（民商法学专业论文）经营性国有资产信托管理探析.pdf

经营性国有资产信托管理探析 民商法学专业 研究生：侯京华指导老师：李平教授 一、选题的意义和研究目的 我国经营性国有资产管理体制的改革，从1 9 7 8 年开始，经历了放权让利、 利改税、拨改贷和企业承包制后，1 9 8 8 年又开始了国有企业股份制改革。这些 措施都是想通过政资分开，政企分开，以期提高我国经营性国有资产的管理效 率，达到资产保值增值的目的。为了拓展经营性国有资产的管理渠道，可把信 托引入经营性国有资产管理中。 信托作为一种财产移转和管理的设计，可保障政企分开，避免所有人国家 承担无限责任。同时，信托制度所体现的自由和效率价值，与提高我国经营性 国有资产管理效率的目标是相和的。信托的有限责任、长期规划、弹性设计以 及受益人保障功能从不同的角度保证经营性国有资产的保值增值的实现。基于 信托在经营性国有资产管理中的现实意义，笔者选取了这一论题。 二、研究思路和方法 信托最初产生于英国，是英美法的结晶，而我国是大陆法系国家，所以在 论述“经营性国有资产的信托管理探悉”这一论题时，比较的研究方法是所需 的。就我国经营性国有资产管理中面临的诸多问题，需要用实证的方法从国企 改革的实践中提炼出来。同时经营性国有资产信托是信托的一种特殊应用，在 阐明这一论题时，必然要先对信托制度本身作一论述。然后再阐述信托在经营 性国有资产管理中的运用，所以演绎的研究方法也是本论文主要的研究方法。 三、文章结构和主要内容 对“经营性国有资产信托管理探析”这一论题。分以下六章进行论述： 第一章为“我国经营性国有资产引入信托管理机制的可行性分析”。各级国 有资产监管机构成立后，我国重新架构了经营性国有资产监管体系。这些机构 具有了管人、管事、管资产的职责。但目前我国经营性国有资产管理中仍存在 政企不分、管理效率低下以及国家承担无限责任的可能，信托是解决这些问题 的一种可行的方法。受托人信托管理的独立性以及信托财产名义所有权的移转 保证了经营性国有资产管理中的政企分开；国有资产的授权经营理解为信托， 而不是委托代理，可避免国家承担无限责任的可能。同时，信托可提高经营性 国有资产管理的效率。 第二章为“信托特征以及经营性国有资产信托管理的功能体现”。信托独特 的法理特征，使其具有了诸如信托有限责任、长期规划、弹性设计和受益人保 障等功能。这些功能对提高经营性国有资产管理效率、保障这些资产保值增值 起到了很好的作用。 第三章为“经营性国有资产信托管理的价值体现”。信托自其产生以来就张 扬着自由和效率的价值理念。我国历次经营性国有资产改革的中心问题就是提 高国有资产的经营效率。因此，信托体现的价值与经营性国有资产改革所解决 的问题是统一的。， 第四章为“信托法律关系在经营性国有资产管理中的架构”。信托法律关系 以及信托设立、变更及终止都有其独特之处，实行经营性国有资产的信托管理 之前也需要对这些问题有一个清楚的认识。本章最后一节论述信托在我国现实 中的应用一一股权信托。通过实证分析，再认识信托在经营性国有资产管理中 的可行性。 第五章为“经营性国有资产信托管理的三种重要配套性制度”。信托作为一 种移转和管理财产的设计，需要很多配套的制度协调才能很好的发挥作用，本 章把与信托有重要联系的信托监督制度，信托公示制度和信托课税制度分别作 了论述。首先，就信托监督制度而言指出信托受托人所负的信赖义务和善良 管理人的注意义务是其自律监督的基础。同时，经营性国有资产信托的良好运 行，还需要各级国资委和中国人民银行等部门实行外部监督。其次，就信托公 示制度而言，应严格区分信托财产所有权移转登记与信托登记的不同，做到既 保护善意第三人，又充分尊重信托关系当事人的意思自治。再次，就信托课税 制度，应依据信托导管理论原则和受益人纳税原则，强调信托受盏人的纳税义 务。当然，经营性国有资产的信托管理并不只是需要这三种配套制度，还需要 其他的配套制度。限于篇幅，笔者拣其中重要的这三个制度进行论述。 四、论文的主要观点和见解 信托财产的独立性和信托所具有的良好功能，使得经营性国有资产信托管 理后，能改善当前我国经营性国有资产管理中存在的政企不分问题，提高这些 资产的管理效率，实现其保值增值的目标。同时，在架构各级国有资产监管机 构同国有控股公司之间的授权经营关系时，用信托的模式比之委托代理更合理， 保证了国家不必承担无限责任。还有，就经营性国有资产信托的公示，应区分 信托财产所有权移转登记和信托登记的不同，强调信托登记的对抗要件主义。 