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中文摘要 摘要 国际私法中的合同是指跨国合同，或称国际合同，对一个国家而言， 也叫做涉外合同。它与国内民商法中的合同的根本区别在于它具有国际 性，即合同与两个或两个以上国家存在着某种联系，是由于某种跨国因素的 存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律选择的合同。本文主要介 绍了合同法律适用的三个原则，包括意思自治原则、最密切联系原则、客观标志 原则。这些原则已经为世乔各国所普遍接受，各有其特点、适用范围和限制条件。 本文通过对各项原则的起源、应用及社会评价进行了对比分析，说明各项原则的 现实意义，并着重介绍了意思自治原则和最密切联系原则的含义、历史发展、应 用及其限制，这两个原则也是国际合同法律适用中最常用的两个原则。同时，本 文对合同法律适用方法论进行了认真分析，合同法律适用的方法主要有同一论和 分割论，主观论和客观论及适当论，同一论和分割论反映了合同法律适用中对合 同整体性和复杂性的不同认识；主观论和客观论反映了当事人意思自治和国家干 预的矛盾：适当论是对国际合同法律适用问题现状的概括和归纳，实现了同一论 和分割论、主观论和客观论的有机结合。本文从国际合同法律适用的含义、历史 发展、原则以及国际合同法律适用的不同主张论述了国际合同法律适用的地位。 本文对我国涉外合同法律适用阀题进行了论述，从我国涉外合同法律的立法 实践和原则及局限性出发，指出了我国涉外合同法律适用的立法现状及需要完善 的方面，并提出了一些建议。 关键词；国际合同；法律适用；适当论；研究 英文摘要 s t u d yo ni n t e r n a t i o n a lc o n t r a c ta p p l i c a t i o no f l a w a b s t r a c t t h ec o n t r a c ti nt h ei n t e m a t i o n a lp r i v a t el a wr e f e r st ot r a n s n a t i o n a lc o n t r a c t o r i n t e r n a t i o n a lc o n t r a c t a l s ok n o w n 嬲c o n t r a c tl a wc o n c e r n i n gf o r e i g na f f a i r st oa c o u n t r y ，i t s f u n d a m e n t a ld i f f e r e n c ef r o mc i v i la n dc o m m e r c i a ll a wi st h a ti s i n t e m a t i o n a l t h a ti s , t h e r ei sac e r t a i nl i n ki nt h ec o n t r a c t sw i t ht w oo rm o r ec o u n t r i e s d u et ot h ee x i s t e n c eo fs o m ek i n do ft r a n s n a t i o n a lf a c t o r s ，i n v o l v i n gt h el e g i s l a t i v e j u r i s d i c t i o no fd i f f e r e n tc o u n t r i e so ri nd i f f e r e n tc o u n t r i e st oc h o o s eb e t w e e nt h el a wo f c o n t r a c t s t h i sp a p e rm a i n l yi n t r o d u c e st h r e ep r i n c i p l e sa p p l i c a b l et ot h ec o n t r a c tl a w , i n c l u d i n gt h ep r i n c i p l eo ft h ea u t o n o m o u sw i l l ，t h ep r i n c i p l eo ft h em o s ts i g n i f i c a n t r e l a t i o n s h i p ，t h ep r i n c i p l eo fo b j e c t i v es y m b 0 1 t h e s ep r i n c i p l e sh a v ea l r e a d yb e