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租赁土地使用权的法律性质分析 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法专业 研究方向：物权法方向 作者姓名：王晓芳 指导教师：高富平教授 国有土地租赁制度，是以租赁方式取得土地使用权的国有土地有偿使用制 度。实践中，国有土地租赁制度作为土地出让的补充，首先试用在国有企业改制 中划拨土地的处置，后来逐渐在全国各地推行开来，而各地也结合自己的情况颁 布了具体适用规定。而理论界，一直以来对于租赁权的法律性质的探讨都没有达 成定论。本文通过理论和实践的分析，对租赁土地使用权的法律性质进行定位并 剖析。结合大陆法系的地上权制度，对租赁土地使用权的完善提出了建议和构想。 第一部分是租赁土地使用权的概述，共有五方面内容。首先，简要介绍了国 有土地租赁制度的概况。其次，对租赁土地使用权进行定义并对其立法创制过程 进行了回顾。再次，对租赁土地使用权的主体，尤其是所享有的权利进行了阐述。 接着，对租赁土地使用权的取得方式进行了探讨。最后提出应当给租赁土地使用 权以物权明确保护。 第二部分对租赁土地使用权性质进行了辨析。首先，对于租赁权权利性质的 论争进行了学理和实证的分析。并指出，虽然我国没有明确将租赁土地使用权列 入物权法的保护范畴，但是实践中对于租赁土地使用权是按照物权来进行保护。 这样的主要表现就是，租赁土地使用权的登记，已经不仅是对于租赁合同的登记， 而是对权利本身的登记。 第三部分，以物权定位对于租赁土地使用权的制度设计的影响进行了分析。 租赁土地使用权和地上权的设立目的相同，都是为了更好地利用建于土地所有权 之上的建筑物。他们的法律安捧相同，都涉及了地上建筑的所有权利。因此，租 赁土地使用权终止、流转及和破产影响的问题，借鉴了地上权制度的相关规定。 比如，以租赁土地使用权的流转为例。租赁土地使用权的流转，是租赁土地使用 权在承租人和第三人之间的移转，包括转租、转让与抵押三种情形。依据地上权 规定借鉴构造，那么不需经过出租人的同意，租赁土地使用权的流转仍然有效。 第四部分在前述分析将租赁土地使用权定位为物权的情形下，提出同为不动 产租赁的房屋租赁，以及土地使用权出租，如何定位的问题。笔者认为，应当对 这两个问题进行更深一步的研究。 关键词 租赁土地使用权国有土地租赁土地使用权地上权物 权 2 a b s t r a c t s t a t el a n dl e 觞曲o l ds y 咖mi sa 删dl a i l du s y 蛐e mb ym 髓珊o fl e 蛾b o l d m 删o e s t 砒el 觚dl e 硒e h o l ds y s t 吼勰ag i 唾i 啦锄e mt o1 锄dg m n ts y s t 鼬w 鹄伍譬t i n 扛( 岫i | c e di nd i s p o s a lo f 枷o t c dl a n d 出丽n gt h e 如m l i n go f 咄吐e o 帅c d 缸p d s 鸭a f i 盯w i l i c hi t 啪sg e n 啪l i z e da tl o c a ll e v c l sb y a d i n go fs p e c i 丘c 珥，p l i 酬o nr e g u l a t i o m h 觚a d 鲫i cc o m m m 吐劬t h el e g a l 越i t l l r co fk 笛e h o l dh 够 a l w a y sb e e nah e a t e ds u b j 砒b y 柚a l y z i i l gm c o f ya i l d a c 石c e ，l h i sd i 豁e r t a t i 砌l c x p l o f et h el e g a l 舶t i l o fl a n du 辩f ! i g h tb yl e 硒e h o l d 舳dp l l tf o r w a r dp r o p o s a l sf o r t h ep 盯f 酬o no fl a n d 璐er i g h tb yl e 鹊e h o l db yr c 触t i n gt 0m es y s t e mo f s u p e m c i 嚣 i n c i v i l l a ws y s t a 吡 p a nii sm ei 枷c t i o f l 锄dl e 鲢c h o l dw h i c h i n c l l | d e s ：( a ) t h eg e r a lo v a r v i e wo f m i t e 讲m e dl 锄dl e a s y s t a 呜 ) t t 嵋d e 缸i 吐o no fl e 鹊e h o l d 觚d 倒s p e c to fi t s l e g i s l 缅n ( c ) t h eb e f i c i a r y 锄【dc o m 曲临o fl e a l 锄dr i g 咄( d ) m e i h o d st o 饥j o y l s e h o u 纽d ( e ) 叩i i l i t t l a tl a n dl 髓s e h 0 1 dr i g h ts h o u l db e 舯c e 删勰肿叩哪 r