第4 4 条中我们知道商品房预售登记的对象仅仅是商品房预 售合同，尽管从实质上看，其并不具有物权变动登记的性质和效力，由预售登记制度行政 性决定了商品房预售登记只是一种合同登记或合同备案，而不是真正的权利登记。但是从 形式上看，预售登记却类似预告登记制度，其适用范围是将来取得预售商品房所有权的债 权请求权。但是其适用范围较其他国家和地区仍然是较为狭窄的，德国、日本、我国台湾 地区的法律规定中关于预告登记的适用范围是全面的，包括了以不动产物权的取得、消灭、 变更为目的的请求权以及附期限或附条件的请求权。而我国将预告登记的适用范围中关于 变更、消灭请求权均加以摒除，只留下了关于取得方面的请求权的预告登记。王泽鉴认为， 即使是不动产权利移转请求权也不仅限于所有权的移转，此移转还包括继受取得( 如所有 权的移转) 和设定取得( 如抵押权的设定) 两种方式。圆由此理解，我国商品房预售的 适用范围也仅仅是不动产权利移转请求权继受取得中的一种形式。 2 0 0 4 年修正上海市房地产登记条例的过程中，针对商品房预售及其抵押贷款、以 预售商品房设定抵押权、以房屋建设工程设定抵押权等在实践中非常活跃，但又没有相应 的规则调整的现象，上海市制订了超越上位法规定的预告登记， 这种做法实属无奈之举， 由于上位法规定的范围过于狭窄，许多预售行为缺少法律的规制。因此，笔者认为我国应 国余能斌：现代物权法专论 ，北京：法律 h 版社2 0 0 2 年版，第4 0 4 页。 e i i 洋鉴： ( 第一册) ，北京：中国政法大学：i ；版社，2 0 0 1 年版，第1 2 8 1 2 9 页。 李吴、常鹏翱、n t 。金强、高润恒：不动产登记程序的制度构建) ，北京：北京大学 i j 版社，2 0 0 5 年版，第4 4 0 页。 6 中央民族人学硕i ：学位论文 当是在适应我国国情的基础上，全面的吸收和引进外国的法律制度，而不是支离破碎地引 入几个部分，这样不利于外国之树在本地开花。 三、预售登记的申请主体 根据城市商品房预售管理办法第l o 条第l 款规定，商品房预售，开发企业应当 与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之同起3 0 天内持商品房预售合同向县 级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。从中，我们解读到， 受预售登记性质的限制，办理商品房预售登记是预售人( 即开发商) 的法定行政义务。此 种立法的意图，从便民的角度来看，进行商品房预售合同登记备案所提交的相关证明材料 主要掌握在预售人的手中；从开发商的资金、信息优势的角度来看，为了平衡双方利益， 开发商承担预售登记备案的强制义务是有一定根据的。但是笔者认为：一方面，在实践中 由于预售人不及时，不配合办理登记而损害预购人利益的情形经常出现，预售人极有可能 为了谋取暴利逃避预售登记的义务，拖延时间，进行一房二卖、抵押贷款等行为；另一方 面，在城市商品房预售管理办法中没有关于预售人拒绝预售登记时，预购人的法律救 济的规定，从法理上来说，权利和义务是相辅相成的，无权利即无义务，预售登记既应当 是预售人的义务，也应当是预购人所应当享有的权利。当义务人不履行其应尽的义务时， 权利人为了保障其权利的实现，可以向有关部门主张其权利。但是，从现行的法律规定中， 当预售人拒不履行义务，拒不办理登记手续时，预购人却无法以权利人的姿态维护自己的 合法权益，其没有申请预售登记的权利，是否登记完全取决于预售人的意志。 四、预售登记的机关 我国商品房预售登记统一由负责房屋管理和土地管理工作的县级以上地方人民政府 房地产管理部门和土地管理部门进行。由于我国长期以来仅将登记作为行政机关的行政职 能，而忽视了其作为不动产交易的公示公信作用，从而造成了登记与行政机关的设置与职 能合一的问题。由于不同的不动产必须由不同的行政机关进行管理，由此造成了多个登记 机关负责登记的现象。这种房屋、土地分别由房地产管理部门和土地管理部门登记的方 式，登记手续繁杂，过程耗费人力与物力，登记制度本身被人为地复杂化，由于这种“多 头执政”的局面的存在，各部门各自依据的法律不尽相同，登记部门为了部门各自的利益， 互不承认别的部门的登记效力，如果当事人只是在其中一个部门进行了登记而未在其它部 门登记，而其它利害关系人却在其它部门进行了登记，这就会造成物权变动法律基础的相 互冲突，最后的结果是因立法造成司法的不能，极大地损害了登记的严肃性与法律的权威 性。