关键词：信托经营性国有资产效率有限责任信托独立性 t h e a n a l y s i so nr u n n i n gt h ep r o f i t a b l es t a t e o w n e d a s s e t si nt r u s t m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w m a s t e rc a n d i d a t e ：h o uj i n g h u a s u p e r v i s o r ：p r o f l ip i n g t r u s tl a wi sag r e a ta c h i e v e m e n to fa n g l o a m e r i c a nl e g a ls y s t e m a s 姐 i n s t i t u t i o no ft r a n s f e r r i n ga n dr u n n i n gp r o p e r t y , t r u s t sh a v es t r o n gv i t a l i t y , w h i c h e m b o d yt h ev a l u e so fe f f i c i e n c ya n df r e e d o m 订坞t a r g e t so fr u n n i n gt h ep r o f i t a b l e s t a l e - o w n e da s s e t si no u rc o u n t r ya r ct op r o t e c ta n da c c u m u l a t et h e s ea s s e t sb y i n c r e m e n t s b e c a u s et h e r ea r em a n yp r o b l e m st h a tb l o c ke f f i c i e n c yi nr u n n i n gt h e p r o f i t a b l es t a t e - o w n e da s s e t s ，w en e e dt h ei n s t i t u t i o nt h a tc a ni m p r o v ee f f i c i e n c yi n n m n i n gt h e s ea s s e t s i ti sag o o dw a yo f r u n n i n gt h ep r o f i t a b l es t a t e o w n e da s s e t si n t r u s t 1w o u l dd i s c u s st h a ta sf o l l o w s ： c h a p t e rls h o wt h ef e a s i b i l i t yo fr u n n i n gp r o f i t a b l es t a t e - o w n e da s s e t si nt r u s t t h o u g ho u rc o u n t r yh a v es e tu pn e ws y s t e mo ns u p e r v i s i n gs t a l e - o w n e da s s e t si n 2 0 0 3 t h e r ea r es t i l lm a n yp r o b l e m ss u c ha sn oac l e a rl i n eb e t w e e nt h ef u n c t i o n so f t h eg o v e r n m e n ta n de n t e r p r i s e s ，i n e f f i c i e n c ya n dn m i o nb e a r i n gl i m i t l e s sl i a b i l i t yi n r u n n i n gt h ep r o f i t a b l es t a t e - o w n e da s s e t s t r u s t sa r caf e a s i b l ew a yo fs e t t l i n gt h e a b o v ep r o b l e m s c h a p t e r2p r e s e n t st r u s t s c h a r a c t e ra n dt h ef u n c t i o ne m b o d i m e n to nr u n n i n gt h e p r o f i t a b l es t a l e - o w n e da s s e t s i nt r u s t t r u s t st a k eo nl i m i t e dl i a b i l i t yf u n c t i o n ， l o n g - l e r mp l a n n i n gf u n c t i o n ，f l e x i b i l i t y f u n c t i o n , a n dp r o t e c t i o no fb e n e f i c i a r y f u n c t i o na n ds oo n t h e s ef u n c t i o n sc a r lp l a yt h ev i t a lr o l ei nr u n n i n gt h ep r o f i t a b l e s t a t e - o w n e da s s e t si nt r u s t c h a p t e r3 i n t r o d u c e st h ev a l u ee m b o d i m e n to nr u n n i n gt h ep r o f i t a b l e s t a l e - o