（民商法学专业论文）旅游合同中的惩罚性赔偿研究.pdf

1 内容摘要 随着经济社会的发展，生活节奏越来越快。现代社会，外出旅游已经成为了人们缓 解压力、 提高生活品质的一种主要方式。 但在旅游活动中， 由于旅游经营者的逐利本性， 旅游者的权益普遍受到了严重的侵害。实践中，由于旅游者的弱势地位以及过高的维权 成本，旅游者维权艰难。维权艰难的旅游者往往放弃救济自己的权益，这使得旅游经营 者的违法成本极低，也更加肆无忌惮地侵害旅游者的权益。我们每一个人都是潜在的旅 游者，因此旅游经营者的不法行为社会危害性极大。然而，我国现行的法制只承认旅游 者的补偿性赔偿请求权， 使得即便维权成功的旅游者也不能获得足额的赔偿。 笔者认为， 为了从根本上遏制旅游经营者的肆意侵权行为，有必要在旅游合同中引入惩罚性赔偿。 本文一共分为四个部分。第一部分，笔者对惩罚性赔偿的内涵和制度功能、我国学 界关于惩罚性赔偿的争议、惩罚性赔偿制度的存在价值进行了阐述。在此部分，笔者得 出惩罚性赔偿具有私法性的结论， 并认为惩罚性赔偿能够全面实现并强化侵权责任法的 功能，且符合变革了的正义理念，不存在不当得利。 第二部分是旅游合同中引入惩罚性赔偿的必要性和可行性分析。在该部分，笔者对 旅游者权益普遍受损的现状进行了阐述， 并分析了旅游者放弃救济的原因。 在笔者看来， 只有在旅游合同中引入惩罚性赔偿， 才能从根本上救济弱势的旅游者和遏制旅游经营者 的肆意侵权行为；同时，旅游合同中引入惩罚性赔偿具有可行性。 第三部分论述的是旅游合同中惩罚性赔偿的具体适用问题。在这个部分，笔者主要 阐述了旅游合同中惩罚性赔偿的构成要件、惩罚性赔偿与其他民事责任的关系和处理， 以及法官确定惩罚性赔偿金数额时要注意的问题和考虑的因素。 第四部分是结语部分。在此部分，笔者就旅游合同中引入惩罚性赔偿制度提出了自 己的立法建议和司法建议。在笔者看来，我国应该制定一部专门的旅游基本法，在其中 规定惩罚性赔偿制度；同时，法院在适用惩罚性赔偿时要有更严格的程序规定。最后， 笔者提出了建立专门处理小额旅游纠纷法庭的制度设想。 关键词：关键词：旅游合同旅游合同；惩罚性赔偿惩罚性赔偿；必要性必要性；可行性可行性；具体适用具体适用 1 abstract with the development of economy and society, the pace of life is speeding up. in modern society, traveling has already becomes a main life way by which people can relieve pressure and improve the quality of life. but in tourism activities, due to the profit-seeking nature of tour operators, the rights and interests of tourists are generally and seriously violated by them. in practice, because of the disadvantaged position of tourists and high cost of rights protection, safeguarding rights is difficult for tourists. tourists who have difficulties in protecting rights tend to give up their rights, which make the illegal cost of tour operators extremely low. as a result, the rights and interests of tourists are violated more unscrupulously. we everyone are potential tourists, so the social harmfulness of tourism operators illegal acts is very great. however, current