（民商法学专业论文）法定抵押制度研究.pdf

中文摘要 中文摘要 我国现行的物权法对法定抵押制度尚无明确的规定，国内只有部分论文偶尔 涉及相关问题，缺乏体系性，因而系统地构建法定抵押制度尚属我国物权立法实 践的空白点。本文拟结合我国现有的物权法理论及实践，同时参照西方发达国家 一些较成熟的理论，对如何建立法定抵押制度，本人以法定抵押权为主要内容提 出一些个人的见解，并进一步就此内容进行详细地论述。 关键词：抵押权；法定抵押权；优先权；约定抵押权 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h es y s t e mo fl e g a lm o r t g a g eh 邪n o tb e e nc l e a r l yr e g u l a t e di i lc l l i n a sc u i t e n tl a w s y s t e mo ft l l er e a l lr i g h t af e ws p o r a d i ci s s u e sa _ b o u tt 1 1 el e g a lm o r t g a g e 、v e r ei n v o l v e d i 1 1m ed o m e s t i cp a p e r s b u tm el a c ko fs y s t e mi st 1 1 ei i i l p o r t a mp r o b l e m t h e r e f o r e ，n l e c o i l s t r u c t i o no ft l l el e g a lm o r t g a g es y s t e mi sm eb 1 锄【l ( s p o tmt l l ef i e l do ft l l et h e o r e t i c a j r e s e a r c ha b o u tt l l er c a lr i g h tl a wa j l dt 1 1 el e 西s l a t i v ep m c t i c e i i lt h j sp a p e r ，a c c o r d i i l gt 0 t h ec h i l l a i se ) 【i s t i n gt l l e o r ya _ b o u t 也er e a jr i 曲tl a wa n dt h ep r a c t i c e ，a i l dt a 虹n gi n t o a c c o u n ts o m eo f l em o r em a t u 】旧t h e o r i e si i lt 1 1 ew e s t e md e v e l o p e dc o u 删e s ，锄dh o w t os e tu pal e g a lm o r t g a g es y s _ t e m ，t 1 1 ea m h o re x p r e s s e ss o l el l i so 啪p e r s o n a l lo p 砬o i l s a n di i l s i g h t s a tt h es 锄et i m e ，t l l ea u t h o r 缸曲e rd i s c u s s e s 廿l ed e t a i l sa b o u tt l l em a i n c o n t e n t so ft h el e g a lm o r t g a g e i q w o r d s ：m o n g a g e ； l e g a jm o r t g a g e ；p r i o r i 够m o n g a g e ；a g r e e m e n tm o r t g a g e 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉江太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 海芎 签字日期：2 萝年月孑1 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉适太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉塑盍堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：主- ) 镄芍 导师签名： 聊迂 签字日期：) 的艿年月弓f 日签字日期：z 旧形年f 序7 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 法定抵押权作为一种独立的担保物权形态，是指特定债权入直接基于法律的 规定而享有的，就债务人的总财产或特定不动产的价值优先受偿的权利。我国现 行的物权法对法定抵押制度尚无明确的规定，国内只有部分论文偶尔涉及相 关问题，缺乏体系性，构建系统的法定抵押制度尚属我国物权立法实践的空白。物 权法规定了较为完善的担保物权制度，该制度在一定程度上能够化解和降低金 融机构的融资风险，满足企业发展的资金需求。法定抵押制度是担保物权制度中 一项重要的内容，其对完善担保物权制度具有重要的意义。