w n e da s s e t si nt r u s t t r u s t se m b o d yt h ev a l u eo ff r e e d o ma n de f f i c i e n c y , t h e s e i st h et a r g e tv a l u ei nr e f o r m i n gt h es y s t e mo fr u n n i n gt h ep r o f i t a b l es t a t e - o w n e d a s s e t s c h a p t e r4i n v e s t i g a t e st h ec o n s t r u c t i o no f t r u s tl e ：g a lr e l a t i o n s h i po nr u n n i n gt h e p r o f i t a b l es t a t e - o w n e da s s e t s i nt r u s t t r u s tl e g a lr e l a t i o n s h i ph a sm a n ys p e c i a l a s p e c t s ，w h c hw o u l dn e e du n d e r s t a n d i n gw h e nw em n t h ep r o f i t a b l es t a t e - o w n e d a s s e t si nt r u s t c h a p t e r5d i s c u s st h et h r e ei m p o r t a n ta s s i s t a n ti n s t i t u t i o n o nr u n n i n gt h e p r o f i t a b l es t a t e o w n e da s s e t si nt r u s t r u n n i n gt h ep r o f i t a b l es t a t e - o w n e da s s e t si n t r u s tn e e d sm a n ya s s i s t a n ti n s t i t u t i o n ss u c ha st h et r u s ts u p e r v i s i n gi n s t i t u t i o n ，t h e t r u s t 蚓s t 盯i n s t i t u t i o n , t h et r u s tt a x a t i o ni n s t i t u t i o na n d s oo n o n l yt h e s ea s s i s t a n t i n s t i t u t i o n sa r ee s t a b l i s h e dc f i nw er u nt h ep r o f i t a b l es t a t e - o w n e da s s e t si n t r u s t e f f i c i e n t l y t h r o u g ht h ea b o v em e n t i o n e d ，i ti sac o n c l u s i o nt h a tt h et r u s ti sa f e a s i b l ew a y o f r o n n i n gt h ep r o f i t a b l es t a t e - o w n e d a s s e l s k e y w o r d s ：t r u s t， t h ep r o f i t a b l es t a t e - o w n e da s s e t e f f i c i e n c y l i m i t e dl i a b i l i t y i n d e p e n d e n c eo f t r u s tp r o p e r t y 四川大学硕士学位论文 文献综述 信托是英美法的结晶，近代大陆法系各国都把这种制度引入本国。信托具 有其独特的制度功能，体现着自由和效率的价值理念。我国经营性国有资产改 革的目标是通过提高资产管理效率达到保值增值，所以信托在我国经营性国有 资产管理方面能发挥积极作用。下面对信托在经营性国有资产管理方面的文献 作一综述： 一、关于各级国有资产监管机构设立后，经营性国有资产管理改革中仍需 注意的问题，很多学者提出了自己的观点。( 注：吴敬琏：对国资委成立后国 有经济改革的若干建议，中国经济时报2 0 0 3 年7 月2 4 日；国务院发展研究 中心国有企业改制研究课题组：关于国有企业改制若干问题的看法及建议， 经济要参2 0 0 4 年第7 期；何维达：国资委的设立与政府规制完善，光明 撤2 0 0 3 年3 月2 5 日；陈清泰：对国有资产管理体制改革的几点看法，中 幽经济时报2 0 0 3 年3 月2 4 目：刘纪鹏：高度重视完善国有资产管理体系， 光明日报2 0 0 3 年5 月6 日；字德海：国有企业的突围之路，经济参考报 2 0 0 3 年6 月1 8 日。) 