e n g e n e r a l l ya c c e p t e db yt h ec o u n t r i e so ft h ew o r l d ，a n de a c hh a si t so w nc h a r a c t e r i s t i c s ， a p p l i c a t i o n sa n dt h er e s t r i c t i o n s t h i sp a p e rh a sc a r r i e do nt h ea n a l y s i sc o m p a r a t i v e l y ， e x p l a i n i n gp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c eo fe a c h ，a n de m p h a t i c a l l yi n t r o d u c e dt h em e a n i n g s ， h i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ，a p p l i c a t i o n s ，a n dt h el i m i t so ft h ep r i n c i p l eo ft h ea u t o n o m o u s w i l la n dt h ep r i n c i p l eo ft h em o s ts i g n i f i c a n tr e l a t i o n s h i pv i ae a c hp r i n c i p l e so r i g i n ， a p p l i c a t i o na n ds o c i a le v a l u a t i o n t h e s et w op r i n c i p l e sa r ea l s ot h em o s tc o m m o n l y u s e dt w op d n c i l ； l e si nt h ea p p l i c a t i o n so ft h ei n t e r n a t i o n a lc o n t r a c tl a w a tt h es a n l e t i m e ，t h ea p p l i c a b l em e t h o d o l o g i e so f t h ec o n t r a c tl a wc o n s i s t i n go f t h ei d e n t i t yt h e o r y , t h ed i v i s i o nt h e o r y , t h es u b j e c t i v i t yt h e o r ya n do b j e c t i v e l yt h e o r yc o n c e r n e ds u i tt h e o r y h a v eb e e ne a r n e s t l ya n a l y z e di nt h i sa r t i c l e t h ei d e n t i 够t h e o r ya n dd i v i s i o nt h e o r y r e f l e c td i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n go fc o n t r a c ti n t e g r i t ya n dt h ec o m p l e x i t y ；t h es u b j e c t i v i t y t h e o r ya n do b j e c t i v i t yt h e o r yh a sr e f l e c t e dt h el i t i g a n tm e a n i n ga u t o n o m o u sa n d i n t e r n a t i o n a lc o n t r a c to fs t a t ei n t e r v e n t i o ne c o n o m yc o n t r a d i c t i o n t h i sp a p e re l a b o r a t e d t h ea p p l i c a b l es t a t u so fi n t e r n a t i o n a lc o n t r a c tl a wf r o md i f f e r e n t p e r s p e c t i v e so f i n t e r n a t i o n a lc