因此，研究法定抵押 制度，具有重要的价值。本文针对法定抵押权这一特殊的抵押权形态对法定抵押 制度进行系统地论述。文章从大陆法系和英美法系法定抵押制度入手，论述了大 陆法系和英美法系中的法定抵押制度，通过对两大法系中的法定抵押制度进行分 析，为后文奠定了基础。本文还论述了法定抵押制度的基础、法定抵押的设定、 法定抵押的实现及我国法定抵押制度的现状及完善等内容。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章两大法系的法定抵押制度 第一节大陆法系的法定抵押制度 一、罗马法 法定抵押制度发端于罗马法，最初是与罗马法上的优先权制度联系在一起。 罗马法上的法定抵押权依法律的直接规定而产生，在其发展的过程中又分为一般 抵押和特定抵押。一般抵押是指以债务人的全部财产作为法定抵押权的标的，而 特定抵押是以债务人的特定财产作为法定抵押权的标的。依罗马法的规定，法定 抵押权具有优先于约定抵押权的效力，而法定抵押权是以债权人的资格为存在前 提的，故这种依债权人的资格确定权利顺序的抵押权称为优先抵押权，主要包括 下述三种：第一，为了保证国家的税收率，国库因纳税人拖欠赋税，或对普通债 务人所取得的法定抵押权；第二，为了保护妇女的利益，妻对夫关于嫁奁的返还 及特有财产管理所生的债务，就夫的财产所取得的法定抵押权：第三，债权人为 了帮助债务人保全或改良不动产而取得的法定抵押权等。 罗马法上的法定抵押制度具有以下特点：第一，法定抵押权不依当事人的约 定而直接根据法律的规定产生，并且既可以存在于债务人的全部财产上，也可就 债务人的特定财产而成立；第二，作为一种特权，法定抵押权的效力优先于其他 担保物权，更优先于其他普通债权；第三，法定抵押权制度是为特定的目的( 或 为国家利益，或为弱者的利益，或为公平的目的) 出于立法政策上的考虑而规定 的一种制度；第四，从立法技术上看，罗马法对法定抵押权的种类采用列举性的 规定。 。许明月抵押权制度研究【m 】法律出版社，1 9 9 8 年第1 4 页 。周榍罗马法原论( 上册) 嗍商务印书馆，1 9 9 4 年第4 3 4 页 温世扬、丁文优先权制度与中国物权法【j 】法学评论，2 0 0 4 年，( 6 ) 第一章两大法系的法定抵押制度 二、法国法 法国民法典第2 1 1 6 条根据抵押权产生的依据不同而将抵押权分为约定抵 押权、法定抵押权、裁判上的抵押权。法国的法定抵押制度是设定在不动产上的 物的担保制度，其种类繁多，既包括法国民法典中的法定抵押，也包括特别法中 的法定抵押。 ( 一) 法国民法典中的法定抵押 1 配偶的法定抵押权，是指夫妻一方对另一方的财产在一定范围内享有的 特定权利。在婚姻关系存续期间，夫妻的一方或双方在发生法律规定的事由后， 有权不经过法律诉讼在另一方的不动产上进行登记而享有抵押权。 2 未成年人及禁治产人对于其监护人的不动产享有的法定抵押权。未成年人 及禁治产人是无民事行为能力人，其属于被监护人，为了加强对处于弱势群体的 被监人的保护，法律规定在有必要实行法定管理的情况下，监护法官依职权，或 应一方血亲或姻亲的要求，或者应检察院的要求，可以决定就法定管理人( 父亲、 母亲或其他亲属) 的不动产进行抵押权登记。 3 国家、省、市镇行政区、公共机构对税收人员与会计人员的不动产的法定 抵押权。法典第2 1 2 1 条第三项规定，国家、区乡、公共机关的权利和债权对于税 收人员及会计人员的财产在法定情况下享有抵押权。税收及会计等国家公务人员， 在进行公务活动中违反了法律法规的规定，对公共机构造成损失的，对于因此而 产生的一切权利和债权，国家公共机构有权在行为人现存的一切不动产及将来获 得的不动产上进行抵押权登记。回 4 受遗赠人的法定抵押权。受遗赠人的法定抵押权是指受遗赠人依法在概括 继承人所继承的不动产上享有的法定抵押权。受遗赠人的法定抵押权用于保护一 定数额金钱或特定财产的受遗赠人，其针对的是取得遗产的概括继承人。用于这 法国民法典第2 1 2 l 条赋与法律上抵押权的权利和债权如下：一、已婚妇女的权利和债权对于其夫的 财产；二、未成年人及禁治产人的权利和债权对于其监护人的财产；三、国家、区乡、公共机关的权利和 债权对于税收人员及会计人员的财产。 - 3 - 黑龙江大学硕士学位论文 种抵押权的抵押物是遗产中的全部不动产，而不是继承人个人的不动产。 5 由不动产一般优先权“降格”成为法定抵押权的。由于一般优先权无须通 过公示即可具有对抗第三人的法律效力，那么对于交易当事人之外的第三人来说 隐秘的优先权无疑是一种巨大的潜在危险。因此，随着法典中优先权数量的不断 增加，优先权对不动产信用的损害问题也就越来越严重。为了解决这一问题，1 9 5 5 年1 月4 日法令对建立在总财产上的一般优先权制度进行了重大的改革。除诉讼 费用、工资和版税以外，原来的不动产一般优先权的功能均被法定抵押权所取代。 这类法定抵押权主要有：( 1 ) 当事人死亡后由此产生的丧葬费用。( 2 ) 与最后一 次生病相关的费用。( 3 ) 应支付给工人或雇员的补助金。由补助金管理机构和其 他经认可的家庭补助管理机构拖欠工人和雇员的补助金，或者由依据劳动法典 第7 4 条之规定的免于加入此种机构的雇主所拖欠工人和雇员的补助金。