legal system of our country only admit tourists rights to claim compensatory damages, which make the tourists cannot obtain a full compensation even though they win the lawsuit. in the opinion of the author, in order to fundamentally curb tourism operators wanton infringement behavior, it is necessary to introduce punitive damages system into the travel contract. this paper consists of four parts. in the first part, the author set forth the connotation and function of the punitive damages system, academic circles dispute about punitive damages system in our country and punitive damages systems existence value. in this part, the author come to the conclusion that punitive damages system has nature of private law, and consider that the punitive damages system can fully implement and strengthen the function of tort liability law, conforms to the new concept of justice, and unjust enrichment will not occur. in the second part, the author analyzes the necessity and feasibility of punitive damages in the travel contract. in this part, the author expounds the present situation that the rights and interests of tourists are generally damaged, and discusses the reasons that the tourists give up remedy. in the authors opinion, only by introducing punitive damages into the travel contract, can we fundamentally protect the disadvantaged tourists and curb tourism operators wanton infringement behavior. at the same time, introducing punitive damages into the travel contract is feasible. in the third part, the author explores the specific application of punitive damages in 2 travel contract. in this part, the author discusses the components of punitive damages in the travel contract, the relationship between punitive damages and other civil liabilities and their processing, and when the judge determine the amount of punitive damages，the problems and factors they should pay attention to and consider. the fourth part is conclusion part. in this section, the author come up with own legislative and judicial suggestions about introduction of punitive damages in the travel contract. the author thinks that, our country should enact a special tourism basic law, in which we define the punitive damages system; in the meantime, we should have more strict procedures about the application of punitive damages in travel contact. finally, the author puts forward system ideas about setting up a court which designed to handle small tourism disputes. keywords: travel contract; punitive damages; necessity; feasibility; specific application 1 目目 录录 引引 言言 . 1 一、关于惩罚性赔偿制度一、关于惩罚性赔偿制度 . 2 （一）惩罚性赔偿制度的内涵和功能 . 2 1.惩罚性赔偿制度的内涵 . 2 2.惩罚性赔偿制度的功能 . 4 （二）我国学界关于惩罚性赔偿制度的争议 . 5 1.惩罚性赔偿制度的性质之争 . 5 2.惩罚性赔偿制度与不当得利 . 7 （三）惩罚性赔偿制度的存在价值 . 8 1.全面实现并强化侵权责任法的功能 . 8 2.符合现代变革了的公平正义理念 . 10 二、旅游合同中引入惩罚性赔偿的必要性和可二、旅游合同中引入惩罚性赔偿的必要性和可行性行性. 11 （一）必要性 . 11 1.旅游者权益受损的普遍性 . 11 2.旅游者放弃救济的原因 . 13 3.引入惩罚性赔偿的必要性 . 16 （二）可行性 . 17 1.惩罚性观念被普遍接受 . 17 2.我国立法对惩罚性赔偿的认可 . 17 3.具备了良好的外部法制环境 . 17 三、旅游合同中惩罚性赔偿的具体适用三、旅游合同中惩罚性赔偿的具体适用 . 18 （一）惩罚性赔偿的构成要件 . 18 1.主观过错 . 18 2.不法行为 . 19 2 3.损害结果 . 19 4.因果关系 . 20 （二）惩罚性赔偿与其他民事责任的关系 . 20 1.惩罚性赔偿与补偿性赔偿的关系 . 20 2.惩罚性赔偿和惩罚性违约金的关系 . 22 （三）关于惩罚性赔偿金数额的确定 . 23 1.惩罚性赔偿金的计算模式 . 23 2.确定惩罚性赔偿金的具体制度设计 . 24 四、结语四、结语 . 30 参考文献参考文献 . 34 致致 谢谢 . 37 旅游合同中的惩罚性赔偿研究 1 引 言 随着经济社会的发展，人们生活水平的提高，现代社会生活的节奏也随之加快。外 出旅游已成为时下人们舒缓压力、提高生活品质的一种主要的休闲娱乐方式。我国合 同法没有将旅游合同规定为有名合同，可这并不影响现实生活中旅游法律关系的大量 存在。实践中，外出旅游可以分为自主旅游和团体旅游两类。团体旅游通常表现为一定 数量的旅游者和旅游经营者缔结合同，所以旅游合同具有团体性。信息的不对称和经济 实力的悬殊，造成了旅游经营者和旅游者地位事实上的不平等，旅游者毋庸置疑地成为 旅游法律关系中的弱势一方。旅游经营者追逐利润的本性，使得侵害旅游者合法权益的 情况时有发生。因此，对旅游者权利的救济就显得尤为必要和紧迫。在司法实践中，法 院总是通过加重旅游经营者的责任，来倾向性地保护旅游者。此种做法虽然体现了保护 弱者的价值取向，但就遏制旅游经营者对旅游者权益的侵害而言，收效甚微。 