这些学者认为，虽然各级国有资产监管机构设立后，具有了管人、管事、 管资产的职权，但是怎样使这些机构既恰当履行出资人职责，又0 i 越位、小缺 位、不错位，变管企业为运营资本，避免产生新时期的政企不分，是当前国有 资产管理体制改革中需注意的重点问题。还有，由于我国还没有关于国有资产 监管方面的基本法和其他配套制度，所以学者们也呼吁加快我国经营性国有资 产相关监管法律的指定。 、关于经营性国有资产的信托管理的可行性，学者的论述有( 刘丹冰：论 国有资产信托及法律调整，中国法学2 0 0 2 年第5 期；席月民：国有资产信 托的法律问题研究，经济法论坛2 0 0 4 年7 月总第2 4 卷；王全兴，傅蕾，徐 承云：国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨，法商研究2 0 0 3 年第5 期；”国有经济法律制度研究”课题组( 课题组负责人：顾功耘) ：国有经济发 展中的重要法律问题研究，法学2 0 0 4 年第8 期；严家明：运用信托方式创 新国有资产管理模式，上海综合经济2 0 0 4 年第6 期；吴弘，贾希凌，程胜： 信托法论，立信会计出版社2 0 0 3 年8 月版，第2 4 1 2 4 2 页；赵俊强，刘涛? 四川大学硕士学位论文 论国有资产信托，商业研究2 0 0 2 年9 月下半月版；张天民；失去衡平法 的信托，中信出版社2 0 0 4 年3 月版，第8 6 9 0 页，第2 5 2 2 7 0 页) 。 学者们认为信托在管理经营性国有资产方面是一种可行的方法。由于信托 是英美法系的产物，所以需要对信托做一些本土化改造。学者们一般通过信托 与我国现有的经营性国有资产管理方式的比较来论证其管理优势。一些学者强 调引入非共有制的机构作为信托受托人来管理经营性国有资产。同时，对经营 性国有资产信托的内部法律关系，有的学者认为应充分尊重信托当事人的意思 自治，用合同的形式来安排之。 三、关于经营性国有资产信托的监管制度，学者的相关论述有( 吴弘，贾 希凌，程胜：信托法论，立信会计出版社2 0 0 3 年8 月版，第u 9 1 4 1 页； 查达来，徐卫：信托监察人的法律设置及完善评台湾信托法第五章， 襄樊职业技术学院学报2 0 0 3 年1 0 月期：国资委主任李荣融就国资委如何 监管国有资产答记者问，国有资产管理2 0 0 3 年第7 期；) 有的学者把信托的监督机制应分为内部监督和外部监督。就内部监督，强 调用行业自律的形式来加强；就外部监督，强调政府监管。有的学者认为可通 过设立信托监察人来达到对经营性国有信托资产的监督。 四、关于信托登记公示制度，学者的研究有( 夏云鹏：信托公示制度研究， 上海金融2 0 0 2 年第8 期；朱瑰君：刍议我国信托公示的效力，商业研究 2 0 0 4 年第9 期：许明月、胡光志等：财产权登记法律制度研究，中国社会科 学出版社，2 0 0 2 年版；耿利航：信托财产与中国信托法，政法论坛2 0 0 4 年第l 期；吕红：论我国信托公示制度的完善，社会科学2 0 0 4 年第1 期。 在这些文献中，学者们强调，由于信托的设立必伴随着信托财产的移转， 特别当信托财产是不动产、需登记的特殊动产以及需登记的财产权利时，信托 的登记公示制度将起到重要作用，界定信托财产的范围，保证了信托财产的独 立性。 五、关于信托课税制度，学者的研究有( 张天民：失去衡平法的信托， 中信出版社2 0 0 4 年3 月版，第2 7 0 2 8 2 页；方嘉麟：信托法之理论与实务， 法律出版社2 0 0 4 年1 月版，第5 l 5 2 页：邢成，韩丽娜：信托税制及其建立 原则研究，现代财经2 0 0 3 年第9 期；李鹏，李丕东：信托所得课税的国际 比较与经验借鉴，财会研究2 0 0 4 年第3 期) 。 四川大学硕士学位论文 学者们认为，到底由谁承担信托课税的义务，应先确定信托利益所得获得 者，根据所得获得者来确定由谁来缴税。 以上是笔者在进行学位论文写作时所搜集的与经营性国有资产信托管理有 关的主要学说和研究现状的资料文献的综述。笔者在此基础上展开研究。 四川大学硕士学位论文 引言 经营性国有资产是我国国有资产中最重要的部分，其表现形式就是各种类 型企业中的国有资产。改革开放以来，我国对国有企业相继实施了放权让利、 利改税、承包制以及股份制等改革措施。这些改革措施都是想通过授予国有企 业更多的经营自主权，做到政企分开，以便企业能放开手脚在市场经济的大潮 中去面对竞争，成为独立的经营实体。但是由于我国经营性国有资产的产权没 有明晰、政资不分，各级政府不仅具有社会管理职能，而且是数额庞大的经营 性国有资产出资人。政资不分造成的结果就是政府的公共管理职能与国有资产 管理职能不能分开，致使想做到完全的政企分开成为妄想。虽然国有企业进行 了一系列的改革，“政企之间实际上仍然保持着行政隶属关系，政府作为国有企 业的行政主管，是企业的婆婆，作为国有资产的出资人，又是企业的老板。 因此，政府直接干预企业的状况仍未能从根本上彻底改变。”同时，我国的经 营性国有资产的管理主体在2 0 0 3 年之前是多元化的，国有资产所有者权能由不 同行政机关分别行使，所有者的统一权能被分割。造成的结果就是干部任命由 组织人事部门行使，政府的计划委员会管国有企业的投资，资产收益权由财政 部门行使，监督权由原国务院经贸委和原大企业工委等部门行使。