( 4 ) 补助 金管理机构和其他经认可的家庭补助管理机构对其成员所享有的债权。此项债权 是成员为了获得家庭补助金的服务而应当向管理机构交纳的分摊额。 ( 二) 特别法中的法定抵押 1 一般法定抵押：( 1 ) 迟延工资的法定抵押权；( 2 ) 国库的法定抵押权：( 3 ) 社会保障机构的法定抵押权等。 2 特别法定抵押：( 1 ) 某些税收债权的法定抵押权；( 2 ) 业主委员会的法定 抵押权；( 3 ) 被保险人的法定抵押权等。 法国的法定抵押制度内容既有为特定人的利益而设立的，又有为特定债权人 利益而设立的；既有为债权人而设定的，也有为债务人利益而设定的。法国民法 中的法定抵押制度是各国法定抵押制度中最丰富和完善的，也是目前最为成熟的 法定抵押制度。 。于海涌法国不动产担保物权研究i m 】法律出版社，2 0 0 6 年第8 3 页 零于海涌法国不动产担保物权研究【m 】法律出版社，2 0 0 6 年第8 5 页 西具体内容可参见于海涌法国不动产担保物权研究【m 】法律出版社2 0 0 6 年第8 6 - 8 8 页 第一章两大法系的法定抵押制度 三、日本法 在日本民法中，法律对法定抵押权没有专门规定，但日本民法继受法国民法 中的优先权制度，建立了先取特权制度。日本民法设立统一的先取特权制度，以 先取特权制度涵盖法定抵押权制度的内容，使法定抵押权呈现有其实质而无其名 份的情形。日本民法中的先取特权制度虽然取法于法国民法中的优先权制度，但 较其取法的对象更完善、更具典型性，因而更为后来各国的学者所青睐。日本 民法典第八章规定先取特权制度，将先取特权分为一般先取特权、动产先取特 权、不动产先取特权。 其中不动产先取特权中规定，因不动产保存、工事、买卖 产生的债权，于债务人特定不动产上有先取特权，其内容与德国、我国台湾地区、 瑞士等国家和地区规定的法定抵押权制度相似。牲此种先取特权的取得上，日本 民法规定必须进行登记才能得到保护，未经登记的，不持有优先权。日本民法规 定，工事开始之前，必须登记费用的预算额，但实际的工程费用超过预算额时， 于其超出部分，先取特权不存在。对于承揽人之先取特权与意定抵押权竞合而发 生法律冲突时，规定先取特权优先于意定抵押权。 四、瑞士法 瑞士民法中规定法定抵押权是建立在不动产的基础上。瑞士民法典将法 定抵押权作为一种特别抵押权在物权编中专设一节，对其内容进行全面系统的规 定。其将法定抵押权分为两种：一种为无需登记的法定抵押权，另一种为需登记 方能生效的法定抵押权。根据瑞士民法典第8 3 7 条的规定，需要登记公示方 能生效的法定抵押权包括( 一) 出卖人对出卖土地的债权；( 二) 共同继承人及 其他共同权利人，因分割而对原属于共同所有的土地的债权；( 三) 为在土地上 的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地的 。于斐法定抵押权阴前沿，2 0 0 3 年，第l 期：第8 6 页 。李建华、董彪论我国法定抵押权制度的立法模式【j 】社会科学战线法学研究，2 0 0 4 年，第4 期：第1 8 4 页 。日本民法典第3 2 7 条规定：“不动产工事的先取特权，就工匠、工程师以及承揽人对债务人不动产所进 行的工事的费用，存在于该不动产上。” 黑龙江大学硕士学位论文 债权；( 四) 土地所有人为债务人，或承包人为债务人的，亦同。 从总体上看，瑞士民法不动产担保制度与德国法不动产担保制度并无多大差 异。但是具体到法定抵押权制度而言，瑞士民法沿袭了德国民法关于法定抵押权 的规定，同时进行了创造性的发挥，于民法典物权编第8 3 6 条一8 4 0 条将法定抵押 权区分为不需要登记的法定抵押权和需要登记的法定抵押权，作了详尽系统的规 定，突破了德国民法将法定抵押权在债编而非物权编规制的模式，明确了法定抵 押权作为一种独立的担保物权形式、而非仅是债权担保手段的地位。 瑞士民法 典第8 3 7 条规定，为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或仅提供劳务 的工人及承包人，可以就其所提供的材料或劳务而产生的债权，请求债务人就该 土地设定法定抵押权。该抵押权自发生给付义务之日起，在不动产登记簿上登记。 此种法定抵押权最迟须在劳务义务终止后的五个月内登记。第8 4 0 条规定，职工 及承包人的若干法定抵押权均已登记的，即使登记日期不同，其对抵押物仍有同 等受偿的权利。由此规定我们可以得出，瑞士民法典就建筑工程所规定的法定抵 押权是以抵押登记为条件，不登记的不生法定优先的效力。如果法定抵押权与一 般抵押权发生冲突，以登记时登记薄上标明的登记次序的先后顺序来决定何者具 有优先的效力。该规定类似于德国民法中的法定抵押权，此法定抵押权的效力也 仅及于建筑用地，而不包括其他相关的部分。 第二节英美法系的法定抵押制度 一、美国法 法定抵押制度在美国的法律中也不是一项很成熟的制度。美国法中的法定抵 押权的成立主要是以不动产为标的物，无须权利人占有标的物，其发生仅限于法 律规定的事由。美国的法定抵押权主要有以下几种： o 刘洁君论我国法定担保物权体系的建构 【e b l h t t p ：，w w w 研v a t e l a w c o m c n n e w 2 0 0 4 s h t i i i l 2 0 0 5 0 9 2 3 一1 4 1 8 2 1 h t i r i 发布时间：2 0 0 5 - 9 2 3 。