笔者认为，旅游经营者之所以会漠视旅游者的权利，从法经济学的角度考察，是因 为旅游经营者的违法成本偏低造成的。按照法经济学的观点，当某种行为“有利可图” （违法行为获得的收益超过甚至远远超过违法行为可能付出的代价）时，人们会以身试 法；相反的，当违法成本高于甚至远远高于违法行为获得的收益时，基于自身利益的种 种考虑，人们会因此变得谨慎而不去违法或者很少去违法。实践中，由于各种原因，旅 游经营者侵害旅游者权益的行为往往只付出极低的违法成本甚至不付任何违法成本， 从 而导致旅游经营者为了获得非法利益而屡屡侵害旅游者的权益。笔者以为，为了改变这 种状况，应该从法律制度层面来着手解决。本文所要探讨的是，在旅游合同中引入惩罚 性赔偿制度来强化旅游经营者的责任。 惩罚性赔偿能够大幅度的提高旅游经营者的违法 成本，从而达到遏制其肆意侵害旅游者合法权益的目的。这不仅仅是保障弱势旅游者权 益的需要，也是我国旅游业获得健康长足发展的迫切要求。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、关于惩罚性赔偿制度 （一）惩罚性赔偿制度的内涵和功能 1.惩罚性赔偿制度的内涵 惩罚性赔偿最早可以追溯到公元前十八世纪古巴比伦颁行的汉谟拉比法典1。 例如，该法典规定，若有人从寺庙窃取牛、羊、猪，将科以三十倍的罚金2。古罗马的 十二铜表法也可以找到惩罚性赔偿的规定。但严格意义上的惩罚性赔偿制度却产生 于英国，完善与发展于美国。通常认为，英国 1763 年的 wilkes v. wood 一案，是最早 有据可查的惩罚性赔偿案例3。惩罚性赔偿制度此后在美国获得了最广泛和最充分的发 展与适用。虽然惩罚性赔偿遭到了质疑和抨击，但是由于普通法与生俱来的实践理性， 这些质疑和抨击并没有对司法实务中惩罚性赔偿的适用造成实质性的影响。 （1）英美法系国家）英美法系国家对对惩罚性赔偿的惩罚性赔偿的理解理解 惩罚性赔偿是从英文 punitive damages 翻译而来的。在英美法系国家，属于损害赔 偿的一种类型。英美法系国家在理论上和实务上对惩罚性赔偿的理解，概括起来主要有 三种： 一是狭义惩罚性赔偿。这种意义上的惩罚性赔偿，它等同于加重赔偿（aggravated damages）4或者精神损害赔偿，仅仅指行为人的不法行为造成赔偿权利人精神损害或者 1 关淑芳： 惩罚性赔偿制度研究 ，北京：中国人民公安大学出版社，2008 年版，第 4 页。 2该法典第 8 条规定： “自由民窃取牛、羊、猪，或者船舶，倘此为神之所有物或者宫廷所有物，则应科以三十倍之罚 金。倘此为穆什钦努所有，则应科以十倍之罚金。倘窃贼无以物为偿，则应处死。 ” 3 1763 年，英国与法国为结束战争签署和约。根据该和约，英国保留对北美的统治权，但放弃对加勒比海岛屿的统 治权以及在加拿大东海岸的渔业权。该案原告 wilkes 在其创办的刊物(north briton)中批评英国政府无能，谴责英王 为叛国贼。 因此英王下令以破坏社会治安与诽谤罪，起诉该杂志及该文作者。英国行政机关签署了 45 份逮捕搜查令， 但搜查令中并未载明特定罪犯的姓名。wilkes 因此被逮捕并被讯问，后来被释放。他被释放后立即状告国王非法侵 入其住宅，并对搜查令的合法性提起诉讼。其理由有两点：一是法官并未签发逮捕搜查令；二是逮捕搜查令中并未 载明欲逮捕者的姓名。陪审团判决被告向原告支付 20 英镑作为人身损害赔偿金，而 1000 英镑作为惩罚性赔偿金， 其数额是原告实际损失的 50 倍。法官在给陪审团的指示中指出，赔偿不仅要能补偿受害人的损失，而且还要起到惩 罚侵害人并防止类似行为发生的作用。同上注，第 78 页。 4 aggravated damages，一般译为加重赔偿，现代英美法理论和实践多认为与惩罚性赔偿有所不同。加重赔偿的目的 在于补偿受伤害的情感，而惩罚性赔偿的目的在于惩罚和遏制不法行为。如果被告的行为造成精神损害，适用加重 赔偿而不适用惩罚性赔偿。如果没有造成精神损害，而被告的行为需要制裁，适用惩罚性赔偿。如果同时造成精神 损害且需要对被告予以制裁，就要同时适用加重赔偿和惩罚性赔偿。金福海： 惩罚性赔偿制度研究 ，北京：法律 出版社，2008 年版，第 38 页。 旅游合同中的惩罚性赔偿研究 3 其他无法用金钱加以计算的损害时，行为人所应该承担的一种赔偿责任。 