（民商法学专业论文）网络点击合同中的消费者权益问题研究.pdf

论 文 摘 要 网络点击合同是电子商务交易中广泛应用的一种格式合同形式， 对网络交易效率的提高起到了极大的促进作用。 但点击合同身处在网 络世界中，其集电子合同与格式合同的特点于一身。所以在这种新兴 的在线交易模式中，在线消费者的各种权益极易受到侵害。本文在这 一背景下，拟从我国国情出发，在借鉴世界各国或地区电子商务立法 的基础上，运用法学和电子商务的相关知识、比较分析方法和实证分 析方法相结合的研究方法， 对我国如何规制网络点击合同中的格式条 款提出了制度构想，从而维护在线消费者的合法权益，最终为消费者 营造一个良好的网络交易环境，以期能够有所贡献。基于这一构想， 本论文主要分成四部分。 论文的引言主要阐明了在网络点击合同研究领域的国内外现状 和相关领域中已有的研究成果。同时，简要介绍了本文写作的主要目 的和意义。 论文第一章导论首先从网络交易的特点分析网络点击合同的概 念和特点，以此为基础结合传统格式合同的基本理论，对网络点击合 同的涵义和基本特征作出了分析。 借鉴其他国家的立法经验与我国的 实践相较， 然后围绕网络点击合同所涉及到合同主体问题、 意思表示、 要约与承诺的撤回等特殊问题进行归纳探讨。 论文第二章运用比较分析方法， 剖析了各国对于网络点击合同交 易前消费者的保护也即信息披露制度的规定。 网络点击合同的信 息披露制度保障了在线消费者的信息知情权， 使消费者能做出正确的 交易决策。信息披露其主要包括有关生产经营者、商品或服务以及交 易的信息， 从而为后文我国建立电子商务的在线交易前的信息披露制 度作理论铺垫。 论文第三章运用实证分析加比较的方法， 专门论述了网络点击合 同中消费者的保护也即对损害在线消费者权益的点击合同条款 进行规制，这是保护在线消费者正当权利，促进电子商务交易健康发 展的要求，包括司法规制和立法规制两方面。同时结合我国现行合同 法对格式合同的规制进行评析并得到启示， 目的是为我国建立针对网 络点击合同专门立法，以维护其中的消费者权益做好实践铺垫。 论文第四章探讨了网络点击合同交易后消费者保护也即司 法救济制度相关的问题。本章认为在点击合同交易中，在线消费者受 到欺诈欲寻求法律维护自己的合法权益时，一般要解决如下问题：第 一，选择管辖法院；第二，需要明确知晓解决合同纠纷时所适用的法 律；第三，提出诉讼请求并以应当的证据支持自己的主张。所以我国 以后的有关网络点击合同的相关立法， 应该在上述几个方面提供给在 线消费者以制度的保障。 论文的结论部分，作者总结了本文的学术见解，认为对网络点击 合同中的在线消费者保护是一项系统的工程。 这是由于我国现有的法 律法规已经无法适应网络点击合同交易给消费者所提出来的法律保 护要求， 希望全社会都来重视点击合同中的消费者权益保护， 从立法、 司法、行政条方面对网络点击合同中的格式条款进行规制。 并针对在线消费者保护的特殊问题， 提出了在网络点击合同中保护在 线消费者的基本制度框架和具体措施。 同时希望本文能够对未来这项 制度的政策制定具有一定的参考价值。 【关键词】 电子商务；消费者权益； abstract abstract click and point contract is one of contracts forms that are widely used in electronic business transaction .it greatly promotes the efficiency of deal in the network .click and point contract is a standard e-contract ,which leads to its compound characterististic composed by both the character rustics of e-contract and those of traditional standard.therefore in this kind of emerging online transaction pattern ,online consumers each kind or rights and interests is extremely easy to receive the violation.in the circumstances,basing on our country situation and using the experience of other countries for reference ,connecting the research methods of law and electronic commerce , compatative analysis and demonstration analyasis .thus defends the online consumers legitimate right and interests,finally builds a good network transaction