i 批 p a f ti i 锄a l y 猫t h cc h 鲫l 髓e f i s t i o fl 锄du r i 曲tb y 1 s e h o l d a n 锄_ a l y s i so f 也c l i l o fl a n dl e 鹤e h o l dr i g h ti s 缸n l l e d 如mb 0 恤a c a d 删【l i c 柚d 删c a l p e r s i e c 吐v e i t 丽nb ei n d i c m ：d l a ta l m o u 曲i np r cl c g i s l a t i l 锄du r i g h tb y l 髓h o l d i s n o t l e 触e d i n t 0 脚e 啊l a w f b rp f o t 硎o n ，i t i sd e 删c a l l y w h i c hi s 晰d c e db yt l l er e g i s 蹦o fl 趴dl 龆s c h o l dr i g h af e g i s 妇6 0 no ft h e r i g h ti t s e l f r a m c ri h 肌m er e i s 仃a t i o f t h el e a c o n 缸a c t p a r i yi i i 锄a l y s e sl h ei l l n u 朋o f m h a i l i 锄d 嚣i 印o f l a n dl h o l d 啦灿b a s e d i t sm i t i l 糟o f b e i i l gp f o l 嘲r t yl a w l 锄dl s c ! h o l dr i g h t 锄ds t 删c i 鹤w e 尬e s t a b l i s h c d 南r 也es 锄e p 眦畔谢h i c h i s t o m a k e u o f b l | i l d i n 笋o n t h e l 锄d i n a b c t t 嚣m 锄e f 3 n l e ya l h a v e 地s 锄el e g a l 卸i g c m e 虹t 枷c hi sf e l a t c dt oa l lr i g 量i 协o f b u i l d i n 缪 蛐l a n 也t h e 卵f o r e ，b a s e d 鲫p e m c i 嚣s ，l s t 伽白rm f 黜c e t h i sd i s f t a 6 f e a 嗽n g c st h es 由哪c m o fl a n d 啪f i g h tb yl 翻删出o l do n 硼p c c bo fe x p 面鲥呱 嘶f 旨a n db 砸出挪p 女哆f o ri n 鼬柚c e ，也e 拄匝s f 矗o fl 锄du s er i g 蚁b yl e 勰e h o l di s b e t w e e n 山el 锚s 彻dt h et b i r dp a r 晚i n d 嘣n gs u b l e 猫e 船s i 粤m l e n t 强dm o n g a g e s u b j o c t ot h e 跚p c 墒c i 锚t l l 心啪s f e r r i l l gl a n dl l 辩i i g h tb yl i l o l dw i l l l o u tt h e c o n s a l to f t h el e s s o ri ss t i l lv a l i 正 g i v e nl a i l dl e 鹤e h o l dr i 曲ti sp r o p e r f yr i g h ti t 趣姐t 1 1 辑p a r t e x p l o r 船h o wt o c a t e g p r i z et h eo t h 钉t w ot y p 嚣o f i e 鹤eo f 粥a l 吼n a m e 畋l e a o f a p a m i l e ma n dl a n d u f i g h t ，w b i c hi nt l l e 、，i e wo f t i l i sd i s s c r 嘲i o ni so p e n 重b rm o 佗c o n s i d 洲o l l k e y w o r d s ：l a n du s er 袖tb yl e a s e h o 峨s t a t el a dl e a 辩h o m ，i a d 璐e r i g h t s u p e r f - c i 嚣，p r n p e r 锣r i g h t 4 论文独创性声明 王晓芳的学位论文租赁土地使用权的法律性质分析 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加 以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成 果。其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并 表示了谢意。 作者签名：主磅瞵 论文使用授权声明 日期：加。7 ，斗加 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校 同时有权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的 论文在解密后遵守此规定。 