有人形象的 描述我国的经营性国有资产管理是“五龙治水”，每个“老板”都有权向企业下 指令或提建议，但他们都不能对经营性国有资产的损益承担最终的责任，表现 出来就是经营性国有资产所有权人缺位。 为了更好的解决上面的问题，2 丽3 年f 屠奎国人大一次会议决定成立专事 经营性国有资产管理的特设机构一国务院国有资产监督管理委员会。此后， 国务院2 0 0 3 年5 月2 3 日颁布的企业国有资产监督管理暂行条例创设了我 国经营性国有资产多级管理、多级所有的监管框架，赋予各级国有资产监督管 理机构管人、管事、管资产的出资人代表职责。该条例第2 8 条规定“国有资产 监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进 行国有资产授权经营。”“被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、 控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。”至 唐未兵：论深化国有资产管理体制改革湖南师范大学社会科学学报2 0 0 4 年第 朗第7 8 页。 4 四川大学硕士学位论文 此，三层次的经营性国有资产管理体系也有了行政法规的依据。 虽然各级国有资产监督管理委员会的成立使经营性国有资产有了统一的出 资人代表，在一定程度上弱化了政资不分的问题，但是并不能一劳永逸的解决 经营性国有资产管理中的政企不分，管理效率低下等问题，只是为解决这些问 题创造了一个较好的前提条件。要处理这些痼疾，还需要一些制度来合理架构 三层次经营性国有资产管理体系。笔者认为，信托作为一种移转和管理财产的 制度设计，在经营性国有资产管理中能发挥其应有的作用，以下就以“经营性 国有资产信托管理探析”为题，展开研究，以期有所裨益。 四川大学硕士学位论文 第一章我国经营性国有资产引入信托管理机制 的可行性分析 “我国拥有数量庞大的国有资产，据财政部材料表明，截至2 0 0 0 年底，我 国国有资产总量共计9 8 8 5 9 2 亿元，高于同年国内生产总值。其中，经营性国有 资产总量为6 8 6 1 2 6 亿元，占6 9 4 。”2 经营性国有资产是我国国有资产中最 主要和最重要的部分。在论述经营性国有资产信托管理之前，先明确一下经营 性国有资产的概念和特征。 第一节经营性国有资产的定义和特征 一、经营性国有资产的定义 经营性国有资产是指“国家作为出资者，以拨款、投资、入股等多种方式 在生产经营的企业中形成的，并要求获得投资收益的那部分资本及权益。或者 说经营性国有资产是国家以盈利为主要目的，将其作为生产要素投入生产经营 活动并要求其保值增值的那部分国有资产。”3 按照2 0 0 3 年颁行的企业国有 资产监督管理暂行条例第3 条规定“本条例所称企业国有资产，是指国家对 企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权 益。”学者和行政法规对经营性国有资产定义的内涵是一致的，只是在表述上有 所不同。从上面的定义可知，经营性国有资产指的是企业中的国有资产，特别 是国有企业中的资产。也就是说对经营性国有资产管理模式的探究，更多是从 我国国有企业改革的角度展开的。按照经营性国有资产占有主体在企业中地位 的不同，可分为全民所有制企业和国有独资公司中的国有资产；国有控股公司 中的国有资产以及国有参股公司中的国有资产。在后两者中，经营性国有资产 多是以股权作为表现形式的，而不是以所有权的形式表现的。伴随着我国国有 企业的大规模公司制改制，以股权形式表现的国有资产将会是我国经营性国有 资产的主要表现形式。 2袁泽沛，安林波： 以分级所有为趋势的国有资产管理创新t 引自管理研究2 0 0 3 年7 月 期第1 3 页。 3 屈茂辉：中国国有资产法研究人民法院出版社2 0 0 2 年7 月版第1 6 7 页- 6 四川大学硕士学位论文 二、经营性国有资产的特征 通过对以上三种类型的国有资产概念的阐述，可以得出经营性国有资产相对 于其他两种类型的国有资产有以下的特征： ( 一) 经营性田有青产以追求赉产利润曩太化为主要目的 资产利润最大化是所有资本追求的目标。经营性国有资产也不例外。目前， 我国大部分全民所有制企业、国有独资公司、国有控股和国有参股的公司都没 有了公共管理职能，它们都是以追求利润最大化最为终极目标的。 ( 二) 经营性固有青产具有褛债性 经营性国有资产与企业中的其他资产一样，都是企业经营中的一般担保资 产。企业用这些资产来承担经营活动中的民事责任。4 “对以营利性为主的国有 资产，丰要是参股一般工商企业，依据私法，以建立现代企业制度为目标，确 保其具有与般工商企业完全相同的法律地位、享有充分的自主权。”、也就是 说，并不能因为是经营性国有资产，害怕国有资产的流失，而使这部分资产具 有优于企业其他资产的优越性，否定其作为企业资产一部分应具有的对外偿债 的性质。 ( 三) 经营性目有青产管理的多屡次性 由于历史的原因，我国的国有企业既有中央设立的，也有各地方设立的。