environment for the consumer, can have the contribution by the time. in the preface i present the condition of the research field in both here and abroad, and the given achievements in related fields. at the same time, i introduce briefly the intent and meaning of the thesis. in chapter 1, i analyze concept and characteristic of click and point contract from the characteristic of online-trade , combine the basic theories of the traditional form contract based on this, have made analysis to the meaning of the click and point contract . relatively use the legislative experience of the other countries and practice looks of our country for reference, involve around contract body question, meaning expression. in chapter 2, with the method of comparative analysis, i mainly analyze how to protect the consumers rights and interests before the click and point contract,which is also the information disclosure systyem.the information disclosure systyem in click and point contract has sgfeguars the online consumers rights to information, enables the consumer to make the correct transaction decision-making.the information disclosure system includes the production operator, commodity or service as well as system includes the production operator,commodity or service as well as transaction information, thus make the theory uphohstery for the information disclosure system in our countrys electronic commerce. in chapter 3, with the method of demonstration analysis, i mainly analyze how to protect the consumerright and interests just in the click and point contract , which is also carries on the regulation for click and point contract provision harming on-line consumers interests. this is protects on-line consumers right entitlement, promotion electronic commerce transaction healthy development request, which includes jusicial regulation and legislation regulation two aspects.simultaneously unified our country present law of contract to carry on to the form contract rules and regulation evaluate and obtains the enlightenment.the goal is establishes for our country in view of the specially legislation of click and point contract ,maintains consumers rights and interests to complete