作者签名：王蔫 导师签名： 加。7 牛如 租赁土地使用权的法律性质分析 导言 近年来的土地使用制度改革的实践表明，“出让一划拨”这一双轨制的土地 使用方式在实际运用中并未发挥出预想的完美效果。与此相对应的是，国有土 地租赁制度，却在各地的运用愈加推广为了巩固并完善这一新的土地使用制 度，颁布的中华人民共和国土地管理法实施条例及国土资源部发布的规 范国有土地租赁若干意见确认了土地租赁制作为国有土地有偿使用方式的法 律地位。这一方式的确立，对我国地产市场的发展将产生深远的影响。 我国目前土地的利用方式包括有偿利用和无偿利用。一般来说，我国土地 以有偿利用为主，而有偿利用的主要表现为出让土地。但是，出让土地，也就 是政府一次性出让若千年的土地使用权，并一次收取出让土地期间所有年度出 让金的贴现值总和。这样的方式的好处，就是在我国城市基础建设相对薄弱时 期，缓解地方政府的财政压力，利用所收的土地出让金进行基础设施建设。但 是，这样做的弊端在近几年也有所显现，导致土地价格过高，并进而推动了房 价的上涨。而国有土地租赁( 土地年租制) 可以在租金的收取上，有所改善。 国有土地租赁的租金，可以按年度分别征收( 此年度并不限于自然年度，也可 以是三年、五年) 。而且，此租金还可以根据市场的变化，对租金数额进行调整。 通过调整，政府可以更多地享受土地增值带来的收益，也可以通过租金数额的 调整进行行业控制，也避免出现土地闲置。本文希望从法律角度，通过对国有 土地租赁中创设的土地租赁使用权的法律性质的剖析，有利于国有土地租赁制 度的进一步完善。并进而，使得我国的土地利用制度更加的完善，最终对我国 构建完整的物权制度体系有所借鉴和启示。 第一章租赁土地使用权概述 第一节国有土地租赁 一、国有土地租赁定义 国有土地租赁，是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级 以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的 行为。1 国有土地租赁制度，对我国土地使用方式来说，是一种制度创新。这项 制度，是土地使用权出让这种主要的国有土地有偿使用制度2 的有益补充。而与 土地有偿使用制度相对应的是土地无偿使用制度，即土地使用权划拨。应当明 确的是，国有土地租赁、土地使用权出让和土地使用权划拨的客体都是国有土 地使用权。 二、国有土地租赁定性 国有土地租赁，应当作为民事行为进行规范。与此对应的是，国有土地租 赁合同应当作为民事合同行为进行调整。国有土地租赁合同中，国家是出租人， 租赁土地的使用者是承租人。国有土地所有人和使用人签订国有土地租赁合同 后，承租人因此取得租赁土地使用权。国有土地租赁的性质，应该是国家作为 民事主体而不是行政主体所为的民事行为。 值得注意的是，权威文件却将国有土地租赁定性为行政许可行为。国土资 源部办公厅发布的对国有土地租赁、国有土地使用权作价出资或者入股是否 为行政许可问题的复函3 中，认为国有土地租赁是国土资源行政主管部门根据 公民、法人或者其他组织的申请经依法审查后准予其使用国有土地使用权的外 部行政管理行为，属于 行政许可法规定的行政许可事项。 该权威文件认为国有土地租赁是行政许可行为的主要理由是，出租方是土 地管理者，是行政机关。国有土地租赁，只是政府行使行政职能的表现，其管 1 国土资发( 1 9 9 9 ) 第2 2 2 号规范国有土地租赁若干意见 第l 条 2 我国国有土地有偿使用制度的形式主要包括5 种：( 1 ) 土地使用权出让；( 2 ) 国有土地租赁( 也称为土 地使用权出租) ；( 3 ) 土地使用权作价入股；( 4 ) 土地使用权授权经营；( 5 ) 收缴土地使用费或者场地使 用费。 3 屋土资厅函 2 0 舛 2 9 3 号 2 理者身份没有变化。而在现实操作中，多是由土地行政管理机关作为实际出租 人，或者至少是由国有土地经营公司作为实际出租人( 而所签署的国有土地租 赁合同出租方仍然是土地管理部门) ，而国有土地租赁合同多是由土地行政管理 机关草拟的格式合同。这些操作，体现了就国有土地租赁国家管理土地的单方 面意志，承租人对于国有土地租赁合同的条件并没有商量的余地。 笔者认为，国有土地租赁应当视为民事法律行为。因为国家虽然是社会管 理机关，但是在国有土地租赁法律关系中，国家是以土地所有人身份出现，而 不是以社会管理者身份出现。作为土地所有人，国家和租赁土地使用人的法律 地位完全平等。于是，他们之间所签订的合同应当遵守平等，自愿、有偿的原 则。在现实中，国家同时又担当土地行政管理者角色，因而具有双重身份：既 代表国家行政土地所有权，又代表国家行使土地管理职能。于是，在国有土地 狙赁的过程中，就难免夹杂着行政的色彩。 三、国有土地租赁实践状况 国有土地租赁的出现，实践先于规范，甚至规范远远落后于实践。国有土 地租赁制度的适用，可以查据的源头是，我国于1 9 9 3 年在某些股份制试点企业 开始了国有土地租赁的实践。而最先实行土地租赁制的地区，一般都是内地中 小城市，比如湖北襄樊。这些城镇对外开放晚，国有企业占用了大量的划拨土 地。而国有企业多经营不善，不能一次承受几十年的土地出让金。因此土地租 赁制在许多中小城镇开始试行，一定程度上取代了土地出让制。