基 于此，我国的经营性国有资产也是分层次的，有国务院履行出资人职责的经营 性国有资产，也有各省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府履行 出资人职责的经营性国有资产。相对应的，我国构建的新的国有资产管理体制 也是分层次的，既设有由国务院直属的国有资产管理委员会，各地方政府也相 应的设有国有资产监管机构6 。 从上面的论述可知，之所以我们国家把保值增值作为经营性国有资产管理的 目标，与这些资产的特征是有密切联系的，也可以说是其本质的一种体现。但 4 民法通剐第4 8 条和公司法第四条第2 、3 款对此有相应的规定。 5 国有经济法律制度研究课题组( 负责人：顾功耘) ：国有经济发展中的重要法律问题研究发表 于法学2 0 0 4 年第8 期 6 企业国有资产监督管理暂行条例第5 、6 条。 7 i n # i 大学硕士学位论文 是目前我国经营性国有资产管理中还存在着诸多问题，制约着其管理目标的实 现，主要体现在以下几个方面。 第二节目前我国经营性国有资产管理体制存在的主要问题 一、当前我国经营性国有资产运营中存在的主要问题 虽然我国通过建立各级国有资产监督管理机构，已基本构建起起分级所有， 分级管理的“国资管理机构国有控股公司企业”三个层次的管理体系。 但是，当前我国经营性国有资产管理中仍存着以下的问题： 一、经营性爵有费产管理仍存在豉企不分、所有人缺位的问题 深圳是国有资产管理体制改革的开先河者，其形成的“国有资产管理委员 会( 国资办是其常设机构) 国有控股公司( 有些地方称为资产经营公司) 股份公司”三个层次国有资产管理体系在全国产生很大的影响。这种国有 资产的三级管理模式对于明晰产权关系、增强企业活力等方面起到了一定的积 极作用。但随着我国市场化程度的不断提高和经济全球化进程的日益加快，与 该模式相伴随的国有股一股独大及相关弊端逐渐暴露，特别是在很多地方处于 中间层次的国有控股公司成了提高国有资产运作效率的“中梗阻”。当初，为了 减少改革的阻力，国有控股公司一般都是由政府的原行业主管部门改组而成的， 它成为我们常说的“翻牌公司”的典型。主管部门翻牌成控股公司后，一跃成 持股公司的“老板”，其与持股公司的关系不再是政府干预企业的”婆媳”关系， 而是受到公司法保护的“母子”公司关系。但由于人造“老板”的“婆婆” 性质没有根本改变。它就会借助“老板”的身份来贯彻“婆婆”的利益，形成 新时期的政企不分。“老板”加“婆婆”的翻牌公司为了维护部门的既得利益， 还有可能在改革的幌子下强化对企业的行政干预。如为了保持对企业的控制 竭力阻碍企业跨行业的兼并或重组，加剧了国有股一股独大的弊端。国有控股 公司派出的产权代表与监事因不是经营性国有资产的所有人，不承担风险和责 任，他们甚至与企业的经理人员合谋共同侵蚀国有资产，这种因所有人缺位而 造成的内部人控制问题屡屡在深圳发生。 深圳经营性国有资产三层管理体制建立后存在的政企不分、所有人缺位的 四川大学硕士学位论文 问题，其他地方都有存在，甚至更加的严重。这些问题造成的结果就是经营性 国有资产保值增值的目标成为了一句空话。 二、经营性翻有赍产量理效率低下 如上所述，我国三层次经营性国有资产管理体系的中间层多是原来的政府 主管部门翻牌而来的国有控股公司，比如把电力部改造成为国家电力公司，把 石油部和化工部改造成为中石油、中石化和中海油等几个全国性的国有独资集 团公司，把邮电部所属的经营性国有资产整合组建了中国普天集团公司。在这 样的国有控股公司中，真正懂得现代企业的经营管理的人不是很多，其所委派 到企业中的管理人员，也多为前政府官员。这些人很多时候就是拍脑袋办事或 者用以前的行政命令来管理企业。其所做的经营决策，很多时候并不符合经营 性国有资产的保值增值，企业没有正确的应对市场竞争的策略，必然造成国有 资产流失。同时，控股公司习惯了当“婆婆”，衙门作风不改、机构膨胀、人浮 于事、效率低下，过多的中间机构导致费用增加。一位深圳市投资管理公司的 负责人透露，这家掌管着深圳近2 3 国有资产、总值过千亿元的国有资产经营 公司在2 0 0 0 年底全系统企业的权益净资产为2 3 4 9 9 亿元，而潜在损失高达4 7 6 7 亿元，是权益净资产的2 0 3 。7 当然，这不是说设立各级经营性国有资产监督管理机构对我国国有资产管 理体制改革没有作用，但是对经营性国有资产管理的实现形式的探索，是一个 与国有资产的管理、营运、监督和公司治理等多方面相互关联的体制创新过程， 绝不是各级政府设立个专门机构，建立一个三层次的监管体系就可以一劳永 逸解决的问题。 三、经营1 生1 s l 有资产授权经营啊零可能承扭元限责任 现实中，国家与国有控股公司存在着两类不同的关系。其一，国有控股 公司完全由国家出资设立，因此，此种关系应属于股权投资关系；其二，在设 市固有控股公司的同时，国家往往将国有资产以授权经营的方式交于国有控股 公司经营，因此，除股权投资关系外，尚有另一种关系，即授权经营关系”。8 在 7杨瑞龙：国有资产管理模式的新探索 ，引自现代经济探讨2 0 0 3 年第4 期，第3 4 页。 8国有经济法律制度研究) 课题组【课题负责人：顿功耘) ：国有经济发展中的重要法律问题研究 9 露捌大学硬士学位论文 我国，授权经营关系多被联解为是种委托代理关系。法律上所称的委托代理 是“熬予被我瑗入熬委援授投秀发擞驹捉理”。