the practice upholstery. chapter 4 discussed some related issues on system of judicial remedies to consumer protection, after dealing in click and point contract. dealing with the click and point contract, to protect interests of ones own by law, consumer on line have to solute following problems when cheated: first, to choose the court that has jurisdiction over the case; secondly, to know the definite law which is suitable to the contract disputes; thirdly, to propose the lawsuit requests and related supporting evidences. thus, in the later litigation of the click and point contract, we should provide safeguards to the consumers with the form of system from respects above. 【key words】electronic commerce, consumersrights and interests 引言 1 引引 言言 20 世纪末，随着计算机技术和网络技术的发展，信息产业成为全球知识经济 发展的重要标志，同时推动着世界以国际互联网为传播媒介进行的电子商务活动勃 然兴起。互联网在无形中改变了人们的生活与交易方式，人们通过网络获得信息， 接受服务；企业在网上宣传自己的产品和服务。越来越多的商家深切地感受到商务 电子化已成为一股不可抵挡的趋势。根据中国互联网信息中心（cnnic）2005 年 1 月 19 日在北京发布的“第十五次中国互联网络发展状况统计报告”显示，我国 2004 年上网用户总数为 9400 万，比 2003年同期增长 8.0%；cn 下注册的域名、 网站数分别达到 43 万和 66.9 万，分别比半年前增长了 5 万台和 4.3 万台。在 网络应用上，人们的上网用途进一步多元化发展，在网上关注的信息也不再是单一 的新闻。报告信息显示，有60.6%的网民为寻找特定的商品和查询价格在半年内浏 览过购物网站，浏览频率多为每周 1 次到每月一次，其中有 29.6%的人在半年内 有过购物经历；另外有 17.9%的网民在半年内有过网络购物经历。在网络购物的网 民中，购买频次有近半数每月一次，用户平均每次购物的金额以 50500 元居多 （占72%）。 由此，可以预见网上购物的商业行为将日趋普遍。同时，作为网上购物最基本 的商业交易模式合同及其成立形式正随着新技术的开发与应用在不断地演进 和发展。由于互联网络的开放性（无国界）、虚拟性（非物质性）、数字化和即时 性特点，面对数以万计的网络消费者，利用互联网作为交易平台的生产和服务经营 者不可能与消费者面对面的协商订立合同。对于产品面向社会大众的经营者来说， 为了订约而向无数的潜在客户逐一发出要约，等待承诺，并应付客户的讨价还价将 是非常麻烦的。网络的开放性给经营者提供了一个利用开放性网页直接面对广大客 户，直接与客户成交的机会，经营者可以在网页上对所有的潜在客户统一公布交易 条件和订约意思表示，并按照格式条款直接接受客户订单。这就促使格式合同在电 子商务中得以广泛应用，使其有了新的表现形式网络点击合同。 网络点击合同与传统的格式合同相比，合同的本质特征并没有发生改变，只是 合同承载的媒体和合同的订立方式不同而已。传统格式合同是以字纸化的书面形式 表现出来，网络点击合同则是以“数据电文”为载体，通过多媒体技术在电脑屏幕 上展现；传统格式合同的成立与否是以当事人双方签字或具体的行为表示为依据， 而网络点击合同的是否成立是以合同相对方在网页上，用鼠标点击格式合同提供方 设置在合同中的“同意”或“不同意”按钮来确定的。 引言 2 电子商务的特点决定了电子交易必须是快捷、高效的。网络点击合同具有简化 交易程序，节约交易时间和降低交易成本的特点，顺应了电子商务无时空、地点限 制和方便、快捷、高效的要求。这样网络点击合同便理所当然的成为可行的一种缔 约方式，成为电子交易机制运行的载体。电子交易利用信息技术改变了传统贸易观 念和订约方式，其鲜明的技术性订约特征对现有民法理念和合同法制度提出了挑 战，在合同的缔结中引发了许多新的法律问题。对于涉及电子格式合同的形式、主 体认定、 意思表示认定、 电子代理人、 电子错误的效力等方面， 现有民法制度和 合 同法都欠缺或少有规定。特别是网上购物常用的点击条款点击包装条款和超 文本链接型条款的效力和法律地位尚待讨论和确定。