李建华、董彪论我国法定抵押权制度的立法模式【j 】社会科学战线法学研究，2 0 0 4 年，第4 期：第1 8 5 页 第一章两大法系的法定抵押制度 ( 一) 建筑工程的承包人为建筑物提供以劳务和材料，不动产所有人未依据 合同支付一定的报酬和费用的，提供了劳务和材料的人对不动产享有的优先受偿 权。 ( 二) 法院所作的责令被告金钱赔偿的终审判决，产生了原告对被告所有的 不动产及将要取得所有权的不动产的法定抵押权。 ( 三) 纳税人拖欠联邦税或州税，依许多州的法律，税务机关对该纳税人的 不动产享有法定抵押权。 ( 四) 土地买卖合同中买卖双方的法定抵押权。 美国法中的建筑物承揽人的法定抵押权内容与德国、我国台湾地区、瑞士等 国家和地区规定的法定抵押权制度相似。其规定的税收法定抵押权与法国的国库 法定抵押权也大抵相同，法国普通税法典第1 9 2 9 条规定，为了保证各种性质 的捐税和财政罚款的征收，国库对于欠债人的全部不动产享有法定抵押权。法国 法规定国库的法定抵押权，其抵押权自在抵押权登记机关进行登记时享有抵押权 顺位，登记的有效期限为1 0 年，但是美国就其税收法定抵押权没有时间的规定。 二、英国法 英国法没有像美国法那样明确规定法定抵押权，但是其明文规定了浮动抵押 权。在学者任清的论英国法上的浮动抵押一兼评中国特权法草案建议稿的相 关问题一文中提到，法定的抵押权、留置权( 1 i e n ) 或其他担保权优先于尚未结 晶的浮动抵押。 本章小结 本章通过对大陆法系和英美法系中的法定抵押制度进行分析，总结出法定抵 。雷雯试论在我国法律中增设法定抵押权条款的必要性【j 1 吉林工程技术师范学院学报( 教育研究版) ，2 0 0 3 年第l l 期：第4 2 页 。结晶( c r y s t a j l i z a t i 伽) ，是指浮动抵押转化为固定抵押的过程，其结果是公司丧失在正常经营过程中处分抵 押财产的权利。 黑龙江大学硕士学位论文 押制度的基本特点。两大法系法定抵押制度的特点：大陆法系中规定的法定抵押 制度比较明确，而英美法系中的法定抵押制度则相对不明确；大陆法系中的法定 抵押制度是通过成文法的形式体现出来的，英美法系中的法定抵押制度则通过不 同的判例来体现的；从法定抵押的范围来看，大陆法系中的法定抵押范围比英美 法系中的法定抵押范围要广泛；从构成要件来看，大陆法系中规定的法定抵押的 构成要件比英美法系要详细。因此，大陆法系中的法定抵押制度，对构建我国的 法定抵押制度具有重要的意义。 第二章法定抵押制度的基础 第二章法定抵押制度的基础 法定抵押权，是依据法律的直接规定而在当事人之间产生的抵押权。这一制 度源于古罗马法的优先抵押权制度，在近现代民法法典化的过程中，由于社会背 景、经济文化、政治制度的差异，各国对这一制度采取了不同的继受方式。法律 在赋予某一个债权人在债务人的财产上享有法定的抵押权，那么这种抵押权必须 具有应特别优待的理由。法定抵押制度能够获得优先受偿的客观合理性何在? 回答这一问题要从法定抵押制度的基础入手。要理解法定抵押制度的基础， 就要遵循马克思主义创始人的那句话：“法的关系正像国家的形式一样，既不能 从它们本身来理解，也不能从人类的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的 生活关系”。回尤其是对作为“以法律形式表现了社会的经济生活条件、准则 的 法定抵押制度进行的研究。法定抵押制度的产生根源于它所赖以存在的社会物质 条件或者物质条件所决定的社会上层建筑。 第一节社会政策的考量 社会政策关注的是公民的衣、食、住、行及社会的公平、正义、价值等基本 的问题，法定抵押制度关注的是特定人的某一领域的基本问题。社会政策关注的 领域比法定抵押制度所关注的要宽泛的多，其也更具有纲领性、原则性和方向性， 而法定抵押制度作为一种制度其更具有实践性和可操作性。因此，社会政策对法 定抵押制度具有重要的指导意义。 社会政策是法定抵押制度所必须关注的问题。法定抵押制度把关注社会劳动 者作为一项重要内容，通过具体制度赋与权利来保护劳动者。从社会政策方面来 看，法定抵押权所担保的债权中有相当一部分是建筑工人的劳动报酬，而意定抵 押权所担保的则更多的是抵押权人的财产权，劳动者索取劳动报酬的权利属于生 存权的范畴，而生存权是第一位的人权。因此，各国民法中也作了优先受偿的规 。秦国荣市民社会与法的内在逻辑：马克思的思想及其时代意义【m 1 社会科学文献出版社，2 0 0 6 年 黑龙江大学硕士学位论文 定。法律制度与社会政策在内容和实质方面存在着重要的联系，在阶级本质、经 济基础、指导思想、基本原则和社会目标等根本方面具有共同性。社会政策是指 国家为了实现一定的政治或社会目标而作出的政治决策。社会政策在整个国家的 上层建筑中占有重要的地位，对法具有指导作用。政策的实施需要制度来践行， 法定抵押制度的确立有助于促进社会政策的实现。 社会政策是支撑法定抵押制度的重要理论。社会政策，是统治阶级制定的， 具有一定公共性和中立性的规范。法定抵押制度倾向于调整可能且必须以法定权 利义务来界定的，具有交涉性和可诉性的特定社会关系；社会政策所调整的社会 关系比法律制度更广。