不动产登记由多个部门分别负责给当事人进行登记造成了许多不便，也不利于交易当 。黄胜开：1 i 动产琶记法律i u j 题 ! j l _ 究，晕庆：两南政法人学顾i ：学位论义，2 0 0 3 年，笫3 6 贝。 7 中央民族大学硕十学位论文 事人查阅相关登记事项，登记机关也无法为其提供全面的交易信息，而且这种分散的登记 制度也造成了实践中房地分别设定抵押和重复设定抵押的不正常现象。这不仅损害了当事 人的正当权益，又影响了正常的不动产交易秩序。 五、预售登记机关的登记审查 登记机关的登记审查是登记程序的核心环节，不仅体现了登记机关的职能和权威，而 且决定着登记申请人的目的能否实现。从我国现行的相关法律法规中，笔者并未发现关于 预售合同登记备案审查内容的相关规定，由于立法上的空白，使得各地在具体管理过程中 的做法存在很大程度上的自由裁量空间。考察实践中的各种做法，商品房预售登记备案多 以形式审查为主，如项目本身是否己经具备了预售许可条件、买卖双方是否已经签署了商 品房预售合同、根据房屋的编号体现对有无重复销售等，而对于买卖双方之间签署的商品 房预售合同是否合法、交易是否公平乃至交易的真实性则根本不做任何实质性的审查。这 种形式上的审查方式尽管简易、便民、高效，行政机关为私人利益服务所动用的公共资源 也较少，但是其弊端是广泛存在的。现实中，很多开发企业会利用形式审查这个空子，虚 报购房人、扩大合同中的购房面积，骗取预售合同登记备案，再以这些虚构的购房人的名 义向银行办理购房权抵押，导致银行抵押物缩水，贷款无法收回的例子。笔者认为，行 政机关行政的最终目的是为了更好地实现私人利益，如果片面的强调行政效率的提高而忽 视了行政目的的实现，则是一种本末倒置的现象。 六、预售登记的产生与消灭 我国法律关于预售登记的产生仅仅规定了预售人( 即开发商) 主动申请一种形式，由 于我国城市房地产管理法缺乏登记权利人的规定，自然在预售登记的产生途径上缺少 了当开发商拒绝登记时，预购人为了主张自己的权利而向行政机关提出申请这一形式。 从相关法律规定及规范性法律文件中，笔者均未发现关于商品房预售登记消灭的有关 规定，只是在城市商品房预售管理办法第1 0 条及第1 2 条中分别规定了商品房预售登 记的产生和商品房本登记的产生，有人认为本登记的产生使得预售登记自动消灭。笔者认 为不然，即使本登记产生，仍然要进行预售登记的注销程序。因为预售登记并不具有独立 的效力，只有将其推进到本登记时才有意义，并且，预售登记本身也不会永远存续，会因 特定事由的出现而消灭，而我国的商品房预售登记不存在注销问题，立法上缺乏关于注销 的规定，其存续的时间也很长，在实践中有可能出现预告登记与本登记共存的混乱局面。 可见预告登记的目的是在于对商品房预售进行行政管理，而非对预购人的请求权予以保 护。 。郭冰琦、罗慧连：从商品房预售琶记备案到预告琶记) ，宜宾学院学撒 ，2 0 0 8 年第三期。第2 页 8 中央民族人学硕i ：学位论文 第三节小结 结合以上深入研究，商品房预售登记无论是从理论层面还是从制度层面，对于指导现 实商品房预售交易都是缺乏可操作性的。尽管王利明教授认为，商品房预售合同的登记属 于预告登记的性质，其主要功能在于通过商品房的预售登记保护买受人所享有的权利。但 是笔者较为赞同余能斌教授的观点，认为我国的商品房预售登记仅仅是对预售行为进行行 政管理的一种手段，与民法上的预告登记制度存在着根本的差异。从制度层面说，这种房 地分管的登记备案体制不够科学、有关商品房预售登记的规定过于简单，在启动原则、申 请主体、适用范围、登记审查、产生与消灭等方面的规定也不尽合理。更为重要的是，从 理论层面上说，与王利明教授所理解的不同，商品房预售合同登记的法律效力与预告登记 制度的法律效力是不同的。现有的预售登记制度尚不足以有效预防商品房预售交易风险， 不能最大限度地保护预购人的利益。在我国创设预售商品房预告登记制度己经势在必行， 这不仅是杜绝开发商“一房数卖 、在已预售的商品房上设定抵押等违法违约行为，维护 预购人利益和交易安全的需要，也是我国房地产交易市场繁荣发展的客观需要，还是完善 我国不动产登记制度的实际需要。 。