另外，在网络环境下，合同的 大量使用，其缔结方式为一方当事人预设格式合同，另一方当事人只需用鼠标点击 合同中设置的“同意”或“不同意”按钮就可以缔结或拒绝合同。以这样方式缔结 合同，合同的点击方的权利比传统的格式合同更容易受到侵害。其原因，一是合同 的预设方很容易设定不平等条款；二是合同的后续条款有的要等到点击方点击进入 之后才能看到。这样就使得格式条款的本身的副作用得以人为的扩展，网上消费者 的权益更易受到侵害，消费者的保护问题也显得尤为突出。因此，对于格式合同在 网络环境中是否有效、消费者是否应受其拘束，以及传统民法上的相关理论和合同 法中规范原则是否适用于网络点击合同等等问题，使我们对网络点击合同不得不重 新审视，以脱离于对传统格式合同的一般认识。 网络点击合同与传统的格式合同相比，合同的本质特征并没有发生改变，只是 合同承载的媒体和合同的订立方式不同而已。传统格式合同是以字纸化的书面形式 表现出来，网络点击合同则是以“数据电文”为载体，通过多媒体技术在电脑屏幕 上展现；传统格式合同的成立与否是以当事人双方签字或具体的行为表示为依据， 而网络点击合同的是否成立是以合同相对方在网页上，用鼠标点击格式合同提供方 设置在合同中的“同意”或“不同意”按钮来确定的。 电子商务的特点决定了电子交易必须是快捷、高效的。网络点击合同具有简化 交易程序，节约交易时间和降低交易成本的特点，顺应了电子商务无时空、地点限 制和方便、快捷、高效的要求。这样网络点击合同便理所当然的成为可行的一种缔 约方式，成为电子交易机制运行的载体。电子交易利用信息技术改变了传统贸易观 念和订约方式，其鲜明的技术性订约特征对现有民法理念和合同法制度提出了挑 战，在合同的缔结中引发了许多新的法律问题。对于涉及电子格式合同的形式、主 体认定、 意思表示认定、 电子代理人、 电子错误的效力等方面， 现有民法制度和 合 引言 3 同法都欠缺或少有规定。特别是网上购物常用的点击条款点击包装条款和超 文本链接型条款的效力和法律地位尚待讨论和确定。另外，在网络环境下，合同的 大量使用，其缔结方式为一方当事人预设格式合同，另一方当事人只需用鼠标点击 合同中设置的“同意”或“不同意”按钮就可以缔结或拒绝合同。以这样方式缔结 合同，合同的点击方的权利比传统的格式合同更容易受到侵害。其原因，一是合同 的预设方很容易设定不平等条款；二是合同的后续条款有的要等到点击方点击进入 之后才能看到。这样就使得格式条款的本身的副作用得以人为的扩展，网上消费者 的权益更易受到侵害，消费者的保护问题也显得尤为突出。因此，对于格式合同在 网络环境中是否有效、消费者是否应受其拘束，以及传统民法上的相关理论和合同 法中规范原则是否适用于网络点击合同等等问题，使我们对网络点击合同不得不重 新审视，以脱离于对传统格式合同的一般认识。 本论文采用比较分析结合案例分析的研究方法。其中比较分析是本论文研究的 主要方法。由于本文所研究的对象，即网络点击合同中的消费者权益，在我国现行 法包括电子商务立法中并无单行的综合性法律法规予以集中规范，因此，为了借鉴 国外先进的立法及司法经验，本论文采取“全球的视野、比较的方法”，以在线消 费者的权益保护法和网络世界新的格式合同-点击合同的基础原理为纲，将零散 见于美国、欧盟、日本等国不同法律文件中的规定逐一作比较，按照消费者保护法 的内在逻辑顺序和网络点击合同的独有特点加以归纳研究，试图构建起我国网络点 击合同的消费者保护制度的框架，为我国未来电子商务立法勾勒出其重要的部分 -网络点击合同之下的消费者保护制度的内容全貌，并阐明其体系、范围、特点 和不足。是为本论文的创新之处。 笔者把这篇论文的写作作为一个难得的学习和提高的机会。由于水平有限，本 文中的观点、文字都有待进一步斟酌，敬请各位老师指点。 导论 4 导论 导论首先从网络交易的首先从网络交易的特点分析网络点击合同的概念和特 点，以此为基础结合传统格式合同的基本理论，对网络点击合同的涵义和基本特征 作出了分析。然后指出：与传统交易模式相比，网络点击合同中消费者的权益更容 易受侵害，所以我们更要重视网络点击合同中消费者权益保护。 第一节 网络点击合同的基本问题概述 一、网络点击合同之兴起 进入 21 世纪以后，格式合同随着计算机技术的高速发展而有了新的表现形式， 网络点击合同即其典型。网络服务提供商(isp )、网络内容提供商(icp)和用户之间 的交易大量采用点击合同，使点击合同发展成为网络时代最重要的合同形式。点击 合同之所以能够迅速席卷整个网络世界，主要有以下两点原因： 1、与传统的格式合同相比,网络点击合同的产生适应了信息时代经济发展的要 求，能够进一步提高交易效率和节约交易成本，这是其产生的直接原因。当自由经 济制度蓬勃发展、资本的渐趋集中和大规模生产日益形成以后，一些垄断性的大型 企业和组织就相继出现了。这些企业面对的是为数众多的消费者，相互之间进行的 是频繁重复、内容固定的各种交易。于是，为满足社会经济高效运转的需求、缩短 交易时间、降低交易成本、无需讨价还价的格式合同便应运而生了 。在全球经济 步入信息化时代以后，电子商务作为 21 世纪的主要经济贸易模式，将给世界各国 带来巨大变革，并日益成为世界经济新的增长点。