二是中义惩罚性赔偿。这种意义上的惩罚性赔偿，不包括加重赔偿，仅指为了惩罚 和遏制行为人的不法行为而判决其应承担的一笔赔偿金。 三是广义惩罚性赔偿。这种意义上的惩罚性赔偿，是指判决赔偿义务人承担的包含 加重赔偿或者精神损害赔偿在内的所有具有惩罚性的赔偿金。 在现在英美法系国家的理论和实务上，中义上的惩罚性赔偿是主流的观点。也就是 说，惩罚性赔偿与加重赔偿是区分开来的5。 （2）大陆法系国家与大陆法系国家与我国我国学者对学者对惩罚性赔偿的惩罚性赔偿的理理解解 大陆法系国家和我国学者对惩罚性赔偿制度的理解，基本相同，笔者下文只介绍我 的相关情况。具体到我国，虽然学者们关于惩罚性赔偿的具体定义不尽相同，但对基本 含义的认识并无不同。 譬如： 有学者认为 “惩罚性赔偿也称示范性赔偿或者报复性赔偿， 是指由法院所作出的超出实际损害数额的一种赔偿6” 。 也有学者认为， 惩罚性赔偿是 “超 出补偿性赔偿之外的赔偿7” 。还有学者将惩罚性赔偿界定为“在某些情形下，法律规定 在不法行为人承担了相应赔偿责任之后， 为了实现对该不法行为的惩罚而要求其另外支 付的赔偿金8” 。 关于惩罚性赔偿的基本内涵认识大体一致，但和英美法系国家的主流观点不同的 是，我国多数学者对惩罚性赔偿采取的是广义理解。换言之，将惩罚性赔偿视为一种包 括精神损害赔偿在内的赔偿类型。例如，我国知名学者王利明在论述惩罚性赔偿制度的 功能时，就认为它具有赔偿功能、制裁功能以及遏制功能，且赔偿功能主要体现在对精 神损害和其它非财产损害的赔偿上。所以，他认为惩罚性赔偿在多数情况下可替代精神 损害赔偿9。我国台湾地区的学者陈聪富也认为，惩罚性赔偿金的损害填补功能在于填 补赔偿权利人精神上的损害和加重损害等难以用金钱加以计算的损害。实际上，不论在 英美法系国家还是大陆法系国家，精神损害赔偿在性质上都属于补偿性损害赔偿10，因 此我国学者的此种理解值得商榷。 5 金福海著： 惩罚性赔偿制度研究 ，北京：法律出版社，2008 年 9 月第 1 版，第 40 页。 6 王利明： “惩罚性赔偿研究” ， 中国社会科学2000 年第 4 期，第 112 页。 7 王立峰： “论惩罚性损害赔偿” ，梁慧星主编： 民商法论丛 ，北京：法律出版社，2000 年版。 8 金福海，同前注5。 9 王利明，前注6，第 115116 页。 10 金福海，前注5，第 41 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 （3）笔者的观点）笔者的观点 笔者所理解的惩罚性赔偿是指， 由法院判给赔偿权利人的超出其实际损害数额的金 钱，目的在于惩罚和遏制行为人的不法行为。它以补偿性损害赔偿成立为前提，但不包 含补偿性损害赔偿。 2.惩罚性赔偿制度的功能 1111 （1）惩罚功能惩罚功能 惩罚功能是惩罚性赔偿制度和补偿性赔偿制度最本质和最显著的区别。 惩罚性赔偿 的制度目的就在于：通过让不法行为人承担远远超出实际损害的巨额赔偿向社会昭示， 法律对此种不法行为或类似不法行为的否定评价，不法行为人也会因此付出沉重的代 价。因而在确定惩罚性赔偿金时，特别关注不法行为人的主观恶性。而补偿性赔偿制度 则不同，其目的在于填补受害人的损害，以期回复到损害未曾发生之状态，并不具有惩 罚性。因而在确定赔偿金数额时，主要考虑的是不法行为人所造成的实际损失，行为人 的主观过错并不会加重其责任。 关于这一功能的理论基础，在英美法系国家主要有两种理论，一种是“报复论” ， 另外一种是“权利论” 。报复论的基本思路为：作恶者就应该受到惩罚，或者说，因为 他们伤害过别的人，所以反过来也应该受到来自别人的伤害，即所谓的恶有恶报。权利 论则认为，法律通常会明文规定保护一些特别重要的权利，如果谁侵犯了这些法律所特 别保护的权利，就应该对其施加惩罚性赔偿 12。于 1763 年发生在英国的著名 huckle v. money 案，就是以此理论为根据的 13。 （2）鼓励的功能鼓励的功能 这里所讲的鼓励功能是于受害人而言的。 惩罚性赔偿制度使败诉的不法行为人向受 害人支付一笔巨额的赔偿金，此种制度安排在客观上能起到鼓励受害人积极维权的效 果。在合法权益受到侵害时，很多时候基于维权成本过高的考虑，受害人会选择忍气吞 声。