o n t r a c tl a ws u i t a b l em e a n i n g ，t h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ta n dt h ep r i n c i p l e a sw e l l 船t h ed i f f e r e n tc l a i m so f a p p l i c a b l ei n t e r n a t i o n a lc o n t r a c tl a w b a s e do nt h el e g i s l a t i o np r a c t i c ea n dp r i n c i p l eo fc o n t r a c tl a wc o n c e m i n gf o r e i g n a f f a i r sa n dt h el i m i t a t i o n , t h i sp a p e rd i s c u s s e dt h ei s s u e so nt h ea p p l i c a t i o nt oc o n t r a c t 英文摘要 l a wc o n c e r n i n gf o r e i g na f f a i r st o0 1 1 1 c o u n t r y , p o i n t i n go u tt h ep r e s e n ts i t u a t i o no f c o n t r a c tl a wc o n c e r n i n gf o r e i g na f f a i r ss u i t a b l el e g i s l a t i o no f0 1 1 1 c o u n t r yt h ea s p e c t s n e e d e dt ob ec o n s u m m a t e d ，a n dp u t t i n gf o r w a r ds o m ep r o p o s a l s k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc o n t r a c t ；a p p l i c a t i o no fl a w ；t h ep r o p e rl a w d o c t r i n e ：s t u d y 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文：垦匠金回洼徨适围回厘班究：。除论文中已经注明 引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方 式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体己经公开发表或未 公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 。 论文作者签名：警；tw 降7 月加日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密口( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：崤岵 导师签名 论文作者签名：、帚刭x 位 导师签名 日期：w 1 年 月 国际合同法律适用问题研究 引言 随着经济全球化发展态势的不断深入，国际经济贸易迅猛发展。在各国经济 贸易频繁往来的过程中，作为经济贸易承诺的标志国际合同就显得尤为重要。 它不仅是进行经贸合作的凭证，同时也是交易双方行使权利和承担义务的直接证 据。但是，世界各国国情不同，法律的内容以及发展阶段都存在很大差异性，所 以，在国际经济贸易交往中，作为国际合同的法律适用标准，则成为一个相当重 要的问题，在实践中也是颇具争议的法律问题。同时它也成为各国法律工作者热 衷解决的一个法律难题。 对于国际合同的法律适用问题，各国法律工作者都提出了自己的观点和看法， 其中普遍为世界各国所接受的是意思自治原则、最密切联系原则和客观标志原则。 但是，这三个原则在适用的时候同样也存在很多现实的问题，受到各种各样的限 制。因此，在实践中如何采用更适当的法律依据来处理国际经济贸易交往中出现 的有关合同方面的问题，就依然显得很棘手。尽管各国已经做出了一定的调整， 但是如何找到一个最“恰当”或者说最“适合”的法律原则和依据，依然没有最 后的结论。 中国是当今世界上最大的发展中国家，尤其是加入w t o 以后，中国的对外贸 易数量与日俱增，伴随而来的问题也不断增加。其中比较突出的就是国际合同的 法律适用问题。