此时，合同当事人已不再局限于 本国的地域范围和有限的行业选择，这种全球化、多元化的电子商务活动必然对传 统的合同形式提出更高的要求，高效率、低成本成为合同最突出的特征。于是，网 络点击合同成为网络服务提供商和网络内容提供商的最佳选择。 2、网络点击合同的出现是网络世界垄断势力不断膨胀的结果，这是点击合同 产生和发展的重要根源。各种网络服务提供商和网络内容提供商在世界范围内瓜分 市场份额，网络管理的非中心化特点使得每个互联网用户只能服从他们所制定的规 则。另一方面，他们为了共同的利益又常常以协议来协调和统一各自的规则，形成 事实上的垄断。于是，他们往往滥用其经济优势，在网络点击合同中规定对自己有 isp( internet server provider，即网络服务提供商)就是为用户提供 internet 接入和(或)internet 信息 服务的公司和机构。 杜军 格式合同研究m北京：群众出版社，2001 年2223 导论 5 利的条款，强迫用户接受，使合同利益向己方倾斜。网络点击合同无疑为其谋取这 种垄断利益提供了一个绝佳的手段， 因此， 正是垄断的加强促使了点击合同的出现。 二、网络点击合同的性质与概念界定 （一）网络点击合同的性质 1、网络点击合同是网络消费合同 一般认为,消费者是基于非行业或职业目的而购买商品或接受服务的自然人。 相应地,网络消费者合同也就是消费者为购买商品或接受服务而与提供者或经营者 之间通过网络订立的合同。点击合同作为网络消费者合同，具有如下主要特征:首 先,网络消费者合同是为非行业或职业目的而购买商品或接受服务所订立的合同; 其次,网络消费者合同必须是商品或服务的提供者或经营者在其经营过程中与消费 者所订立的合同;再次,网络消费者合同是指消费者与提供者或经营者之间借助于 网络尤其是互联网络而订立的合同;最后,由于互联网实际上是一种通信平台,通过 互联网络而订立的网络消费者合同多属远程通信交易合同,合同的订立一般是在双 方当事人没有谋面的情况下进行的,因此,网络消费者合同应当适用现行远程合同 的有关规则的规制;另外,互联网络的虚拟性、开放性、高技术性特征使得网络消费 者合同比一般消费者合同具有更多、更复杂的不利于消费者权益的问题。 2、网络点击合同是电子化的格式合同 网络点击合同的格式化有三个方面的涵义：一是合同条款的标准化。网络点击 合同是“电子化”的格式合同，所以其条款具有格式合同的特征；二是合同当事人 缔约程序的标准化。在由网页提供的交易平台上，在线消费者只能按照点击击条款 提供者事先设定好的步骤进行相关的操作进行缔约，无法逾越和更改。三是合同当 事人意思表示的标准化。电子商城、电子超市等网站商家通过事先设定好的计算机 交易程序，将在线消费者是否接受合同条款的意思表示标准化为用户只需用鼠标点 击“我同意”按钮，从而进行下一步的交易，如果用户点击“不同意”按钮则退出 交易。正如美国学者乔治派克指出， “所有这些使用电子资源的协议（包括点击 合同）的一个共同特点就是它们均是极其单方面的。也就是说， 你在订立这些内 容固定的协议时，要么全部接受要么全部拒绝。 ” 国内有学者对点击合同（click and point contract）的定义是“在电子商务 reinhard schu.the applicable law to consumer contracts made over the internetj.international journal of law and information technology,vol.5 no.2. p177. george h. pike：shrinkwrap，clickwrap，now browsewrap，information today，mar 2004，p15。 导论 6 中由销售商或其他经营者通过互联网发出要约，用户以其点击的行为表示承诺从而 达成意思表示一致的合同。 ” 美国学者杰瑞刘认为， “点击合同的另一种形式是 阻止用户未经许可而访问网站的页面。典型的访问合同条款是约束访问者只能将网 站上的资料用于非商业的目的，或者要求访问者承诺不得将网站上的内容复制或散 布出去。 ” 有关网络服务的合同，都是采取点击合同的形式，电子邮箱的服务合同 就是典型例子。 （二）网络点击合同的概念界定 笔者赞成对网络点击合同作这样的描述：网络点击合同是指由提供电子商品或 在线服务的电子商城、电子商店等网站商家通过计算机程序在其交易网站等平台上 预先拟定好的点击条款，而在线消费者一旦点击“同意” ，则这此致所谓的“点击 条款”就构成其与网站经营者等商家之间的权利、义务的合同条款，并适用于所有 点击该条款的在线消费者从而成立的合同。 三、 “网络点击合同”名称的甄别及其基本特征 （一）click and point contract 之中文释义 电子合同是电子商务的主要表现形式。电子合同有各种类型，但目前其分类尚 未规范化，不仅分类的标准不统一，不同类型合同的名称各有不同，就是同一类型 的合同名称也是五花八门。click and point contract 正是这样一种有着不同“姓名” 的电子合同。 