但是应当看到， 在国有土地租赁的概念还亟需厘清的情形下，国有土地租赁的进一步推广还需 要时间。规范国有土地租赁若干意见( 下称租赁意见) 5 就表明了保守推 行国有土地租赁制度的基本意见，“当前应以完善国有土地出让为主，稳妥地推 行国有土地租赁”。 。李元副部长在。中国土地权利研究课题成果座谈会上的讲话( 代序) ”，王卫国，王广华主编：中 国土地权利指南 ，中国政法大学出版社2 1 年版。 国土资发( 1 9 9 9 ) 第2 2 2 号，1 9 辨年7 月2 7 日颁布。叩日实施 国土资发( 1 9 9 9 ) 第2 2 2 号租赁意见 第l 条 第二节租赁土地使用权：现行规范 一、租赁土地使用权定义 租赁土地使用权，是指土地使用者以按期向国有土地所有者支付租金为对 价而原始取得的一定期限的国有土地使用权。7 租赁土地使用权，产生于国有土 地租赁行为。这项权利，在国土资源部1 9 9 9 年发布的租赁意见中，也称为 “承租土地使用权”8 。 应当指出的是，从立法上来说，租赁土地使用权的立法尚属空白。关于租 赁土地使用权的规定，只散见于国家土地管理局( 国土资源部的前身) 的一系 列通知及各地的暂行办法等规范性文件中。 二、租赁土地使用权确立过程 ( 一) 土地出租的宪法冲破 宪法于1 9 8 8 年将“禁止以出租形式非法转让土地”删改，可以说是租赁土 地使用权得以确认的前奏。1 9 8 8 年前，宪法第1 0 条第4 款规定：“任何组 织或个人不得侵占、买卖、出租或以其他形式非法转让土地”。1 9 8 8 年的宪 法修正案。将上述条款修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或以其他形式 非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”修正案将“出租”二 字删去，该修正为土地的有偿使用奠定了基础。同年，根据宪法修正案，土地 管理法进行了相应修改，将原土地管理法第2 条第2 款“任何单位和个人 不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任何单位和个 人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，并明确规定：“国家依法实 行国有土地有偿使用制度” ( 二) 国家以出租人身份处置土地使用权 1 9 9 4 年1 2 月3 日，原国家土地管理局、国家体改委又颁布了股份有限 公司土地使用权管理暂行规定”第9 条规定“国家以租赁方式将土地使用权租 7 王卫罾、王广华主编：中国土地权利指南。中国政法大学出版社2 1 年版，第9 9 页 租赁意见) 第6 条中规定，。国有土地租赁承租人取得承租土地使用权” 根据1 9 8 8 年4 月1 2 日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的中华人民共和国宪法修正案) 【1 9 9 4 】周土 法 字第1 5 3 号 4 给公司的，定期收取租金。公司以租赁方式使用土地，必须签订租赁合同。以 租赁方式使用的土地不得转让、转租、抵押。”该条规定进一步确认了在企业改 制中，国家可以以出租人的身份处置土地使用权。虽然该条规定仅仅适用于， 股份有限公司改制过程中遇到的土地使用权的取得。该条规定也首次明确，如 果以此种租赁方式使用土地，应当签订租赁合同。但是，该条并没有确认租赁 土地使用权这项权利。 ( 三) 租赁土地使用权确定 租赁土地使用权的确定，当属1 9 9 9 年颁布的租赁意见。该意见是根据 1 9 9 9 年1 月1 日施行的土地管理法实旌条例的框架性规定而发布的较为详 尽的规定。该文件对国有土地租赁的适用范围，取得方式，租金收取，租赁期 限等问题，进行了规定。如租赁意见第6 条首次明确承租人在国土地租赁 中取得了租赁土地使用权，内容是：“国有土地租赁，承租人取得承租土地使用 权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同 意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。” 第三节租赁土地使用权的主体 一、租赁土地使用权主体即国有土地租赁合同的承租人 租赁土地使用权的主体，即是依据国有土地租赁合同获得租赁土地使用权 的承租人，也可称为租赁土地使用权人国有土地租赁合同包括出租人和承租 人两方当事人。国有土地租赁合同的出租人是国有土地所有权人，即国家。实 践中，一般是县级以上人民政府或者当地土地管理部门来代表国家行使土地所 有权。应当明确的是，此处虽然由县级以上人民政府或者当地土地管理部门在 国有土地租赁合同上盖章，而实际的土地所有人仍然是国家。 国有土地租赁合同的承租人，即租赁土地使用权的主体。理论上，承租人 的范围没有限制，为一般主体，包括自然人，法人及其他经济组织。但是，确 定土地所有权和使用权的若干规定“第2 6 条明确提出：“土地使用权确定给直 接使用土地的具有法人资格的单位或个人。但法律、法规、政策和本规定另有 1 9 9 5 年3 月1 1 日国家土地管理局发布 5 规定的除外。”这样的话，就将其他经济组织排除在可以获得租赁土地使用权之 外，而地方性规定却仍然坚持其他组织可以取得租赁土地使用权”值得注意的 是，外国人也可以依法取得国有土地租赁权。 