而这恰恰助长了不法行为人的嚣张气焰，使得他们变本加厉地侵犯更多人的合法权 11刘东亮： “惩罚性赔偿制度的价值及其在我国的完善” ， 前沿2007 年第 7 期，第 155156 页。 12 符启林、江惠： “论惩罚性损害赔偿” ， 暨南学报2005 年第 5 期，第 34 页。 13 该判决认为一个公民拥有不受非法逮捕的权利，这非常的重要，如果法律允许一个政府官员可以随便逮捕某个公 民，那么， “根据这样的法律，没有一个人愿意多在英国多待一个小时” 。同上注。 旅游合同中的惩罚性赔偿研究 5 益，然后恶性循环。但倘若受害人努力维权能获得一笔不菲的赔偿金，维权所支出的费 用最终能得到应有的偿付，情况就会大大改观，人们会勇敢地拿起法律武器同不法行为 人做斗争。因此，惩罚性赔偿制度的鼓励功能是不言自明的。 （3）威慑的功能威慑的功能 很显然，威慑功能是于不法行为人而言的。惩罚性赔偿制度的真正目的并不在于对 不法行为人进行惩罚，而在于通过惩罚对不法行为人和潜在不法行为人产生威慑，进而 遏制不法行为的再次发生。准确地说，惩罚性赔偿制度威慑功能的实现需要它的惩罚功 能和鼓励功能发挥作用。一方面，对不法行为人所施加的惩罚使得其通过不法行为获利 的计划落空，甚至付出惨重的代价，惩罚行为人的同时对潜在不法行为人能起到警醒和 威慑作用；另一方面，顺利获得惩罚性赔偿的受害人会受到极大的鼓舞，同时也会激励 更多的受害人积极勇敢地去维护自己的合法权益，从而对加害人形成更大的威慑。 （二）我国学界关于惩罚性赔偿制度的争议 我国学界关于惩罚性赔偿制度存在不少的争议。 而争议比较多的主要有以下三个方 面： 一是惩罚性赔偿制度到底是私法性质还是公法性质？二是惩罚性赔偿制度是否有让 受害人获得不当得利的重大嫌疑？三是确定惩罚性赔偿金数额的标准是否科学、客观， 是否存在被滥用的风险？ 笔者认为，为了对惩罚性赔偿制度有一个全面、准确的理解，有必要对这些争议予 以探讨。关于惩罚性赔偿金如何进行确定，笔者将在文章的第三部分有所涉及，因此， 在该部分笔者将重点论述前二个方面的争论，并提出自己的观点。 1.惩罚性赔偿制度的性质之争 关于惩罚性赔偿制度的性质，有学者认为其具有公法性，属于公法责任；也有学者 认为其具有私法性，属于私法责任；还有学者认为是公、私法的混合，具有双重属性14。 众所周知， 大陆法系国家的法律严格区分为公法和私法， 且公私法具有不同的功能。 在认为惩罚性赔偿制度具有公法性的学者看来， 对不法行为进行惩罚和制裁是公法的职 14 金福海： “惩罚性赔偿纳入我国民法典立法的思考” ，2004 年 4 月 14 日， 西南政法大学硕士学位论文 6 能，而对受害人的救济和补偿才是私法的职能。大陆法系国家“若无损害即无赔偿”的 民事责任理念， 也认为损害赔偿的任务和目的在于填补受害人的损害， 并不具有惩罚性。 而惩罚性赔偿制度具有惩罚性，很显然，应该将其定性为公法责任。 而认为惩罚性赔偿制度具有双重属性的学者则指出， 该制度既是对不法行为人的一 种惩罚，具有公法性，同时它也是对受害人的一种损害赔偿，因而也具有私法性。 笔者赞成第二种观点，认为惩罚性赔偿是民事责任的一种，具有私法属性。笔者之 所以认为惩罚性赔偿制度具有私法属性，主要是基于以下几方面的考虑： 首先，惩罚并非公法的专利。换言之，私法也具有惩罚的功能。传统的民法理论认 为，侵权责任法的功能在于补偿，认为补偿性赔偿就可以实现对受害人的救济。只要能 让受害人所遭受损失获得及时有效的补偿，侵权责任法就可以功成身退。此时补偿性赔 偿更多关注的是受害人的个人利益，对第三人和社会利益未予考虑。但是 20 世纪以来， 随着资本主义进入垄断阶段，各种严重的损害事故频繁发生，原有的利益均衡状态遭到 破坏，民法理念也由原先的“个人本位”转变为“社会本位” 。惩罚性赔偿制度恰好顺 应了社会生活的新变化，它通过对不法行为人的惩罚，不仅让受害人的损失获得了足额 的赔偿，还兼顾了第三人和社会利益。因为受害人所获得的超过实际损失的赔偿金，实 质上是不法行为人破坏公共利益和公共秩序所需要付出的代价， 旨在遏制不法行为人和 其他潜在不法行为人再次从事此种或类似不法行为。 其次，从结果上来看，惩罚性赔偿金最终是归遭受损失的受害人所有，这与刑事罚 金归入国库截然不同。于受害人而言，这是一种更为充分的救济和赔偿，而赔偿制度恰 恰是民事法律的代表性制度。 