9 实戥孛，委托代壤行为鬻菇某 种基础法律关系相结合。这类基础关系有委托合同关系、合伙合阿关系、承揽 合同关系等等。固有控股公司获得经营性国商资产的授权经营管理权，就是其 与各缀溪有资产簸瞽管瑾橇祷签订蠡毵霞理会瀚夔薹硝上产生熬。羹薤我瑷爨 有以下几个特醒：1 、代理人以被代理人的名义为意思表示；2 、代理人必须为 被代理入豹利盏进行活动；3 、代理入疲在被代理人豹授投范圈内从事代理活幼； 4 、代联行为的法律效粟翔属于被代毽人。沁 按照委托代理的特征，当各级圆资委与国有控股公司之间存在有授权经营 关系瓣，国套控羧公司在缀藿串囊涉及裂授毅疑产熬每一令行燕都庭疆垂家黪 名义进行。现实的经济活动千变万化，国家根本不可能对所有的情况都授权列， 如果对没有授权的权利，豳有控般公司就请求黼家再授权，我国有成千上万的 国有控殷公司，如柒都遥戮这样鹃阏趱，国家畿不是要穷于应符了。同时，强 把授权经营理解为委托代理后，授权经营的法律效果归属于国家，对有收益的 授毅经营还努，磐授投经蘩貔嚣有资产出瑷亏按甚至嚣蘩淘接毅入楼续孵，溺 家也鬻承担这种聪果，导致的结果可艟会因国商资产授权经营产生的债务包袱 使国家不堪重负。 1 9 9 8 年广东瀚黼痿踅投资公司( 激下篱稼广蓍授) 皴产案之掰l ；圭在海内羚 引起广泛的影响，部分原因就在于很多海外投资者认为广国投许多澄产是国家 授权经营靛资产，甄然授投经藿是一靴委托代骥豹性质，所以广黧投在经营巾 产生债务应由国家来承担。但是我国宣布对广嗣投按中豳公司法靓定的破产程 序来偿还其债务，使得很多海外投资者很不理解，既然广国投授权经营的是阑 育瓷产，国家鸯骨么不承掇这部分资产豹续务爨任霾? 这群瓣聚嚣辍及广国牧 最终的破产还债方案，使褥很多最初相信我国豳家信用的外国投资机构遭受了 很大的缀失。爱过来，也撰害了我国的星家信脊。从某种意义上说，这是我图 传统上辩经营性闼有资产授权经营的性质认识不清造成的后栗。 经营性国有资产管理中面临的这些问题，都严重制约着其实现保值增值日q 发表予法学) 2 0 0 4 年第8 期 9彭万辣；民法学，申犀致法大学出段社j 9 9 9 年8 月第2 龋，第1 6 8 炎。 持凳跤透剿蓁钌条。 1 0 婴型叁兰堡主兰垒堡兰 目标江平老师认为，在各级国有资产监督管理机构成立后，t r 从法律角度来说， 能不能做到真正的资本控制，而不是形式控制，将是今后一段时间国有资产管 理很重要的一个问题。”那么用什么可行的方法既能解决上面存在的诸多问 题，又做到资本控制，以便最终实现经营性国有资产的保值增值呢? 笔者认为， 把信托引入经营性国有资产的管理中不失为种可行的方法。 第三节经营性国有资产信托管理的合理性 一、经营性国有资产信托管理可有效避免政企不分和所有人缺位 依照传统信托法理论，信托成立后，受托人享有信托财产名义上的所有权， 受托人对信托财产即具有独立的经营管理自主权，在受托人遵循信托协议的前 提下，委托人一般不能介入受托人对信托财产的管理，也不得撤销信托。为了 保证受托人的资产管理权利不受委托人的干涉，现代信托法一般均禁止设立委 托人完全保留管理权的“消极信托“2 。依据这一点，作为委托人的国有资产监 管机构旦将国有资产信托于国有控股公司，或者国有控股公司把经营性国有 资产信托给信托公司和资产管理公司后，就不得再对该资产直接行使权利，只 享有作为受益人的收益权”。而且除信托协议另有约定外，其也不得再对国有控 股公司通过行使股权进行干涉。这样就隔离了各级国有资产监督管理机构对国 有控股公司，以及国有控股公司对作为受托人的信托公司和资产管理公司的可 能的“婆婆”行为，保证了实质上的政企有效分开。 其次，经营性国有资产信托管理中，受托人多是信托公司和资产管理公司。 这些机构是以营利为目的，具有丰富管理经营和管理人才的商业机构，无须过 多考虑政治和社会因素其职责非常的清楚就是为了实现经营性国有信托资 产的保值增值。各级国有资产监督管理机构只要履行其作为经营性国有资产的 出资人代表的职责，做好对信托公司和资产管理公司的监督即可。既然经营性 国有资产有了明确的管理主体，有效避免经营性国有资产所有人缺位发生的可 能。还有，引入信托公司和资产管理公司对经营性国有资产管理，可以建立不 依附于政府的独立的严格按照商业规则运作的董事会，这样的董事会是l 虱有企 l王胜颜：转引自如何构建新型国有资本运营与管理模式) ，经济1 3 报 2 0 0 3 年9 月4 日。 2“消极信托”即受托人多为一“人头”设计信托财产的实际管理权和受益权都由受益人拥有。( 日 自：刷小明：信托制度比较法研究法律出版社j 9 9 6 年4 月版，第8 3 虹。) 3 信托委托人和信托受益人为同一人的信托称为自益信托。 l i 四川大学颈i ：学位论文 业建立规范的法人治理结构的基石，避免了内部人控制的发生。经营性国有资 产的信托管理正好符合了江平老师所说的话，即变各级国资委对经营性国有 资产的形式控制为资本控制。 二、经营性国有资产信托管理避免国家承担无限责任 按照信托法理论，信托财产具有独立性，其独立于委托人、受托人和受益 人的固有财产而单独存在。信托财产的独立性衔生出信托的有限责任。当财产 被信托后，因管理信托财产而产生的合同之债和侵权之债则只能以信托财产为 限对外承担责任。