社会政策具有纲领性、原则性和方向性，正是基于此，立 法机关在制定法定抵押制度时，要以现行有效的政策为依据。在立法的过程中， 无论立法动机的提出，还是法律草案的起草，都应当参照社会政策的精神；在执 行法律的过程中，执法人员不仅要通晓法律条文，还要熟悉现行的社会政策，只 有这样才能正确、合法、合理地适用法律，政策对法律的执行具有指导作用；在 审判的过程中，审判人员在依法审判时也应了解社会政策的有关内容，以此来辅 助审判法定抵押纠纷案件，使法律的适用与社会政策相适应。社会政策是法定抵 押制度所要体现的一般原则、精神和内容，法定抵押制度是社会政策的定型化、 条文化的结果。因此，社会政策是制定法定抵押制度时必须要考量的，对法定抵 押制度具有重要的指导意义。 第二节增值理论的实现 增值理论也称“增加价值”理论，是指把劳动力、智力和技术结合起来， 创造出新产品或通过提供劳务使原有物品或原材料的价值得以增加，由此而产 生的新价值。人力资本是所有价值增值的基础资源，如果没有人力的参与所有 的价值将难以发生。在当前的经济环境中，人力资本的价值并没有得到应有的 尊重，而非劳动力的价值在社会收入或增值中却发挥了重要作用。 各国在设定的法定抵押制度中，大都规定了建筑物承揽人的法定抵押权。 从法律视角和社会视角来看，建筑物承揽人法定抵押关系中，不仅涉及承包商 1 0 第二章法定抵押制度的基础 的经济利益，更多的是涉及劳工的工资问题。劳动者在建造工程的过程中是通 过自己的劳动使建筑物在原材料的基础上产生了更大的价值。劳动者的劳动力 是建筑物增值的源动力，如果没有劳动者的劳动力，所有建筑物的价值将无从 谈起。在法国民法中还涉及到物业关系的法定抵押权，业主委员会在管理物业 的过程中尽管没有给业主增加新的价值，但是其在管理物业的过程中保证了业 主的利益没有得到减损( 即保值) ，这也是增值理念的一种表现。 增值理论是支撑法定抵押制度的重要理论。在法定抵押权关系中，债权人 往往通过自己的行为使债务人的总财产得以增值或保值，而债务人所获得的利 益正是其行为价值的货币表现形态。债权人的行为使债务人的财产得以增加或 避免债务人财产的减少，那么就归入债务人财产的增值部分而言，债权人在该 增值部分就应当优先于其他债权人而受清偿。增值观念为法定抵押制度提供了 理论依据，有效地解释了对债权人提供优先权保护的合理性。因此，法定抵押 关系当中，建筑物的承揽人等债权入可以就自己的劳动创造的增值部分获得优 先受偿：不仅不违背公平原则，反而能够体现民法的公平原则。 第三节经济利益衡量的结果 在担保方式中，抵押因不移转标的物占有的法律属性，使抵押物在经济上的正 常状态没到严重的影响，债务人或第三人仍可开发经营，取得收益，而对债权人 而言则免去了保管的费用而成为最理想的一种担保方式，号称“担保之王 。在抵 押权制度下，债务人可以充分利用抵押物等资产来融通资金，抵押权人的闲置资 金也能够得到更好的收益。抵押权作为担保物权中最为理想的形态，对资金的融 通、交易的灵活均具有积极的意义。因此，在现代社会的市场交易中备受推崇。 抵押权所具有的优势，法定抵押权同样具有。在市场经济中，市场主体是从 经济人的角度进行经济活动，总会考虑自己的行为是否具有理性，能否得到更多 的经济利益。在各种担保物权中，法定抵押权与保证相比，其更可靠，因为保证 。参考“工资优先权的理论基础”于海涌法国工资优先权制度研究一兼论我国工资保护制度的完善f j j 中山 大学学报，2 0 0 6 年，第l 期 黑龙江大学硕士学位论文 人的财产并不是固定的，它和债务人的财产一样，处在商品流通的大潮之中，同 样存在随时减少或消灭的危险，从而使保证人失去代为清偿的能力，造成债权人 的极大风险；而抵押物作担保因其特定性较少受物价、货币贬值等市场因素影响， 且当抵押人将抵押物转让他人时，抵押权人仍有权对抵押物行使抵押权。同留置 权相比，留置权产生的前提是针对合法并已经占有的财产进行，并且还得基于特 定的法律关系。而对于法定抵押来说，抵押物仍在债权人手中，仍有权保留物的 使用权价值，使抵押物发挥效用。因此，在市场经济中经济主体通过各种经济利 益衡量，要采用担保物权时，多采用抵押权的形式。 法定抵押制度的实施，是经济利益衡量的结果。法定抵押权主要涉及的是与 公民基本生活相关的法律关系，或者涉及的是税收关系，具有绝对神圣性，必须 特予保护。法定抵押权的秘密性对市场交易安全确实构成了一定程度上的威胁， 但其所占的财产价值在整个市场交易中占的比例很小。这种法定抵押权对保护公 民及其家庭的生活则至关重要。税收领域所征收的资金恰恰用于与公民生活息息 相关的民政建设或者用于对全体公民有利的基础设施建设上，有利于满足公民的 基本生活需求。因此法定抵押制度在不同国家得到实施，是经济利益衡量的结果。 第四节弱势群体保护的需求 弱势群体保护的需求是确立法定抵押制度的重要因素。当前，弱势群体这一 概念，一直是社会学者来界定，法学界还没有学者晃定出明确的概念，但这并不 表明我国没有保护弱势群体的法律规定和精神。法学界对弱势群体的保护主要体 现在具体制度的设计上或者是通过单独的法律法规来规定某一特殊群体的权利。 社会弱势群体的存在对经济的发展存在着一定程度的影响，而法律制度最终则是 为经济的发展服务的，通过法律制度有效地保障社会弱势群体的利益对促进经济 的发展不失为一良策。 