二、承租人的权利 ( 一) 使用收益权 租赁土地使用权人占有使用所租用的土地，并由此获得合法收益的权利。 使用，是指按照物的性质和用途，并不毁损该物或改变其性质而加以利用；收 益则是指收取物的利益即孳息。”从收益的解释来看的话，承租人将建筑物连同 土地使用权出租给他人来收取租金，也属于收益所涵盖的范围。 该权利并未在租赁意见中明确列明，但是规定了租赁土地使用权的转租。 虽然意见并没有明确列明承租人享有使用收益权，但是使用收益权仍然是承租 人就租赁土地使用权所享有的基本权利。承租人占有使用权，因租赁土地使用 权通常是用于建设目的，而往往表现在承租土地上进行建设，形成特定用途的 建筑物、构筑物。但是，应当注意的是，租赁土地不得用于经营性房地产的开 发。 ( 二) 优先购买权 优先购买权，又称为“先买权”是特定的民事主体依照法律规定，享有先 于他人购买某项特定财产的权利。“在租赁权存续期间，出租人转让租赁权的标 的物时，承租人享有同等条件下的优先购买权。就租赁土地使用权而言，如果 出租人也就是国家对所租赁的地块重新设立出让土地使用权时，那么承租人应 该在同等条件下，享有对租赁土地的优先购买权。 租赁意见规定：“在使用年期内，承租人有优先受让权，租赁土地在办 理出让手续后，终止租赁关系。”此处的优先受让权即优先购买权，只是针对角 度不同进行的描述。优先购买权的发生，多是国家在将土地租赁后再出让土地 1 2 1 9 9 9 年5 月3 1 日颁布，2 0 0 2 年4 月1 日修正的上海市国有土地租赁暂行办法( 修正) 第6 条规定： 。除法律、法规另有规定外，境内井的自然人、法人和其它组织均可以按照本办法的规定通过租赁方式 取得国有土地使用权。” b 参见王利明：物权法研究) ，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第4 i o 页 参见王利明：物权法研究，中国人民大学出版社2 2 年版，第3 4 2 页 6 使用权的情形。在国家出让时，应当赋予原承租人在同等条件下的优先受让的 权利，以维护承租人的现状利益当然，这种情形，在现实中可能较少发生。 ( 三) 处分权 租赁意见规定，承租人可以将租赁土地使用权转让、转租和抵押。承 租人在按规定支付租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租 赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。但是应当注意的是，承 租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记。 应当看到，出租人设立租赁土地使用权的根本目的并非限钊使用、处分， 而是能够收取租金。当然，我国对租赁土地使用权处分的限制，更大的目的是 因为为了国家管理的需要，不至于租赁土地使用权设立后，流入土地市场，冲 击出让土地使用权的出让价格 三、承租人的义务 承租人的主要义务就是支付租金。多数国家的立法均对租赁权明确规定了 租金的支付义务，而且将租金支付的方式也进行了明确的规定租金义务的违 反，出租人可以解除合同。 租赁意见规定了租赁土地使用权人应当支付租金。在国有土地租赁中， 租金是承租入使用收益土地使用权所付出的对价。并且确定了租金的标准，“租 金标准应与地价标准相均衡”。而租金的支付方式，根据租赁期限的不同而不同： “采用短期租赁的，一般按年度或季度支付租金；采用长期租赁的，应在国有 土地租赁合同中明确约定土地租金支付时间、租金调整的时间间隔和调整方 式”。租赁意见还对租赁土地使用权人义务的违反进行了规定，如果承租人 没有按照合同约定交纳土地租金，土地行政主管部门可以解除合同，依法收回 承租土地使用权。 7 第四节租赁土地使用权的取得方式 一、协议、招标和拍卖 租赁土地使用权的取得，有协议、招标和拍卖这三种方式。法律依据是， 租赁意见第2 条：“国有土地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方协议的方 式”但是，实际情况是，一般只能采用协议方式缔结。因为国有土地租赁， 现阶段主要是对企业改制过程中的所拥有的划拨土地进行市场化处分的方法。 采用国有土地租赁的主要原因是因为改制的企业经济效益不大好，难以一次性 交齐土地出让金。这样就决定了，企业本身就和当地政府有一定的关系。对于 当事人而言，协议方式比招标、拍卖有优势，因为可以和国有土地管理机关进 行协商。所以企业只好寻求政府来获得土地使用权。这样的情况，易于造成权 力寻租，实际又增加了当事入取得土地的成本。 现在有些开发区采用的就是工业用地的出租，由政府和当事人签订租赁合 同。但是，应该看到协议方式的采用，当事人多是通过关系等渠道取得租赁土 地使用权，而多排斥招标和拍卖公开化的方式。这样的情形，必将引起地方的 卖地冲动，协议的租金数额，往往不予以公开；而招标和拍卖这种公开化的方 式所取得的租金，受到国家的严密监督。从长远来看，这种制度因为容易造成 地方政府的权力寻租，并不利于国有土地租赁的推行。去年国家针对这种现状， 颁布了国务院关于加强土地调控有关问题的通知”，通知规定。工业用地必 须采用招标拍卖挂牌方式出让”，该通知必将对国有土地租赁制的推行将起到推 进的作用。 二、取得对象的限制 租赁土地使用权的客体仅限于国有土地，而不包括集体所有土地。