作为国际经济贸易交往的第一步就是签订国际合同，而在该合同 发生纠纷后应适用哪一个国家的法律，就是个焦点问题，也是个关键问题。每一 个国家都希望把本国的法律作为适用的依据和原则，使本国处于有利的地位。但 是，如果没有一个完整的成熟的法律体系是很难做到这一点的。而我国的法律体 系目前还很不完善，无法跟上经济快速发展的步伐，许多涉及国际合同方面的法 律已经过时或者是还处于真空状态，使得我国在处理国际合同问题的过程中，经 常处于劣势或被动的局面，很多情况下无法运用适当的法律来维护自身的合法权 益。所以，面对这样一种状况，我们应该尽快完善我国的国际相关法律体系，维 护本国的经济利益，使我国在国际经济贸易交往的过程中，能够做到有法可依， 据理力争。 引言 近几年，对于国际合同法律适用问题，国内外学者都做了深入的研究，并取 得了很大的成就。但是，就我国而言，深入研究国际合同法律适用的问题，这对 于推动国际经济的发展和建立良好的经济贸易秩序都依然具有十分重要的研究价 值和实践意义。所以，我愿意运用自己所学的法律知识，加入这一行列，对这个 问题进行更深入的研究，尽自己微薄的力量。 国际合同法律适用问题研究 第1 章国际合同法律适用的一般问题 1 1 国际合同的概念 国际私法中的合同是指跨国合同，或称国际合同，对一个国家而言，也叫做 涉外合同。它与国内民商法中的合同的根本区别在于它具有国际性，即合同与两 个或两个以上国家存在着某种联系，是由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家 的立法管辖权或不同国家之间法律选择的合同。“跨国因素”和“法律选择”两种 情况并存是确定国际合同的依据，两者缺一不可。但前者是前提，后者是关键。“1 跨国因素把一项合同与两个或两个以上的国家联系起来，因而使得该合同具有了 国际性，可能产生法律选择问题。但是，有了跨国因素，却未必当然涉及有关国 家的立法管辖权，未必当然发生法律选择问题，因而该合同也并非当然属于国际 合同。 关于国际合同，有些国家的法律规定较严，按照英国1 9 7 7 年不公平合同条 款法第2 6 条的规定，两个国籍相同的人，即使在外国缔结了纯粹是由他们双方 在国内履行的合同，也不是国际合同。不过现在的趋势有所放宽，如1 9 8 0 年欧共 体合同义务法律适用公约第3 条规定，甚至在除选择外国法的条款外，合同 中所有其他因素都只与一国相联系的情况下，都成为公约的适用对象，也即为国 际合同。我国最高人民法院发布的关于贯彻执行 若干问题的意见( 试行) 第1 7 8 条规定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外 国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更 或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在我国的，均为涉外民事关系。 1 2 国际合同的判断标准 如何判断一项合同是否为国际合同，美国哥伦比亚大学教授l m 里斯给国际 合同所下的定义是：国际合同是指含有两个或两个以上的国家要素的合同，这类 合同在于国家之间，国家与私人当事方之间，或仅仅在于私人当事方之问【2 j 。国际 合同与国内民商法中的合同的根本区别在于它具有国际性，即合同与两个或两个 吕岩峰，国际合同法律适用的理论的分歧和历史演进，长春市委党校报，1 9 9 9 年第1 期。 脚汉斯史密斯( h a n ss r n i t l l ) ，国际台间，刘各等译，中国社会科学出版社，1 9 9 s 年版，第2 页。 第l 章国际合同法律适用的一般问题 以上国家存在着某种联系，如何确定一项合同是否为国际合同，有以下三个标准： 1 当事人国籍标准。按照中国1 9 8 5 年颁布的涉外经济合同法有关规定， 判断合同国际性的标准是当事人是否具有不同国家的国籍，因为该法的适用范围 是中国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立 的经济合同。对此，可以称之为“当事人国籍标准”。 2 当事人的营业地标准。即合同当事人的营业所( 或住所、惯常居所) 位于 不同国家的领域之内。按照1 9 8 0 年联合国国际货物销售合同公约第1 条和1 9 9 5 年海牙国际货物销售合同法律适用公约第l 条的规定，公约适用于营业地在 不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同，据此，判断合同国际性的标准则 是当事人的营业地分处于不同国家，可以称之为“当事人营业地标准”。