对社会弱者进行保护的观念是设立法定抵押制度的基础之一。法定抵押制度 。肖晖论抵押担保【e b 】、v ww e 1 a w c n 引用时间：2 0 0 8 - 2 2 1 第二章法定抵押制度的基础 肇始于罗马法，为了保护妇女、未成年人等弱势群体的利益，古罗马法规定“妻 对夫嫁奁的返还和夫管理特有产所生的债务而对于其财产；被监护人和被保佐人 因监护、保佐关系发生的债权而对于监护人或保佐人的财产；家属因家长不善管 理其外来特有产，造成损失，而对家长的财产均享有法定抵押权。 这些关 于法定抵押权的规定说明，远在古罗马时期法定抵押制度就有为处于社会弱势地 位的人提供特殊保护，保障其债权得以实现，进而维护社会公平正义的作用。法 定抵押权在瑞士、我国的台湾地区主要体现在建筑领域，涉及到雇用工人的利益。 从法律的角度上看，工人在与雇主产生纠纷时，工人相对于雇主的地位来说往往 是处于弱势地位。在社会立法本位主义的国家或地区，立法者在立法时就会考虑 这些弱势群体的利益，直接通过法律的规定赋与他们以特殊的权利进行保护。此 种保护是通过在劳动法中明确规定工人的某些权利或在雇佣法中赋与工人以某种 手段来维护自己的利益来体现的。 保护社会弱势群体符合法的价值取向，是宪政价值目标的追求，是法律公平、 正义的诉求，有利于实现社会伦理目标。保护社会弱势群体是法律文明与进步的 标志，是良法的基本要素，而良法是法治内涵的有机组成部分，一个良好的法律 必须是正义的法律。 法定抵押制度作为一种重要的法律制度必然肩负着实现追求 法的公平、正义的目标。 本章小结 本章分析了法定抵押制度的基础。对法定抵押制度的基础主要从社会政策、 增值理论、经济利益的衡量、弱势群体四个方面进行阐述。社会政策、增值理论、 经济利益的衡量、弱势群体基本理念体现了法的公平性、正义性、价值性，有助 于建立和谐的法治社会。因此，法定抵押制度对我国具有重要的借鉴意义，法定 抵押制度应作为我国的一项重要法律制度。 。周榍罗马法原论( 上册) 【m 】商务印书馆，1 9 9 6 年第3 9 7 3 9 8 页 。贺艳梅论保护社会弱势群体的正当性【j 】转引自e d g 盯b o d e i l l l e i m c r 1 - r e a t i j u s t i c e 【 川n e wy o r k ，1 9 6 7 黑龙江大学硕士学位论文 第三章法定抵押的设定 第一节法定抵押的设立 对法定抵押设立的规定，各国现行的立法规定不尽相同。其中最主要的区别 是法定抵押的成立是否应进行登记，即是否把登记作为法定抵押成立的构成要件。 现行各国的立法规定主要有以下几种情形： 德国民法规定，法定抵押权应进行登记，未经登记法定抵押权不得成立，但 法定抵押权非依登记机关的职权进行登记，而是依债权人的申请进行登记。根据 我国台湾地区的法律规定，法定抵押权不经登记就可成立，但是有例外的情形。 如果承揽人的法定抵押权要进行转让，那么当事人必须在转让之前依法进行登记。 瑞士民法则将法定抵押权区分为公法上的法定抵押权和私法上的法定抵押权两大 类。公法上的法定抵押权不要求登记，当法定的事实出现时，抵押权即形成；而 对于私法上的法定抵押权则需经登记才能成立。 本人认为法定抵押权的设立以登记为构成要件，对保护第三人的利益起到了 重要的作用，但是若不分情况要求法定抵押权全部进行登记，在一定程度上是很 难实现的。因此，建议采用瑞士民法的规定，将法定抵押权分类确定其登记是否 是其构成要件。 第二节法定抵押的公示 一、法定抵押公示争论的评述 法定抵押权属于物权范畴，针对法定抵押权，如果法律明确规定其为不需公 示的法定担保物权，那么由于其欠缺公示性，难免威胁其他债权人，甚至其他担 保物权人。如果要求法定抵押与其他抵押权一样都需要进行公示，则会产生难以 确保该法定抵押权人的利益的情况，或者增加法定抵押实现的成本。各国民法对 法定抵押公示制度存在着不同的态度，基本可概括为法定抵押不需要公示和法定 第三章法定抵押的设定 抵押需要公示的两种观点。 ( 一) 法定抵押不需要公示的评述 抵押权通常为约定担保物权，但在特殊情况下，可依法律规定发生法定的抵 押权。关于法定抵押的公示，理论界有不同的观点，有学者认为法定抵押不需要 公示，有学者则认为法定抵押必需时行公示，也有学者认为，法定抵押不需登记 而有公示作用。 支持法定抵押不需要公示观点的学者给出的理论依据主要表现在 以下几方面： 1 从法定抵押成立时间看，法定抵押权人无法进行登记。因为承揽人法定抵 押权的成立，并不意味法定抵押权人必须行使这一权利，因此具有不确定性。抵 押权人在法定抵押权成立时，无法预计到其债权是否能实现，是否必须行使抵押 权，如果抵押人能够全额支付债力，则抵押权人的法定抵押权就应自然消灭，不 得行使，故对这种不确定权利的登记也就无法进行。 2 从法定抵押权人实现权利的时间看，登记并无意义，因它属于一种事后追 溯的权利，且成立时抵押权的范围是不确定的。 3 这种抵押权并非由当事人自己协商确定，而是由法律明确规定，其实际上 已具有不言而喻的公示作用和效果，所以也就无须再由当事人登记。 支持法定抵押需要公示的学者认为，法定抵押不需登记就具有公示的效力， 这种方式有利于确立法定抵押权的物权效力。