f 利i 刿：试论我困小动产琶记制度的完善( 下) ，求索2 0 0 1 年第六期，第1 4 2 0 贝 9 中央民族人学硕士学位论文 第二章确立预告登记制度的意义 第一节弥补现有预告登记规定的缺失 我国新颁布的物权法规定了预告登记，预告登记制度的建立对我国不动产物权， 尤其是预售商品房领域具有里程碑的意义。他首次以法律的形式，以风险防范为价值取向， 旨在保护物权变动合意达成但尚未履行前，以物权变动为目的的债权性请求权的实现。随 着物权法的颁布实施，2 0 0 8 年7 月1 日起施行的房屋登记办法第6 7 条、第6 8 条 中对预告登记的适用范围及效力等作了相应的规定，尽管如此，由于是新制度，预告登记 制度还有很多地方规定得比较抽象和概括，有些问题还有待进一步的细化和完善，以便对 出现的问题进行及时的解决。为了进一步完善我国的预告登记制度，我们有必要追本溯源， 深入剖析现有预告登记制度的缺失。其主要表现在以下几方面： 一、预告登记的适用范围狭窄 在物权法颁布前，为了适应本地方房地产市场发展的需要，许多地方的规范性法 律文件中都有相关的预告登记规定，但其适用范围限于商品房预售和在建建筑物的抵押领 域。尽管物权法的颁布，扩大了预告登记的范围，其明确规定，当事人买卖房屋或 者其他不动产物权的协议都可以进行预告登记，但是，从请求权发生的依据来看，仅限于 因合同所发生的不动产物权变动请求权。对于当事人未就预告登记进行约定的情形应当如 何处理或者虽然有约定，但一方当事人拒绝履行该约定的情形应当如何处理，我国物权法 均未做出具体规定。从请求权的具体内容来看，其适用的范围仍然过于抽象，依我国物 权法，对于不动产权利取得的请求权( 如抵押权的设定) 、不动产权利消灭即涂销权利的 请求权、不动产权利变更的请求权及附条件附期限的请求权是否适用预告登记没有做出具 体的规定。上位法规定的模糊，使得下位法在具体适用过程中自由裁量的空间较大。具体 到预售商品房的领域，尽管现行法律有所涉及，但是它对于商品房预售中产生的新的法律 关系，如预售商品房的转让，预售商品房的抵押及抵押后的转让等涉及当事人权利义务改 变的一些重大问题，没有做出具体的规定或制定出实际的操作程序，这样就造成了在处理 相关纠纷的时候，适用法律的混乱。 二、预告登记的效力尚未明晰 国于海涌：论不动产登记 ，北京：法律 i i 版社，2 0 0 3 年版，第2 7 5 页 1 0 中央民族人学硕l ：学位论文 我国物权法第2 0 条中明确规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处 分该不动产的，不发生物权效力。从中笔者解读到：一方面，我国法律仅承认物权法保全 债权的效力，而对于预告登记所具有的顺位保全、破产保全等效力均未规定；另一方面， 预告登记义务人未经过预告登记权利人同意而对不动产所做的处分无效，法律规定实行绝 对无效主义，这不仅侵犯了预告登记义务人在预告登记范围以外的处分权，违背了私法领 域的意思自治原则，同时也不利于物的充分利用。此外，关于预告登记对国家征收、法院 判决或强制执行等公权力的行使而导致的不动产物权变动是否具有排他效力，我国法律没 有明确的规定，但是在司法实践中，商品房预售人为被执行人的，由于商品房预售人是现 时的预售商品房所有权人，法院可以对该房屋进行查封，但应征询买受人是否愿意继续履 行合同。只有买受人明确表示不愿继续履行合同时，才可对该房屋进行拍、变卖等处理， 所得价款应优先退还买受人已支付的价款。如果买受人要求继续履行合同的，应在合理期 限内向法院支付剩余价金或提供相应的担保，然后解除查封。买受人表示其已付清房款， 经查实属实的，也解除查封。然而，这种做法尽管有其适用的合理性，却又是缺乏法律 依据的，其违背了依法司法的原则，损害了法律的权威性。 三、预告登记的消灭规定尚不完善 我国物权法第2 0 条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动 产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 这样的法律规定显然是不够准确 的。预告登记的消灭事由，并非仅限于物权法所列的两种情形，还包括预告登记权利人主 动抛弃预告登记等情形，从字面上说本条规定也只是预告登记的“失效 情形，并不能认 定其为消灭情形，因为预告登记的消灭从程序上说，还必须经过注销登记，没有经过注销 登记则预告登记不消灭。