但是，当 事人营业地标准也有可能引起与当事人国籍标准同样的问题，因为一家公司可以 有几个“不断完成经常工商业务的地方”，或一个也没有，而且有可能产生工商业 务一次性的表现与营业地不同的场合。 3 履行地标准。合同的履行涉及到了两个或两个以上的国家。在国际运输合 同的判别上经常能够应用此种标准。依照现行的有关国际运输公约，便一个运输 合同具有国际运输合同的性质，通常是既不考虑合同当事人的国籍，也不考虑合 同当事人的营业所，而是着眼于合同的履行是否涉及到两个或两个以上的国家。 在运输合同的履行过程中，运输对象的发运地、目的地或经停地等涉及了两个或 两个以上的国家，那么不论合同当事人的国籍或营业所的情形如何，该运输合同 通常被视作国际运输合同。因为，运输合同履行的空间跨度大，如果超出一国领 域并进入他国领域，该合同履行过程中就会在不同程度上处于他国权力控制下， 具有了国际性。此外，不动产买卖交易的场合，也可能出现这样的情况，虽然合 同当事人的国籍和营业场所都仅与一个国家相关联，但有关不动产买卖合同也由 于其履行涉及了两个以上的国家而属于国际合同。 1 3 国际合同法律适用的历史发展 国际合同的法律适用经历了漫长而复杂的演变过程，而且。这种过程现在仍 在继续。大体说来，到目前为止，合同法律适用的历史发展经历了三个基本阶段， - 4 - 国际合同法律适用问题研究 每个阶段都有其显著特征。 第一个阶段是主要以缔约地等单纯的空间连结因素来确定合同准据法的阶 段。这一阶段主要是受客观论的指导，尤其是受巴托鲁斯的影响。由于其具有确 定性和可预见性等明显的优点，符合一定时期内国际经济贸易活动的需要，因此， 从法则区别说产生后直到1 6 世纪当事人意思自治说出现，国际合同法律适用的理 论之争同法律适用一直处于这一阶段，并且，在后来又经过了萨维尼的履行地法 的补充和发展，到1 9 世纪中叶才告终结。从某种意义上说，这种情况也反映了中 世纪封建属地主义的长期持续影响。 第二个阶段是以当事人意思自治说为指导，根据当事人的主观意图来确定合 同准据法的阶段。随着商品经济的发展和国际交往的加强，特别是资本主义因素 的日益增长，国际合同关系日益复杂，人们对合同的认识也逐渐加深，缔约地法 呆板僵硬的弊端也逐渐暴露出来，因而，符合实践需要与合同关系本质的当事人 意思自治说应运而生，这是1 6 世纪法国学者杜摩林的不朽贡献。不过，只是到了 1 9 世纪中叶以后，当事人意思自治原则才真正取得了主导地位，现在，它已经成 为确定合同准据法的首要原则。 第三个阶段首先是以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅，两 者有机结合确定合同准据法的阶段。这一阶段以权威的英国学者戴西和莫里斯所 创立的“合同适当法理论”为指导，在肯定当事人意思自治原则的优先地位的同 时，以颇具适应性的最密切联系原则作为补充，从而使得对合同准据法的确定更 具灵活性和合理性。可以认为，合同准据法的确定由此进入了比较成熟的状态。 这一阶段是从2 0 世纪中叶开始的，也正是在这个时期，英国合同适当法的现代论 最终形成。0 1 其次，在这个阶段，用于调整国际合同关系的统一实体法大量涌现， 成为合同法律适用发展史上不容忽视的重要现象。尤其是二战以后，由于国际局 势的相对稳定，世界经济的迅速发展，科学技术的突飞猛进，国际民商事交往规 模和程度获得惊人的拓展。这种情况，既要求促进调整国际合同的统一实体法的 进步，又为这种进步准备了条件。其表现主要有两个方面：一方面是许多全球性 p 1 吕岩峰，英国“适当法理论”之研究， 吉林大学社会科学学报1 9 9 2 年第5 期 第l 章国际台同法律适用的一般问题 或区域性的国际组织积极从事国际合同统实体法的编纂或修订活动，并出现了 一些专门从事包括合同法在内的实体私法的国际统一工作的国际组织；另方面 是经过这些国际组织的努力，有关调整国际合同的实体性国际条约和国际惯例得 以制订和编纂，其典型如1 9 7 8 年联合国海上货物运输公约、1 9 8 0 年联合国 国际货物销售合同公约、几经修订的1 9 9 0 年国际贸易术语解释通则以及1 9 9 4 年国际商事合同通则等。这些国际合同统一实体法直接明确地规定了合同当 事人的权利和义务，为调整国际合同关系提供了一种新的切实有效的方法。它是 国际合同法律适用历史发展的必然结果。在当代，关于国际合同法律适用的冲突 法制度和统一实体法制度相辅相成，相互借重，共同实现对国际合同关系的法律 调整，并构成国际合同法的完整体系。 1 4 国际合同法律适用的复杂性 国际合同的法律适用是一个非常复杂的问题。