虽然有 学者指出，以土地的所有制性质作为划分土地使用权种类的标准有诸多弊端”， 其说法有其合理之处，但在我国现有条件下，短期内彻底摒弃这一做法实无可 能。因此，对于国有土地和集体所有土地的双重调整方式，仍将在一段时间内 持续。 “国发( 2 0 0 6 ) 3 l 号。 “粱慧星主编：中国物权法研究 法律出版社l 螂年版，第6 3 8 6 3 9 页 虽然租赁土地使用权的客体限于国有土地，而现行的体制下，并非就所有 的国有土地都可以设立租赁土地使用权。能否设立租赁土地使用权，按照土地 的用途不同而区分对待。 ( 一) 原有建设用地 依据租赁意见规定，重点仍应是推行和完善国有土地出让。而作为出 让方式的补充方式，租赁主要针对存量的建设用地。也就是说，可以划拨使用 的仍维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁；对因发生土地转让、场地出 租、企业改制和改变土地用途后依法有偿使用的，可以实行租赁。实践中，多 是通过这种方式将划拨土地使用权转为租赁土地使用权。 ( 二) 禁止性规定 对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建 设用地，都必须实行出让，不实行租赁。应当看到，所谓“经营性房地产”的 范围，并没有给予明确界定。河南省国有土地租赁管理若干意见第2 条指出， “除商品住宅用地应以出让方式取得国有土地使用权外，其他建设项目用地均 可以按照本意见的规定，通过租赁方式取得国有土地使用权。”这里，将经营性 房地产开发用地限制于商品住宅用地的范围内，值得借鉴。当然，对于商业地 产能否采用国有土地租赁这种形式来取得土地使用权，不无疑问。 第五节租赁土地使用权应给予物权地位 一、物权与债权比较角度 就财产利用而言，债权和物权方式都可以达到利用物的目的。但是，一般 来说，物权具有更强的排他效力和稳定的预期，更加有利用物的使用发挥物的 效用。因为“物权的直接支配性决定了对物管领、控制的独占性“7 ，所以决定 了同一物上不得设定两种以占有为特征的物权。而债权关系中，当事人可以依 自己的意思自由主张。这也体现了债权的自由主义特征。”。 7 尹田：物权法理论评析与思考) ，中国人民大学出版社2 4 年版，第5 5 页 硅按照契约自由原则，当事入得在法律不禁止的范围内，完全依其意思自由地刨设其权利义务参见尹 母：物权法理论评析与思考 ，中国人民大学出版社2 4 年舨，第5 4 页 9 由此来看，物权的保护对于物的利用来说，大大摆脱了债权关系中契约自 由主义给当事人所带来的不确定因素当然，究竟将权利确定为物权还是债权， 其实更多地是法律选择的后果。比如，台湾民法将典权放于物权编中予以规定， 虽然物权编豹规定有很多是涉及合同的内容，但是典权仍然具有对世效力。那 么对于租赁土地使用权的规定，为了确保土地使用权人对于土地利用，完全可 以将租赁土地使用权规定于物权编中。 因为对于土地使用权人而言，债权地位不如物权地位保护更加有利，债权 的保护往往导致土地使用权人心理预期的不稳定。”从对土地利用的稳定性而 言，给予租赁土地使用权以物权地位将对承租人对不动产利用起到保障促进作 用。 二、从中国现实需要 租赁土地使用权有必要确定为物权，也就是应当将国有土地租赁明确为现 行立法框架中建设用地使用权取得的一种方式。目前，物权法所明确的建设用 地使用权的形式，只有出让方式属于有偿使用土地的方式。出让土地，政府一 次性出让若干年的土地使用权，并一次收取出让土地时问内所有年度出让金的 贴现值总和。这样的方式的好处，就是在我国城市基础建设相对薄弱时期，缓 解地方政府的财政压力，利用所收的土地出让金进行基础设施建设。但是，这 样做的弊端在近几年也有所显现，导致土地价格过高，并进而推动了房价的上 涨。而国有土地租赁( 土地年租制) 可以在租金的收取上，有所改善。国有土 地租赁的租金，可以按年度分别征收( 此年度并不限于自然年度，也可以是三 年、五年) 。而且，此租金还可以根据市场的变化，对租金数额进行调整。通过 调整，政府可以更多地享受土地增值带来的收益，也可以通过租金数额的调整 进行行业控制，也可避免出现土地闲置。 因此，给予租赁土地使用权以物权的保护，还是有现实的必要。应当明确 的是，一项权利是否可以成为民法物权体系之组成部分，最重要的是看其是否 具有物权性质，即其性质是否得以成为物权，其次看是否能为现行民法中其他 ”参见姚洋：中国农地制度一个分析框架 载于中国社会科学 2 0 年第2 期。该文是对农户 的用地调整中，得出结论认为土地权利的稳定可以促进农业经济的发展笔者认为，该文的观点可以在本 文中作一借鉴。 1 0 物权种类所涵盖，再次是否为经济生活所必需。”在我国现行的土地利用中，很 多地区实践中都采用了国有土地租赁并创设租赁土地使用权来有偿利用土地这 种土地利用形式。租赁土地使用权并没有为物权法所承认，至少物权法对于建 设用地使用权的规定中并没有包括租赁土地使用权；当然租赁地使用权因为 其制度的特殊性也不能完全被合同法中的租赁合同所涵盖。而承租人按照国有 土地租赁合同所享有的权利相赁土地使用权，究竟为物权还是债权不无疑 问。下面将对租赁权的学说进行探讨，并进而对租赁土地使用权性质进行探析， 确立租赁土地使用权具有物权性质。 第二章租赁土地使用权法律性质辨析 第一节关于租赁权性质的论争 对于租赁权性质问题的讨论，学界一直存在争议。