再次，在程序的启动和责任的追究上，惩罚性赔偿和刑事罚存在天壤之别。惩罚性 赔偿所遵循的是“不告不理”的原则，如果受害人不主动提起惩罚性赔偿之诉，司法机 关就不能介入其中，即惩罚性赔偿由受害的一方当事人启动。审理惩罚性赔偿案件所适 用的也是民事程序，当事人享有平等的诉讼地位。而追究不法行为人的刑事责任，除了 自诉案件之外，诉讼程序无一例外都是由国家公权力机关启动的。此外，刑事案件中的 受害人无权决定是否放弃对行为人责任的追究（除了自诉案件） ，对不法行为人享有责 任追究权力的依然是国家公权力机关。而惩罚性赔偿案件中则不同，受害一方当事人有 权决定是否对行为人请求惩罚性赔偿。究其原因，惩罚性赔偿乃行为人向受害人所负担 的一种民事责任。 旅游合同中的惩罚性赔偿研究 7 最后， 如果行为人同时触犯了刑事法律， 那么在行为人承担了惩罚性赔偿责任之后， 并不能免除刑事责任的承担。 这其实也进一步说明了惩罚性赔偿只是一种特殊的民事责 任，其私法属性是不言而喻的。 2.惩罚性赔偿制度与不当得利 一些学者认为，若承认惩罚性赔偿制度，受害一方当事人所获得的远远超出实际损 失的赔偿金存在不当得利的嫌疑。为了对惩罚性赔偿制度有一个正确的理解和认知，笔 者认为有必要对此种观点进行回应。 所谓不当得利，是指没有合法的根据获得利益而他人因此遭受损失。大陆法系国家 一开始之所以不承认惩罚性赔偿制度，除了它违反了公私法的划分之外，还因为在大陆 法系国家看来，惩罚性赔偿对受害人来说是一种不当得利。惩罚性赔偿是超过实际损失 额外支付给受害人的金钱赔偿，从表面上看，受害人因为他人的违法行为获得了利益， 确实有不当得利的嫌疑。 但是，很显然这种看法经不起推敲。受害人在向不法行为人索赔的过程中，要花费 大量的时间和精力，要为此支付诉讼费、律师费、调查取证费用等维权成本，还要承担 败诉的风险以及由此导致的焦虑、烦闷等精神痛苦，而这些，按照现行的法制，并不能 获得赔偿。因此，认为惩罚性赔偿对受害人来说是一种不当得利的观点是完全错误的。 比较准确的说法是，惩罚性赔偿实际上是对受害人维权所付出成本的一种足额补偿。 金福海教授认为，受害人付出自己的财产和劳动对不法行为人进行调查和起诉，使 国家的法律得到维护和执行，是一种于他人和社会有利的行为，应该获得相应的报偿15。 杨立新教授也认为，惩罚性赔偿制度具有社会警示作用，为了实现对社会的警示作用也 应该允许受害人获得超出实际损失的赔偿金。同时，杨教授还认为，惩罚性赔偿既然是 法律规定的一种制度，那么根本就不存在“不当得利”的问题，即是说，根本无需对其 合法性进行多此一举的质疑。16 笔者之所以对这种观点进行回应， 主要是为了消除对惩罚性赔偿制度的一些错误认 识。虽然二者最终都是为了实现社会的公平正义，但很显然有着本质的区别。 15 金福海： 论民间打假法律障碍的消除兼论惩罚性赔偿制度在我国相关法律中的完善 ，2006 年 1 月 1 日， 16 杨立新： 对我国侵权责任法规定惩罚性赔偿金制裁恶意产品侵权行为的探讨（下） ，2009 年 9 月 14 日， 西南政法大学硕士学位论文 8 （三）惩罚性赔偿制度的存在价值 事实上，惩罚性赔偿制度自产生之日起，从来就不乏争议和质疑，即便在得到普遍 承认的英美法系国家。在笔者看来，惩罚性赔偿制度的存在是否合理，关键在于它能否 全面地实现侵权责任法的功能以及是否符合公平正义的法治理念， 至于它是不是公私法 交融的产物不是我们要考察的重点。 更何况公私法的划分虽然是大陆法系国家和地区法 律的传统划分方法，但关于何为私法，何为公法，划分的依据为何，学者们的观点并不 统一。 并且公私法的绝对划分， 是建立在政治国家和市民社会绝对分离的理论假设上的， 但现实生活中从来就不存在二者的绝对分界。 若硬是要对公法责任和私法责任作泾渭分 明的区分，反而容易犯“教条主义”的错误，进而影响到法律应有功能的实现。更为重 要的是，进入 20 世纪以来，为了顺应现实社会生活的需要，公法与私法二者间的界限 已越来越模糊， “私法公法化” 、 “公法私法化” ，已经成了法律发展的新趋势。 在笔者看来，惩罚性赔偿制度具有如下存在价值： 1.全面实现并强化侵权责任法的功能 关于侵权责任法的功能，尽管学界有不同的观点，但是普遍认为其主要功能有：填 补损害、 惩戒和预防不法行为。 