这种复杂性的产生主要是由于 其一，合同中的跨国因素错综繁复，人们不容易判断何种因素对于确定合同 的法律适用有着更重要的意义；其二，合同的种类和性质千差万别，合同所包含 的问题多种多样，因而就存在着对不同的合同与合同的不同问题是适用相同的法 律还是适用不同的法律的问题，这就是所谓“同一论”和“分割论”之争；其三， 合同是当事人之间协商一致的产物，因而在合同的法律适用问题上，是否允许和 在多大的范围与程度上允许当事人根据自己的意志来决定，这就是所谓“主观论” 和“客观论”之争；其四，在合同法律适用问题发展的现阶段上，冲突法制度和 实体法制度并存，国内法规范和国际法规范同在，它们之间相互联系、相互制约， 从而使合同的法律适用问题更趋复杂“1 ：其五，科学技术的飞速进步和国际经济贸 易关系的迅猛发展以及人们思想观念的不断更新，必然在合同领域得到反映，因 而使合同的内容、形式、种类和所涉及的问题等等都会发生相应的变化，呈现出 新的状态。这些都必然要求对法律适用问题提出新的或者适当的解决办法。凡此 种种，使得国际合同的法律适用问题成为国际私法领域最复杂、最混乱的问题， 受到古今中外国际私法专业人士的普遍重视。 h 邵景春，国际合同法律适用论，北京大学出版社，1 9 9 7 年版第7 8 页。 国际合同法律适用问题研究 第2 章国际合同法律适用的原则 2 1 意思自治原则 2 1 1 意思自治原则的含义及发展历史 国际私法上的意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示 自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。意思自治原则是国际私法理念的 核心，它在本质上界定了私法与公法的区别：“私法最重要的特点莫过于个人自治 或自我发展的权力，它的核心是尊重当事人的自主意思。”这点反映在国际私法上 便是当事人双方自行选择某个国家的法律来调整他们之间的法律关系。 意思自治原则早在1 4 世纪至1 5 世纪的意大利、法国的学者中已有萌芽，在 1 4 世纪意大利波伦亚大学教授萨利塞( s a l i c e t ) 的著作中已经出现过这种观点。 到1 5 世纪，巴黎大学教授罗朱斯库尔蒂乌斯( r o c h u sc u r t i u s ) 明确指出，合 同之所以适用行为地法，是因为“当事人默示同意适用该法”。这就为当事人选择 法律的观念，即现代的自治法观念开辟了道路。当时，这种思想没有引起人们更 多的注意。完整系统地提出意思自治的是法国学者杜摩林嘲。杜摩林在其所著的巴 黎习惯法评述一书中提出：在合同关系中应该把当事人双方都愿意让自己的合 同受其支配的那个习惯法适用于合同，来决定合同的成立和效力问题；杜摩林甚 至认为，即使当事人在契约中没有明确地表示选择适用什么法律，法院也应该根 据整个案件的各种迹象来推定当事人意欲适用哪一习惯法以支配契约的实质要件 和效力。意思自治理论提出之初曾受到过许多批判，但随着国际经济贸易的发展， 该理论逐渐被学者们所接受和被大多数国家的立法实践和司法实践所广泛采纳， 还逐渐发展成为确定涉外合同准据法的首要原则。在理论上最先接受意思自治原 则的是荷兰法学家胡伯。他在1 6 8 9 年曾指出，合同形式和内容都应适用缔约地法， 但当事人另有表示的除外。随后，德国法学家萨维尼、意大利法学家孟西尼、美 国法学家斯托雷也都接受了这一学说。对此，法国学者巴迪福认为，杜摩林的理 吲乌风琴，意思自治原则在国际合同法律适用中的地位，辽宁师专学报( 社会科学报) ，2 0 0 5 年第5 期 第2 章国际台同法律适用的原则 论在合同准据法的确定问题上迈出了决定性的一步。当事人意思自治原则最早出 现在法院判决中，是英国1 7 6 0 年的罗宾逊诉布兰德( r o b i n s o nv b l a n d ) 一案。 在以后的年代里，英国法院仍常常适用缔约地法，直到1 8 6 5 年法院接连对“佩尼 舒勒及东方海运公司诉香德案”( p 0 s t e a mn a v i g a t i o nc o v s h a n d ) 和 “劳埃德诉吉伯特案”( l l o y dv g u i b e r t ) 的判决，法院才放弃了适用缔约地法 这种一贯作法，而确立了意思自治原则在合同法律适用领域的支配地位。香德案： 原告是毛里求斯的一名首席法官，他在英国买船票，乘被告的轮船从英国的南安 普敦经埃及的亚历山大，再从苏伊士到毛里求斯。票上有对遗失或损坏乘客行李 的免责条款。后来，原告行李在埃及丢失。毛里求斯法院认为，应受法国法支配 ( 当时法国法在毛里求斯流行) ，虽有免责条款，不能免责。被告上诉，上诉院认 为：当事人意图适用英国法，在英国买船票，乘英国的船，而英国船是英国领土 的延伸。赖特法官认为；契约受契约地法支配，是因为当事人接受并同意当地法 律对其合同的作用。 劳埃德诉吉伯特的大致案情是：原告( 英国人) 与被告( 法国人) 在丹麦的 托马斯签订一租船契约，约定由为被告所有的“橄榄号”船舶将原告的货物由哈 提运至利物浦。