即使是在电子商务实践最为丰富的国家， 对于 click and point contract 所描述的 合同也无统一的称呼，其英文名称版本众多 。而正是由于英文名称版本的不同， 加之人们对这种合同理解的差异，因而在我国出现了不同的中文翻译，如“点击合 同” 、“鼠标点击合同”、“点击包装合同”、“网站包裹契约”、“网络拆 封包装合约” 、“网站包装合同”，等等。如此之多的称呼无疑是不利于规范这 刘颖、骆文怡.论点击合同.武汉大学学报(社科版)，2003 年 3 月，第 278 jerry c. liu, etc.: electronic commerce: using clickwrap agreements, the computer lawyer, dec 1999, p 10 据不完全统计，网络点击合同的的英文名称版本多达八种：click-wrap contract agreement;click-up contract/agreement;click-through contract agreement;point and click contract;click contract;browse-wrap contract;web-wrap contract; web contract。 魏士糜 电子合同法理论与实务m北京：北京邮电大学出版社，200175 郭为华等网络中的法律问题及其对策m北京：法律出版社，2001：266 黄进、何其生电子商务与冲突法的变革j，中国法学，2003：149 戴豪君电子商务运用线上契约法律解析a 网络 vs.法律c台北：台湾资策会科技法律中心，1999： 128转引自李双元、王海浪电子商务法若干问题研究m北京：北京大学出版社，2003：150 陈家骏 网络科技法律 a 网络与法律研讨会专辑c 台北： 台湾法学会， 1998： 57 转引自万以娴 论 电子商务之法律问题m北京：法律出版社，2001：88 万以娴论电子商务之法律问题以网络交易为中心m北京：法律出版社，2001：88 导论 7 种合同的。所以，给予 click and point contract 一个准确的中文名称不仅有利于学者 对于这种电子合同的系统论述，也有利于我国法律对这种合同的规范。一个准确、 规范的中文名称必须既准确反映英文原文，又准确反映其所指对象的内涵，同时还 须符合我国现行法律行文的习惯。 （二）click and point contract 的中文名称 我们可以看出，“click and point contract”是最常使用的名称，也是最能反映 其特征的表述，据此将“click and point contract”， 译为“网络点击合同”，理由 是: 1、使用“网络”一词，表明合同的整个订立过程发生在互联网(internet)上， 网络是合同双方签订合同的媒介。 虽然目前国内有些学者使用了含有 “网络” 或 “网 站”的中文翻译，如“网站包裹契约”、“网络拆封包装合约”、“网站包装合同” 等，但基于上文的分析，“包裹”或“包装”等翻译并不合适。 2、使用“点击”一词，表明了一方当事人接受合同条款约束的意思表示。在 这里，“点击”表明当事人选择接受合同约束;即当事人以“点击”方式将其选择 接受合同约束的意思表示出来，基于上文的分析，“点”还应包括合同接受方点击 选择下载软件或其他服务的行为。上文列举的中文翻译，有些虽然包括了“点击” 一词，但并没有完全反映当事人意思表示的过程，至于所谓“鼠标点击合同”则明 显是画蛇添足了。 3、容易与我国现行法律衔接。我国现行合同法分则规定了 15 种合同，这 些合同或以合同标的，或以行为，或以目的来命名，都反映了此合同与彼合同的区 别，即都以合同的特征命名。网络点击合同最大的特征在于其合同成立的方式与过 程，即在互联网上以“点击”的方式订立合同;此外，从法律行文的习惯而言，合 同的名称既不宜过长也不宜过短，我国现行合同法规定的 15 种合同，其字数大多 在 4-6 个字之间，而使用“网络点击合同”，恰好符合这一习惯。 （三）网络点击合同的基本特征 网络点击合同作为电子合同的一种，具有电子合同的一般特征。但相对于广泛 意义上的电子合同，网络点击合同形式更为特殊，不仅以电子数据讯息方式存在于 计算机或互联网上而且具有格式合同单方预先拟定性和条款的不可更改性:同时相 对于一般的格式合同，网络点选合同又是以电子数据讯息方式存在于计算机或互联 网上的。因此可以说，网络点选合同的基本特征是电子合同与格式合同的交集，它 see laura darden and charles thorpe，forming contracts over the internet: click-wrap and browse-agreements, georgia state university, college of law，law and the internet , summer 2003. 导论 8 是电子化的格式合同。 1、网络点击合同的系统性 电子商务一经出现，网络点击合同便成为其中不可或缺的重要组成部分。特别 是在商业机构与最终消费者之间进行的交易（b2c）中 ，点击合同以电子数据讯息 存在于计算机交易程序当中，是建立交易关系的必要条件。