惩罚性赔偿制度之所以能够全面实现侵权责任法的功能， 主要基于以下两个方面的原因： （1）使使完全赔偿完全赔偿原则原则得以实现得以实现 质疑惩罚性赔偿制度存在合理性的理由之一便是认为惩罚性赔偿背离了完全赔偿 原则，从而加重了加害人的负担，并使受害人获得了不当利益。但事实上这种担忧是多 余的，由于下列原因完全赔偿的原则往往很难实现17： 首先，人身损害没有办法进行等额赔偿。众所周知，人身权的价值是没有办法用金 钱进行衡量的。当人身权受到侵害的时候，受害人所获得的赔偿，譬如：伤残赔偿金、 死亡赔偿金，仅仅是依据一个客观的计算标准予以确定的（这个客观的计算标准通常又 是由当时的经济和社会发展水平所决定的） ，并不当然等同于对受害人受损的人身权的 完全赔偿。 17 郭明瑞、张平华： “侵权责任法中的惩罚性赔偿问题” ， 中国人民大学学报2009 年第 3 期，第 2829 页。 旅游合同中的惩罚性赔偿研究 9 其次，精神损害也难以界定。为了尽最大可能恢复受害人已经受损的人身权益，受 害人在获得财产赔偿之外可以获得精神损害赔偿。但是由于精神损害具有无形性、难以 确定性等特点，很难加以量化，完全赔偿自然也是不现实的。 再次，实践中损害赔偿的计算方法也导致完全赔偿难以实现。承办案件的法官在作 出赔偿裁决时，计算损害赔偿金所使用的往往是估算方法，认为“差不多就行” 。同时， 在计算潜在损害或未来损失时通常考虑的是受害人未来的生活、收入情况等偶然因素， 造成的结果是在确定赔偿额的时候“大打折扣” 。法官在作出赔偿裁决时忽略通货膨胀、 纳税等因素对受害人生活的影响也是常有的事情。 复次，对次要损害不予赔偿。主要损害诸如医疗费、误工费、护理费等是确定能够 获得赔偿的，但次要损害却不予赔偿。次要损害包括受害方因加害人的侵权行为而必须 介入纷争及纷争解决所带来的损害，在纷争解决过程中时间和精力的耗费，以及由此而 引起的精神紧张和诉讼担忧。实践中对受害人的这类损害置之不理，致使完全赔偿原则 无从实现。 最后，律师费用并不能获得赔偿。在诉讼当中（尤其是民事诉讼中） ，并没有规定 当事人一定要聘请律师。 既然聘请律师的一方享受了律师所提供的服务及由此带来的便 利，那么就应该自己支付相关的费用，这是律师费不能获得赔偿的理论依据。即便在实 施强制律师代理制度的英美法系国家也不例外， 法院一般不会支持作为胜诉方的当事人 关于律师代理费的赔偿请求。但是，笔者以为，法律知识匮乏的受害人事实上确实因为 聘请律师支出了相关的费用，对他们的赔偿请求不予支持存在不妥。 （2）使使侵权责任法的惩戒和预防功能得以侵权责任法的惩戒和预防功能得以切实发挥切实发挥 传统的侵权责任法着眼于事后的损害填补， 但现代的侵权责任法越来越注重事先的 防范以避免损害的发生。 补偿性的损害赔偿确实也能从一定程度上起到预防不法行为发 生的作用，但是对一些以牟取非法利益为目的的故意侵权行为，补偿性赔偿显然难以起 到有效的预防和遏制作用。 近几年来造成恶劣影响的食品药品安全事件， 诸如 “毒奶粉” 、 “瘦肉精” 、 “塑化剂”和“毒胶囊”等，均表明了补偿性赔偿在严重违法场合的力不从 心。而惩罚性赔偿的适用将急剧提高违法成本，从很大程度上起到惩戒和威慑不法行为 人的作用，从而预防和减少侵害行为的发生。 根据侵权责任法的一般理论， 对他人的权益造成损害， 行为人就应该为此付出代价。 西南政法大学硕士学位论文 10 在一般侵权行为场合，这种代价就是补偿性损害赔偿；但若行为人利用自身优势地位， 置他人的利益于不顾而故意侵权， 或者侵害私人利益的同时存在损害不特定多数人利益 的危险 18，那么在补偿受害人的损失后，需要让其付出额外的代价，才能防止和遏制该 不法行为人和其他潜在不法行为人日后从事该行为或类似行为。因此，惩罚性赔偿能够 使侵权责任法的惩戒和预防功能得以切实的发挥。 2.符合现代变革了的公平正义理念 不同时代和社会的法律所承载的公平正义观是不尽相同的。传统的理论学说认为， 侵权责任法以实现矫正正义为其目的，而刑事法律力求实现的是分配正义。分配正义和 矫正正义，是古希腊思想大师 19对正义所进行的一种划分。分配正义大体上相当于“立 法正义” ，涉及权利和义务、权力和责任在社会成员间的分配，它的实质是通过现有的 法律去实现应有的权利义务状态。矫