但是其也存在着一定的问题，如果 法定抵押权存在于债务人的全部动产和不动产之上，且享有优先于其它抵押权之 优先顺位，而它却无需通过公示就可以具有对抗之效力，那么对于法定抵押权当 事人之外的第三人而言，这种隐秘的优先性无疑是一种巨大的潜在危险。如果法 定抵押权担保的债权数额巨大，不动产的信用所遭受的损害就会更为严重。为了 。王一兵论建筑工程承包人的法定抵押权对合同法第2 跖条的理解和探讨叨当代法学，2 0 0 2 年， 第l l 期 o 董开军担保物权的基本分类及我国的立法选择【j 】法律科学，1 9 9 2 年，第l 期：第2 8 页 。乐乐土法定抵押权的特征及实现【e b 】h t t p ：， j n ) i n ) i ，s h i n e b l o 吕c o i l 咖螂4 l e l e 2 0 0 6 a r c h i v e 北0 0 6 ，6 2 4 9 1 4 s h t i i l l 发表时间：2 0 0 6 1 1 5 o 于海涌法国工资优先权制度研究兼论我国工资保护制度的完善【j 】中山大学学报，2 0 0 6 年，第l 期 黑龙江大学硕士学位论文 保护不动产的信用免受法定抵押权隐秘性的损害，因此要求法定抵押权必须进行 登记公示。 ( 二) 法定抵押需要公示的评述 支持法定抵押需要公示的学者认为，物权公示制度是一种兼顾财产静态安全 与动态安全的物权变动机制。公示制度能将物权用某种以外观表象的方式对外界 加以公布，从而使更多的人知道该物权属于某特定的人。这种公示方式使物权人 为了自己的利益而负有向不特定的人公示其物权的义务，只有履行了公示的义务， 才能有效地保护其物权为了保护不动产交易的安全，国家必须加强不动产的公 示制度。法定抵押权一经登记就能通过一定方式将优先受偿权的存在状况向社会 披露，使得第三人在进行与该抵押物有关的经济活动时，可以预先考虑到在该抵 押物上存在的优先受偿权的事实，以便对经济活动的后果做出合理预期，避免难 以预测的损害。如果法定抵押权人已经预先登记，一般抵押权人仍然同意以同一 个抵押物设立抵押，则属于自愿承担因法定抵押权优先受偿而使其抵押权不能实 现的风险。我国台湾法律规定，法定抵押权不经登记就可以成立，但承揽人之法 定抵押权发生转让，在转让之前必须进行登记。正是通过国家不动产的公示机关 提供的权威信息，买受人才可以判定谁是不动产的真正所有权人并充分了解不动 产上存在的诸如其他抵押权之类的物权负担。法定抵押权如不进行公示其有违不 动产的公示制度，而且是对交易安全的破坏。如果法定抵押权存在于债务人的全 部动产和不动产之上，且享有优先于其它抵押权之优先顺位，如果通过登记的方 式向社会中不特定的人进行公示，对于法定抵押权当事人之外的第三人而言，其 将不会面临法定抵押不需要公示的隐秘优先的潜在危险，有助于保护交易的安全， 促进市场经济的发展。 反对这一观点的学者认为，法定抵押的登记公示方式对保护第三人的利益起 到了重要的作用，但是其没有考虑到法定抵押的特殊性。法定抵押产生的目的是 为了保护某些特定人的权利，而不是抵押权目的简单的复制。如果要求法定抵押 。许明月抵押权制度研究【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 年 第三章法定抵押的设定 权全部进行公示，难免会增加权利人利益实现的成本，况且实行登记公示后是否 能达到登记公示的效果也难以预测。对登记制度还不健全的国家来说，登记本身 就是一个很难解决的问题，更何况以此为基础的登记公示制度。 二、法定抵押的公示方式 在如何解决物权公示制度与法定抵押公示的冲突问题上，有的国家采用在制 度或条文中明确规定了冲突的解决方法，有的国家则避而不谈。本部分主要针对 法国、德国、瑞士三个典型国家的法定抵押公示方式进行论述。 ( 一) 法国、德国法定抵押公示的方式 1 法国法定抵押公示的方式 法定抵押制度早在罗马法中就已存在，在产生之初，就是为了保障处于弱势 地位的权利人的利益。但法定抵押权在产生之初并不遵守公示原则，以致在学说 上被称为“黑暗中的抵押权 。随着社会的发展，不动产交易的日益增多，公示 制度的欠缺则会使交易的安全受到严重威胁。这一现象从法国抵押的公示历程中 我们可以进一步了解。法国政府于1 8 5 5 年3 月2 3 日颁布了抵押权登记法律， 该法规定，取得不动产所有权、抵押权，以及从事其他与此有关的交易时，非经 登记不生对抗第三人的效力。该法对约定抵押权公示制度完善的同时，对法定抵 押权不进行公示登记的规定进行了必要的限制。在该法中规定法定抵押权存在一 个考虑期间，期内有溯及力，这样对第三人的保护人仍然不力。1 9 4 2 年法律规定， 丈夫可以在妻子的财产上设定法定抵押权。1 9 5 5 年1 月1 4 日颁布的关于不动产 公示的法令，该法代表着法国抵押制度的公示原则和特定性原则在立法上完备 的标志。这部法律中对抵押权的修改主要是法定抵押权中的妻子的法定抵押权， 该法规定，妻子的抵押权的登记原则上应该在婚姻存续中或婚姻解除以后一年以 内，其效力自登记之日起生效。嫁资及夫妻财产契约也可以在婚前进行登记，自 举行婚姻仪式之日起生效。另外，在夫妻财产契约中不得约定不进行登记。这样 陈华彬物权法原理【m 1 国家行政学院出版社，1 9 9 8 年第5 8 7 页 黑龙江大掌硕士掌位论文 以来，就确立了法国抵押权上的公示制度。回法国法对抵押权( 包括法定抵押权) 都要求进行登记进行公示。 