其在电子交易中的地位 可谓特殊，在电子交易过程当中，商业机构主要是一些电子商务网站、网上商店、 网上书店等等。逐步拟定和完善了自己的电子格式合同，并将此类合同设置于交易 程序系统当中。此类网站往往只是在消费者点击“同意”键,接受该等格式合同的 时候才为消费者提供产品和服务点击“不同意”将自动退出交易程序 将处理交易 信息的权利交给了计算机系统.与一般电子合同相比,点击合同虽然也是以电子数 据讯息的形式存在.但并非简单存在于计算机系统当中或者互联网上,而是被作为 程序的一部分固定地设置在了交易程序当中，由计算机系统自动对点击作出标准化 的反应。而不是如一般的电子合同，由交易一方主体逐一对交易信息判断处理。与 传统格式合同相比，网络点击合同以电子数据讯息的形式存在于交易程序当中，根 本杜绝了以补充协议或者补充条款的形式对其内容进行更改或修订的可能性，完全 依赖计算机系统中的设置由系统直接对消费者的选择作出判断和反应。 2、完全采用数据形式 在网络点击合同交易的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式 而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成合意或进行商业交易的，在这个 过程中，电子数据信息代替了传统的书面文件，以电子数据交换（electronic data interchange，缩写为 edi）来体现合同。在这类合同中，合同的文本是以可读形 式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据信息，该信息首先通过一方计算机键入 内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作 为合同载体的电子数据信息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除 非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由于是采用数据信息的传输形式签 订，速度极快，有利于提高效率，最大限度地减少时间浪费。但是，信息传递的快 速也带来一些问题。比如，当事人发出要约或承诺在瞬间即可到达对方，即使发现 错误也难以撤回或撤销。民法中关于意思表示的撤回或撤销制度在这里将面临很大 困难。 3、交易过程虚拟化 即 business-consumer，消费者在企业设立的电子商店里购买企业的商品或者接受其服务等活动，还有通过最 新出来的 wap 手机，tv-commerce 达成的协议也应当包括在 btoc 领域内 导论 9 电子数据的传输，只需要一台计算机、一条电话线和一个调制解调器，借助国 际互联网就可以传遍世界各个角落。网络服务商通过自动程序的设定,虚拟一个类 似的“面对面”的交易环境,商家通过自己设计的存放并运行在服务器上的自动程 序明确自己的意思表示, 因此合同的订立只需要网络消费者一方在线做实时操作， 通过不断的点击明确自己的意思表示,双方可以进行相当于直接的“面对面”的商 议交易过程，而这一过程实际上是由消费者和服务商的“代理人” （网络服务器） 完成的。 4、要约和承诺存储的多层次性 在一般的合同订立过程中,可以找到当事人之间符合要约和承诺要件的完整的 意思表示。但是,在点击合同中,当事人的意思表示可能存储在不同的网页中,当事 人要了解对方的意思表示,必须对不同的网页内容进行综合,才能明确一个完整的 意思表示。比如:在搜狐商场中,产品展示在网页上,但是其法律声明、退货条款并 不同时显示,客户必须通过再次点击,才能了解。客户的承诺往往也是分层次的应答 过程。比如搜狐商城的商品买卖,客户在商城中先挑选商品,确定购物单,然后点击 “我购买”按钮,进入填写个人信息网页,填写完后,点击发送,才能完成整个购买过 程,这些内容会存储在不同的程序中。 第二节第二节 消费者权益保护与网络点击合同消费者权益保护与网络点击合同 与传统交易模式相比，网络点击合同中消费者的权益更容易受侵害。目前，网 络技术和网络法律体系还不完备，这就使得网络点击合同中面临的消费者权益问题 尤其突出。网络点击合同中消费者权益得不到应有的保护，将会严重挫伤消费者对 点击合同这种新兴交易模式的信心，并最终制约以点击合同为主的电子商务的健 康、快速发展。因而，各国都越来越重视网络点击合同中消费者权益保护的研究。 一、网络点击合同中的消费者权益保护特殊性 传统的消费者权益保护法所指的消费者是指除了厂商或经营者以外的为了满 足生活需要直接购买商品或接受服务的人。而网络点击合同中的消费者是指通过网 络购买商品、使用商品或接受服务的人。网络世界中的消费者与传统合同中的消费 者之间没有本质区别，只不过是两者购买商品、使用商品或接受服务的方式不同。 因此在网络点击合同中发生消费纠纷，在线消费者的合法权益受到侵害可以援用 导论 10 消费者权益保护法所主张的权利。但是网上交易的特殊性决定了必须存在一些 特殊规则。网络点击合同交易是非面对面交易，消费者不能看货订购，只能通过描 述、图片等广告或宣传订立合同，既没有直接感官认识，更没有机会验货。