在这些对于租赁权性质 问题的讨论，大致形成了“债权说”、“物权说”、“物权化的债权说”三种 学说。笔者将结合学者对于租赁权性质问题的讨论，分别进行分析。 一、债权说 ( 一) 理论学说 债权说认为，承租人对于租赁物使用、收益的权利，不是因为租赁契约或 合同成立而自然成立，而是因租赁物的交付而取得从这一点来看，租赁权和 借贷借用人的权利没有差别。这种学说确认了，承租人实质上是代出租人行使 使用收益权。故此权利仅是从属于租赁权的权能，并非如物权之直接支配其标 的物之独立的权利，故而租赁仍是债权而非物权。“ ( 二) 实践状况及分析 罗马法将租赁权列入债权，否认对第三入之对抗力。当然，罗马法，租赁 参见刘言浩：“不动产租赁法律制度研究载于蔡栩忠主编：中国房地产法研究 ( 第l 卷) ，法律出 版社2 0 0 2 年版 2 1 参见郑玉波：民法债编各论 ( 上) ，三民书局l 粥6 年版，第2 页 包括物权租赁、雇用租赁和承担租赁。罗马法并没有债权和物权的划分方法。 只有对人诉讼与对物诉讼之分，对租赁权只能通过对入诉讼来保护。承租人的 占有仅为自然占有，对承租人租赁权的保护只能通过出租人来实现。 目前，债权学说不为国家所采用多是学者的意见，虽然实践中，大多数大 陆法系国家仍然将租赁规定在债法( 或合同法) 中，比如法国、德国、日本等。 学者给出不为采用的原因，主要是“对于租赁权保护的乏力”2 二、物权说 ( 一) 理论学说 物权为直接支配一定之物，而享受利益之排他的权利。租赁土地使用权， 为承租人对国有土地所享有的占有、使用和收益的权利。而支持物权说的学者 认为，承租人所享有的这些权利为对租赁标的物的一种支配权。这种支配权的 表现是，使得承租人得为租赁物为使用收益。此支配权为租赁权的本体，承租 人而享有的其他权利，比如租赁物修缮请求权，都是由支配权所延伸产生的效 果。 ( 二) 实践状况及分析 在立法例上，将租赁权规定为物权者，关键是对于不动产租赁权而言。依 普鲁士国法，租赁物因租赁物之交付，不动产租赁亦得因登记而有对抗力，买 卖不破租赁。”1 8 1 1 年奥地利民法典第1 0 9 5 条规定，不动产租赁于登记后为物 权4 按照此规定，土地登记具有绝对的公示及公信力。土地所有权及负担状况 均可通过土地登记显示出来，对善意第三人有绝对的效力。善意第三人依赖该 登记而为法律行为时，为该第三人之利益，该登记被视为是正确的、完全的。 在土地登记中的租赁登记的法律效果为，如果转让该不动产，受l j 新所有人应继 受出租人之地位。最为典型的立法是1 9 5 8 年韩国民法典在传统的物权之外， 又增加了租赁权”为物权。 蕾宋则：。论我国用益物权的重拇一以租赁权性质展开”，载于河南社会科学 2 0 0 5 年第5 期 站史尚宽；物权法论 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版一第7 页。 埘史尚宽；债法各论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 4 8 页 嚣藏修瓒；民法债编各论，( 上册) ，上海法学编绎社，1 9 3 4 年版，第1 1 9 - 1 2 0 页 ”韩文中称为。传贳权。 1 2 这一学说在传统大陆法系国家还是并未成为学说主流。笔者认为，主要原 因在于大陆法系国家民法采物权法定主义”，而法律并未将租赁权规定为一种物 权。 三、债权物权化说 ( 一) 理论学说 “租赁权债权物权化”旨在表明租赁权系属债权，而非物权，但具有物权 之对抗力，使承租人对于取得租赁物所有权或其他物权之人，亦得主张租赁权 之继续存在。”简而言之，在承认租赁权的债权性的前提下，法律赋予其部分物 权效力，使其物权化。这个学说还认为，主张租赁权为单纯债权说者，对于承 租人何以有直接使用收益租赁物的权利，无法进行圆满的解释；而主张租赁权 为物权说者，基于物权法定主义，没有成文法上的根据。”于是，债权物权化的 学说应运而生，采取了物权说和债权说两者的折中态度，并成为了大多数国家 的理论通说。 ( 二) 实践状况及分析 并且进一步为立法所反映，如德国民法“，法国民法3 2 以及我国合同法”都这 反映了这一学说。比如，德国民法典第5 7 1 条第一款规定：“出租人的土地 在交付于承租人之后又出租入让与第三入时，受让入代替出租入取得其在所 有期间因租赁关系所产生的权利和义务。”这一规定即“买卖不破租赁”的法律 规定。而仔细分析后可以得知，这条规定是从出租人债权、债务移转角度进行 规定，而并非是从承租人权利保护角度进行规定。但是，该条规定对买受人所 有权的限制以及因此形成的对承租人权利的保护还是客观存在的。 这一学说，也渐成各国的立法实践常态。各国立法多认为，租赁权为债权， 打物权法定主义，指除法律直接规定外，物权不得由当事人自由创设，亦即物权的种类( 类型) 和具体 内容( 权能) ，均依民法和其他法律所规定者为瞑严禁当事人以约定任意刨设。参见谢在全t 民法物权 论) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版第4 2 页 a 王泽鉴：民法学说与判例研究( 六) ，中国政法大学出版社2 3 年版，第1 8 7 页 嚣刘得宽：民法诸问题与新展望 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 3 4 页 翔李延荣：土地租赁法律制度研究 ，中国人民大学出版社2 4 年版，第7 2 页 孤德国民法典) 第5 7 l 条 醒法国民法典) 第1 7 2 5 条 ”合同法第2 3 0 条。 