2 德国法定抵押公示的方式 国外有学者认为，德国民法典中的抵押制度主要是在普鲁士法抵押制度基础 上制定的。1 7 7 2 年普鲁士颁布的抵押权及破产令规定，以公薄登记作为抵押 权的公示方法，未经登记的抵押权相对于已经登记的抵押权，只能成为后顺位的 抵押权，这就确立了德国法上抵押权的公示制度。普鲁士在1 7 5 0 年颁布了抵押 权令规定约定抵押权和法定抵押权的优先权的享有须以登记为要件，抵押权之 间的先后顺序以登记的先后来确定。这就再次确立了德国法上抵押公示制度。1 7 9 4 年普鲁士普通土地法规定，凡是在登记薄上记载的所有人，即使不是真正的 所有人，由于信赖登记而设立抵押权的第三人的利益也可以获得一定的保护。1 8 7 2 年普鲁士不动产物权的取得及物上负担的法律规定不动产所有权的移转、抵 押权的设定需要以登记作为成立要件；改原来的抵押权登记薄为不动产登记薄； 所有权取得、抵押权设定、移转时，相对人对登记薄记载的事项的信赖受法律的 保护；该实质审查为形式审查；一定程度上承认了所有人抵押，并使抵押权的次 序明确化。 到此为止，普鲁士法已经为德国民法典中的抵押公示制度打下了基本 的制度框架。因此，在德国法定抵押权也需要登记进行公示。 ( 二) 瑞士法定抵押公示的方式 瑞士民法典将法定抵押权作为一种特别抵押权在物权编中专设一节，对其 内容进行全面系统地规定。从总体上看，瑞士民法不动产担保制度与德国法不动 产担保制度并无多大差异，但是具体到法定抵押权制度而言，瑞士民法虽沿袭了 德国民法关于法定抵押权的规定，同时进行了创造性的发挥。 瑞士民法典将物权 。岳鹏程论大陆法系抵押权制度的历史演变兼对罗马法、日尔曼法、法国和德国抵押权制度进行比较研 究【e b 】来自中国私法网，发表时间：2 0 0 5 岳1 6 曾( 日) 柚木馨担保物权法【l 川有斐阁昭和3 3 年，第1 6 0 页转引自许明月抵押权制度研究【m 】法律出版 社，1 9 9 8 年第3 3 页 。李建华、董彪论我国法定抵押权制度的立法模式【j 】社会科学战线法学研究，2 0 0 4 年，第4 期：第1 8 5 页 一1 8 第三章法定抵押的设定 编第8 3 6 条至8 4 0 条的法定抵押权区分为无需登记的法定抵押权( 公法上的法定 抵押权) 和需要登记的法定抵押权( 私法上的法定抵押权) 两大类。 1 无需登记公示的法定抵押权 瑞士民法典中规定了无需登记公示的法定抵押权即具有法律效力。民法典第 8 3 6 条规定：基于公法或其它对土地所有人有普遍约束力的并由各地州法规定的不 动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效。 无需登记公示的法定抵押权主要有以下特点：( 1 ) 必须基于公法或其他法律 的规定；( 2 ) 法定抵押权中的主体一方应为土地所有人；( 3 ) 客体必须为不动产； ( 4 ) 不具有绝对性，存在着例外的情况。 2 需要登记公示的法定抵押权 需要登记公示的法定抵押权，若不进行登记公示即不具有法律效力。瑞士民 法典中规定了四种情况： ( 1 ) 瑞士民法典第8 3 7 条规定：下列债权，得请求设定法定抵押权：出 卖人对出卖土地的债权；共同继承人及其他共同权利人，因分割而对原属共同所 有土地的债权；为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳各或单纯提供劳务的 职工或承包人，对该土地的债权；土地所有人为债务人或承包人为债务人的亦同 权利人不得预先抛弃前款的法定抵押权。 ( 2 ) 瑞士民法典第8 3 8 条规定：出卖人、共同继承人及共同权利人的法 定抵押权，最迟在所有权转让后的三个月内登记。 ( 3 ) 瑞士民法典第8 3 9 条规定：职工及承包人的法定抵押权，自发生给 付劳务义务时起，在不动产登记簿上登记。前款情形，法定抵押权最迟须在劳务 义务终止后的三个月内登记。登记，仅在债权为所有人承认或经法院确定后，始 得进行。但所有人对申请登记的债权己提供充分担保时，不在此限。 ( 4 ) 瑞士民法典第8 4 0 条规定：职工及承包人的若干法定抵押权均已登 记的，即使其登记日期不同，对抵押物仍有受同等清偿的权利。 。瑞士民法典【z 】殷生根译艾棠校法律出版社，1 9 8 7 年第2 3 3 2 3 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 通过对法国、德国、瑞士三个国家法定抵押公示方式的分析，我们得知法国 的法定抵押公示和德国的法定抵押公示都经历了一个漫长的发展过程，他们拥有 从继承罗马法不需公示法定抵押到现在需在公示法定抵押所必需的法律土壤。瑞 士的法定抵押公示方式虽然沿袭德国法定抵押的规定，但是其在发展的过程中进 行了创造性的发挥，将法定抵押进行分类，根据分类的不同来决定是否需要公示。 对于法定抵押制度还不完善的国家来说，如果要采有法国和德国的方式对法定抵 押进行公示，表面上看两国的法定抵押公示制度非常简洁，但最重要的问题是借 鉴这种公示方式的国家很难拥有像法国和德国那样深厚的法律土壤。法律的移植 需要有法律的土壤，如果不根据本国的实际情况而进行的法律移植注定是要失败 的。针对这种情况，若要移植法定抵押的公示方式需要进一步了法国和德