但是本法对注销登记并没有进行详尽的规定，而且，登记机关在 存在预告登记消灭事由时，是依职权还是依申请进行注销登记，我国法律没有明确的规定， 造成在实践中执行的困难。 综上所述，鉴于我国物权法及相关规范性法律文件中关于预告登记的规定还不够 完善，在具体的法律实践过程中还不够实用，这就要求我国在商品房预售领域中对预告登 记制度加以具体规定，以弥补现有制度中的缺陷和不合理之处，适应现有商品房交易市场 的发展变化。 第二节协调相关制度的法律体系 。傅松苗、谢剑、吴江：物权法民事执行， 执行t 作指导，2 0 0 7 年第3 辑，第1 1 2 页 1 1 中央民族大学硕十学位论文 一、统一立法体系 根据预售登记的性质，预购人在预购登记后取得将来取得该不动产所有权的债权请求 权，与不动产登记不同，在商品房预售登记后，由于受债的相对性的限制，合同仅对双方 当事人产生债法上的效力，登记也不具有物权的公示公信力。例如预售人和预购人订立商 品房预售合同，如果预售人背信将房屋出卖给第三人，或者在房屋上设立抵押等担保，由 于预购人取得的仅是合同债权，并无对抗第三人的效力，而在此种情况下，由于并无现实 的房屋存在，预购人也不能通过登记取得所有权，故不能通过一般的不动产登记保全自己 的权利。因此，城市房地产管理法和城市商品房预售管理办法虽然规定了商品房 预售合同的登记备案，但它们都是法律效力较低的下位法，缺乏上位法的明确规定以及学 界系统理论的研究。对于登记备案的性质、经过登记备案是否取得物权的排他效力却并未 明确，造成在实践中商品房预售合同登记产生很多问题。由此可见，由于法律制度的不健 全，地方各自为政，纷纷出台地方法规、规章，使得法规问的充满了矛盾和冲突。立法的 纷乱庞杂必然导致实践的无序。长此下去，预购人对预售商品房不稳定的债权关系丧失信 赖，房地产消费需求势必降低，最终必将危及整个房地产交易基础。 而物权法中预告登记制度的价值就恰恰体现在其赋予不动产交易中债权人的请求 权以适当的物权性排他效力，并将其公示，为交易过程以外的第三人所知悉，确保以物权 变动为内容的债权请求权在将来得以实现。预告登记制度的确立，弥补了现有商品房预售 登记制度对交易安全保护的不周延，扭转了对债权人、债务人和第三人在不动产交易中的 利益保护的不均衡，这一制度的构建，既促进不动产交易的进行，又保证交易的安全，实 现了物权法所追求的公平、正义、效率的和谐统一。因此，在上位法所规定的预告登记的 基础上，我国有必要调整相关下位法的规定，尤其在商品房预售领域，以预告登记制度取 代预售登记制度，扩大其登记的范围，赋予其登记后的物权性排他效力。 二、完善不动产登记制度 债权人在登记完成之前要承担目的落空的风险，为了减轻这种风险，使得债权请求权 实现的机会不因债务人的行为而落空，也为了推进本登记能顺利启动和展开，预告登记制 度应运而生。预告登记作为一种特殊类型的不动产登记，其登记的对象不是既有的不动产 物权，而是以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权为登记对象。预告登记与本登 记之间既有差异，又存在着密切的关联，预告登记为债权向物权的转化提供了顺畅的渠道， 也可以视其为本登记得以展开的准备阶段。预告登记在不具备本登记的条件时，成为一种 “临时登记”。预告登记具有保全本登记的效力，缺少这种类型的登记制度，必然影响整 个登记制度功能的发挥和不动产交易的安全、迅捷。从登记制度在物权法上的功能分析， 中央民族人学硕l j 学位论文 由于登记具有极强的公示效力，法律为保护信赖登记内容的交易者，赋予正式登记以善意 保护效力、警示效力、权利j 下确性推定的效力、物权变动生效的效力等，从而对善意第三 人给予周延的保护。而交易的相对方侦权人往往是正式登记下的牺牲者，因为正式登 记只保护已完成物权变动的物权，并不保护尚未发生物权变动的债权。“虽此债权请求权 有债法的保护，但终因债法保护的局限性，致使当事人的交易目的有无法实现的危险，似 感有债权人和第三人利益保护失衡之嫌，即第三人利益保护有余而债权人利益保护不足。 而预告登记制度的功能，恰在于给处于弱者地位的债权人的债权以保护，完善不动产登 记体系，补救债权人与第三人利益保护失衡的法律漏洞。 第三节平衡预售商品房交易双方利