也就是说，因信托而受损害的第三人只能向信托财产主张权 利，而无权追及到委托人和受益人的固有财产作为请求赔偿的目标财产。所以 当我们把经营性国有资产的授权经营理解为信托而不是委托代理时，这些资产 所具有的独立性，使其区别于作为委托人和受益人的各级国资委以及作为受托 人的国有控股公司的自有财产，因管理这些财产而生的债务只能以信托财产为 限对外承担责任，根本不会追及到委托人、受托人以及受益人的自有财产。这 样的话，就在已信托的经营性国有资产与其他国有资产之间设置了一道防护门， 当这些信托资产被资不抵债时，也只是以其本身对外偿债，国家的其他国有资 产并不能作为信托债务的一般担保财产，避免发生广国投破产案所引发的质疑。 所以说，对各级国有资产监督管理机构与国有控股公司之间的授权经营关系， 用信托来解释更具有现实的意义。 三、经营性国有资产信托管理的效率优势 信托是一种移转与管理财产的制度，信托最大的制度优势就是能对信托财 产做到有效的管理。“信托设计从两方面满足这一效率追求。一是受托人的专业 管理委托人将财产交付信托，通常是因为自己或受益人缺乏理财能力，而受 托人则是受其信赖并富有经验的理财能手。尤其是现代信托业的兴起，受托人 发展成为专业的信托营业机构，其下云集各种专职的投资理财好手，理财能力 得以空日日扩大。又信托法制强加受托人忠诚义务和善良管理人的注意义务，须 就信托财产管理谋取最大化利益。”1 4 这也是为什么起源子13 世纪，最初作为 1 4 蒯小明：信托制度的比较法研究 ，j 盂律出版社1 9 9 6 年版第6 5 页 1 2 四川大学硕士学位论文 一种避税工具的信托制度，经历了几百年后仍能在我们的现实生活中发挥作用 的根源所在。 可以想象，十数万亿元的国有资产，不可能由各级国资委直接管理，况且 如前面所述，各级国资委都足由政府部门的人员组成的，少有人懂得经营管理。 所以，为了更好的使经营性国有资产保值增值，肯定要把这些财产交给那些有 丰富管理经验的人或法人来经营，信托正好适应了这种要求。在有效率的管理 这些资产方面，信托业所具有的丰富管理经验的人力资源是一个方面，信托本 身的功能在提升管理的效率方面也是起到了非常重要的作用。这些功能至少包 括以下四个方面：l 、信托有限责任；2 、长期规划；3 、弹性设计；4 、受益人 保障，这四条功能对经营性国有资产的管理都是充满着诱惑的。笔者在第三章 对信托功能将做详细论述，这里只简单阐述。信托的有限责任功能在上一点中 已经提到，这里就不再赘述。首先，经营性国有资产的管理应有一个长远的规 划，不能有太多的投机因素在里面，信托具有的长期规划功能，能保证经营性 国有信托资产长远的收益最大化，避免以前承包经营制在我国推行时，造成的 过多短期效应的危害。其次，我国经营性国有资产的表现形式多种多样，牵动 千千万万人的利益、不可能用一种标准的管理方式就可解决这些资产遇到的所 有问题，我国经营性国有资产改革历程中的“一刀切”的危害发人深醒，真正 的国有资产管理，就要尊重特定资产的特点，然后对症下药。信托具有的弹性 设计功能，能在保障受益人收益的前提下，针对特定的经营性国有资产订立特 定的信托协议，充分考量这些资产的特殊性，最大限度发挥这些资产的增值潜 能。再有，选用信托的方式管理经营性国有资产，归根结底都是为了这些资产 保值增值，信托制度的受益人保障功能，能充分的保证经营性国有资产管理的 终极目标的实现。 同时，就制度选择的角度来看，信托并不像推行利改税、承包制等方式那 样需要用行政强制力去贯彻执行，而只是根据信托当事人的意思自治即可设立 信托。市场经济区别于计划经济就在于交易主体的意思自治在支配资源中起关 键作用，而不是计划指令。我们国家只所以推行市场经济，也就在于市场的方 法比计划的方法更能提高经济运行的效率，更能优化配置资源。可以这样说， 信托是适应市场经济要求的一种财产移转与管理制度，符合我国经济发展的需 要。 四川大学硕士学位论文 之所以经营性国有资产信托管理能体现出上面这些优势。在于信托所特有 的法理特征，以及因这些特征所表现出来的具有很强竞争力的功能。在下章 中，笔者将对此进行论述。 第二章信托的特征以及经营性国有资产信托管理的功能体现 第一节信托的特征 一、信托的特征 作为大陆法系和英美法系融合的欧洲信托法的原则和关于信托的法 律承认和适用的公约( 以下简称海牙公约) 分别对信托的特征也作了归纳。 欧洲信托法的原则第1 条对信托的主要特征是这样表述的：“( 1 ) 在一 个信托中，一个被称为受托人的人拥有与其财产相分离的财产，并且必须 为了一个被称为受益人的人的利益，或为了促进某个目的的实现，而处置 那些财产( 信托财产) 。( 2 ) 一个信托可能有多于一名的受托人和多于一名的 受益人；受托人自己可以成为受益人中的一人。( 3 ) 信托财产的独立存在，仗 浚财产免受来自于受托人的配偶、继承人和私人债权的权利主张。( 4 ) 受益人 对独立的信托财产拥有个人权利，而且也拥有可对抗受托人和第三人的财产权 利，如果该财产的任何部分被不当转让给了第三方。” 海牙公约第2 条第2 款规定“一个信托具有下述特征：a ) 信托财产构 成一项单独的基金，不属于受托人的自有财产的一部分；b ) 信托财产归于受托 人或者代表受托人的代表人名下；c ) 受托人根