1 3 而为了保护承租人，尤其是对于不动产承租人而言，法律上设有一些强化租赁 权的规定，以加强承租人利益的保护。 第二节租赁土地使用权性质定位理论和实证分析 一、理论分析 ( 一) 物权法定主义：“债权说”、“债权物权化说”探讨 1 物权和债权的定义及区分 如果要确定租赁土地使用权的性质，首先必须要准确的界定债权和物权的 含义，然后再确定其归属。物权系直接支配一定物“，而享受利益之排他的权利。 “物权是特定民事主体排除他人对特定物享有的法律上的支配权。物权的内容主 要表现为：排他支配权及由此而产生的请求权。债权，以特定人之行为或不行 为为标的之权利。”而龙卫球教授对债权和物权所作的区分，更益于理解两者的 概念：物权针对的是受自然限制的某一局物”，即针对一个物；债权针对的是另 一法律主体，而后一法律主体应当向债权人履行特定行为。”物权和债权因具体 实现利益的不同，而存在差异。 债权和物权定义的差别，可以看出，物权是可向任何人请求的权利，可以 对抗任何第三人；而债权请求特定人的行为。如何赋予物权以如上之中的效力， 于是，民法通过“物权法定主义”来对物权进行限制。 2 “物权法定主义”的概念 债权说、债权物权法说”反对租赁权物权说的主要依据，从根本上说在于物 权法定原则。当然另一方面原因也是“因为法院的保守，拒绝使一个根据普通 租赁合同有权占有租赁之承租人享有物权”。，这一点不成为本文的讨论重点。 本文将并重对于物权法定原则进行论述。 物权法定主义，禁止当事人在法定物权类型之外，将某些具有支配内容的 爿此处的物，也包括权利。以权利为标的而成立的物权，比如权利质 嚣史尚宽；物权法论，中国政法大学出版社2 o 年版，第7 页 撕史尚宽：物权法论) ，中国政法大学出版社2 0 年版，第2 4 页 3 7 此处。局物”，为书中所述。疑为字误。 弱龙卫球；民法总论( 第二版) ，中国法制出版社2 0 吆年版第1 2 3 页 抑虽然用了“物权化”这一称呼，但应当看到其核心仍然是债权产生这种观点看戗全面其实根本就 没有韵致到租赁权和设立租赁权的租赁合同的区别 柏参见刘言浩：。不动产租赁法律制度研究”，载于蔡耀忠：中国房地产法研究 ，法律出版社2 0 眈年版。 1 4 财产权( 如借用权、保管权以及财产管理权等) 作为物权来设定并使之具有物 权的效力“而“债权说”、“债权物权说”，难以跳出债权的请求权本质特征： 租赁契约为债的关系，承租人可以请求交付租赁物，而出租人可以请求交付租 金。有学者甚至认为，“立法者将租赁规定于债编，犹如在法律上将女人规定为 男人，女人亦不因此即可成为男人，租赁权仍不失其为物权性质。”o 而对物权 法定主义所致的权利类型僵化，债权则凸显其优势。因为，。债权涉及债权人与 债务人之间的关系，其内容、各类由当事人自主判断，以此促进自由竞争”。 将租赁土地使用权定位为债权的观点，没有全面的考虑债权的相对性特点， 权利行使是以请求权为主要表现方式这一点。其实，应当看到，对于租赁的调 整，财产法和合同法( 或其他任何规则) 的适用都不是目的。根本目的是，在 复杂的社会中成立有效公正的出租人和承租人的关系。“而将国有土地租赁合同 和租赁土地使用权并非是相同的概念，应该进行概念明晰。 ( 二) 国有土地狙赁合同的继续性和租赁土地使用权的关系 国有土地租赁合同，是指国有土地所有权人将国有土地交付给承租人使用、 收益，承租人支付租金的合同。国有土地所有权人国家，将土地使用权在 一定期限内让渡给承租人，是为了获得法定孳息租金。而承租人支付对价， 是为了获得对于相应土地使用权，以便占有使用和收益。就这一点上，早在古 罗马时代对租赁权就有类似的论述：“在法定孳息，发生收益的分裂，如在土地 租赁中，一方面所有人取得租金收入，另一方面是承租人获得土地的出产物”。 “这一系列特征都说明了国有土地租赁合同具有继续性的特点。 国有租赁合同的继续性，是指国有租赁合同主要义务的履行，不是在当事 人完成的一个短暂时间内完成，而是从合同履行开始到合f 司履行完毕要持续较 长的一段时间。这种合同关系中，“时间占相当重要的分量，时间决定了应履行 4 1 尹田；物权法理论评析与思考 ，中国人民大学出版社2 0 舛年版，第“8 页该书也对物权法定原则 的根据进行了区分。而且也将物权法定的范匿进行了探讨 笔者通过学者的观点认为，法权法定的范围不论如何不同无一例外莓承认，物权刨立法定 啦吴启宾：租赁法论，台北三民书局1 9 9 0 年版。第1 2 页 拈刘得宽：民法总则 ，五南图书出版社1 9 9 6 年版，第3 嗍页 “砌c h a r dl lp ，e l l ，p o w c n 加r 酬p i o p e 唧，1 6 0 2 【i 】【b j 转引自高富平，吴一呜：英关不动产法：兼与 大陆法比较 ，清华大学出版社2 7 年版 斟李飞；。罗马法上孳息制度规整”，参见蛐鲥纽嘲吐醌蛐豳监蛩2 曲m ( 最后浏览日期；2 0 0 7 年4 月加 日) 1 5 给付的范围”。这种继续性的特征，也使得对于国有土地租赁合同和租赁土地 使用权的理解产生了模糊。 而对国有土地租赁合同和租赁土地使用权理解的模糊性，关键是对不动产 租赁权认识上的混乱。不动产租赁契约作为不动产租赁权之基础性法律关系， 为继续性契约