在经营 者没有充分公开信息时，往往导致消费者误解，甚至受受苦欺诈。 网络点击合同也是一种非即时清结的交易，通常先由消费者通过信用卡或其他 支付手段付款，经营者收到款后才交货。有的经营乾利用这一特点，以虚假不实的 广告，诱使消费者买劣质商品，或者收到货款后拖延发货，甚至进行诈骗。由于网 络点击合同交易中消费者处于劣势， 特别是先付款的消费者承受更大的风险。 所以， 法律上就必须有特殊性的规定，以保护消费者的利益，维护交易的公平秩序。网络 点击合同交易的兴起和发展是建立在消费者信赖和认可的基础上，因此消费者权益 保护在网络点击合同中具有重要地位。 二、网络点击合同中的消费者权益保护水平 网络点击合同中消费者权利的保护水平涉及电子商务的经营者、消费者及其它 类型的消费者三方利益。在网络点击合同交易环境中，对消费者权利保护水平既小 能太低，应充分保护网上购物者的权利，也不能过高，以致经营者负担过重，过高 或过低都会影响电子商务的发展。 根据利益衡量说，同为消费者，其享有的权利就应是平等的，国家对其权利遭 受侵害时所提供的保护水平应是一致的，不应因其购物方式的不同而有一所区别。 但也应看到， 网络点击合同虽然有一扩大消费者选择权、 使消费者享受到折扣优惠、 方便快捷的优点， 但传统商业带来的风险如产瑕疵、 欺诈等在电子商务中依然存在， 而目前点击合同在给消费者带来实惠的同时，也对其权利提出了许多挑战，如它涉 及卖方身份确定、格式条款、消费者举证难等许多新问题。因此，要想在实质上对 网上购物者实行同等保护就必须将这些新的挑战充分加以考虑。 第一章 世界各国的立法规定及对我国的启示 11 第一章 世界各国的立法规定及对我国的启示 鉴于网络环境的无国界性、虚拟性、高技术性特征及其对消费者保护的影响, 不少国家和地区已经开始对网络合同等远程合同中的格式条款进行规制,以防止商 家利用格式条款侵犯消费者的正当权益。 本章借鉴其他国家的立法经验与我国的实践相较，然后针对性网络点击合同这 种新兴在线交易模式的特殊性，对我国网络点击合同的未来立法展望和基本制度框 架进行设计。 第一节 世界各国立法的规定 一、美国统一计算机信息交易法的规定 美国在统一计算机信息交易法(the uniform computer information transactions act, ucita)对网络消费者信息许可格式合同(shrink-wrap licenses 和 click-wrap licenses)做出了相应的规范。根据该法,商家(许可人)在制定格式 合同时应当以能引起常人注意的方式为消费者或其合理设置的电子代理人提供审 查该合同条款的机会 ;当格式合同中的某一条款只有在消费者付款后或开始履行 时才可以审查的,如消费者拒绝该条款时,视为没有提供合理审查的机会;商家应在 显著位置(即在对计算机信息进行描述或取得该信息的指令附近区域)以显著的方 式向消费者展示格式条款,为消费者提供对合同条款进行审查的机会,如消费者要 求时,应为其提供格式条款的复制件 ;如果商家没有履行上述为消费者提供审查机 会的义务时,即使消费者已经订立了合同,如其在获得审查机会后对该许可合同不 同意时,则可行使返还请求权,并可要求赔偿相应的损失;如果合同或合同条款有失 公平,则法院可以拒绝执行该条款或限制该条款的适用,以避免出现不公平的结果 。 二、日本访问交易法的规定 日本访问交易法规定, 经营者在访问交易前,应向消费者提供经营者的姓 名或名称、商品或服务的种类;在消费者要求购买商品或接受服务时,经营者必须向 ucita, art. 112(e) (1) (2),载于万维法律在线： www.c.“国外法规”栏目. ucita, art.211(1) (a) (b), 载于万维法律在线：www.c.“国外法规”栏目. ucita, art.111 (a)，载于万维法律在线：www.c.“国外法规”栏目. 第一章 世界各国的立法规定及对我国的启示 12 消费者提供有关书面文件,包括商品或服务的品名、形式、种类和数量,价格、交付 或提供时间、制造商、经营者或服务提供者的姓名或名称、住所、付款的时间、方 法、关于合同撤销权行使的条件、程序、瑕疵担保等。经营者如有违反,大藏省有 权采取措施给予包括停止营业、罚款等必要的处罚 。 欧盟 1997 年通过的关于远程销售合同中的消费者权益保护的指令(ec directive on the protection of consumers in respect of distance contracts) 对通过包括互联网络在内的电子通信方式订立的远程消费者合同中的格式条款做 出了相应的规制。该指令要求经营者负有对诸如经营者的名称、住所、商品或服务 的特性、交付或提供的安排、含税价格、运费和通讯费用的承担、付款的方式、合 同撤销权行使的条件、期限及程序等信息的事先告知义务;经营者应向消费者交付 包括行使撤销权的条件、期限、程序、投诉的地址、售后服务及瑕疵担保等内容的 书面交易条件确认书 。2000 年通过的欧盟电子商务指令虽然没有直接针对格 式合同或条款的效力做出规定,但它通过对网络合同的内容、服务提供者和电子商 家的