在航行过程中，船舶因遭遇风暴而受损，船长于是将船舶停泊在 葡萄牙的一个港口，并以该船舶、运费及货物作为抵押，借款对该船舶进行修缮， 随后将货物运抵目的地港。因货物数量不符合提单的规定，提单持有人于是在海 事法院针对船舶、运费及货物提起诉讼。随后，原告作为货物所有人向被告提出 了赔偿请求。 英国王座法庭最后根据法国法，驳回了原告的诉讼请求，该案之所以适用法 国法，是因为法院认为，案件的事实表明，当事人有适用法国法的意图。 在美国，1 8 2 5 年法官马歇尔在韦曼诉索沙德( w a y m a nv s o u t h a r d ) 案中将意 思自治理论引入了美国普通法，并得到斯托雷的肯定。1 9 5 3 年美国最高法院法官 杰克逊在一案中接受了意思自治原则，奠定了意思自治原则在整个美国合同法律 适用领域的支配地位。哪! 8 6 5 年意大利民法典最早在立法上明确接受意思自 柳李双元主编国际私法学，北京大学出版杜，2 0 0 0 年版第3 4 0 页 国际合同法律适用问题研究 治原则，并将其提高到合同准据法首要原则的高度。1 9 7 1 年美国冲突法第二次重 述也接受了这项原则。在大陆法系国家，意思自治在立法中的反映最早是在1 8 0 4 年法国民法典的“契约自由”原则中。最早在立法上明确接受意思自治原则， 并将其提高到合同准据法首要原则高度的是1 8 6 5 年意大利民法典。该法第2 5 条 规定：“在任何情况下，如当事人另有意思表示，遵从当事人的选择。”此后， 日本、泰国、西班牙、希腊、阿根廷、土耳其、秘鲁、波兰、德国、瑞士等国也 都在立法上确立了意思自治原则的地位。此外，一些重要的国际公约，如1 9 8 5 年 国际货物销售合同法律适用公约( 即1 9 8 5 年海牙公约) 也接受了这一理论。 意思自治原则之所以能被广泛接受，除了由于它具有确定性、一致性、可预见性 及易于解决争议的优点外，还有其更为深刻的原因：( 1 ) 它适应了处于上升时期 的资本主义经济发展的客观要求和资产阶级的“契约自由”思潮，符合资本主义 追求自由贸易的需要；( 2 ) 私法上的契约自由与私法自治原则必然要求合同领域 的法律适用有与之相适应的法律制度，意思自治理论与法律制度正与之相适应； ( 3 ) 法律互相影响。首先，同一法系内不同国家间法律的相互影响，促进了意思 自治原则的传播。在这方面，英美法系和大陆法系的情况都很明显。其次，不同 法系国家间法律的相互影响也推动了意思自治原则的传播。世界各国大多打破了 闭关自守的思想，实行对外开放，为达到各国间法律的协调，“意思自治原则就自 然而然地被一些国家所接受。 2 1 2 意思自治原则的运用 意思自治原则作为国际司法中涉外合同制度的一项普遍原则，赋予了当事人 在涉外经济合同中自主选择所适用法律的权利。现在普遍接受的是，当事入的法 律选择为独立的协议。主合同的效力并不必然影响法律选择条款的效力。所以， 应将当事人是否作出有效的和有约束力的选择问题与是否缔结了有效合同的问题 区别开来，当事人是否作出了有效的法律选择就成为一个独立的问题。对本身的 准据法，国际上有以下几种主张： 第一，适用法院地法。德国法院的判决和意大利大多数学者持此观点。从法 院的角度看，这种方法简便易行；但从当事入的角度看，由于在缔结合同时法院 第2 章国际合同法律适用的原则 地通常是不可预见的，对当事人无稳定性可言，而且有时还会导致挑选法院的现 象发生。 第二，适用当事人选择的法律。1 9 5 5 年的国际有体动产买卖法律适用公约 就采用了这一主张。其优点是将所有有关效力的问题集中于一种法律，较为简单 方便。但有学者指出，这种主张在逻辑上站不住脚，因为它是先以该选择有效为 基础的，有时可能会导致难以实行或不可实行。不过，新近的立法仍多采用此主 张。 第三，适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律。有些国家采用当事 人居所地法。 第四，由法院裁量。这对法院来说，使问题变得较为简单，但却使结果难以 预见，对当事人不利。 各国在赋予这一原则以首要法律选择地位时又对法律选择的方式、时间、范 围等作了具体的规定，主要表现为以下几方面： ( 1 ) 法律选择的时间 法律选择的时间问题大多数国家并没有限制，主要包括当事人在订立合同后 能否选择合同准据法和在订立合同后能否通过协议变更订立合同时所选择的准据 法。如关于合同义务的法律适用公约规定：当事人可在任何时候以协议变更 其合同所适用的法律，无论以前适用的法律是根据本条选择的结果，或者是依据 本公约其他规定的结果。我国最高人民法院关于适用( 涉外经济合同法) 若干 问题的解答也有类似规定：当事人在订立合同时或者发生争议后，甚至人民法 院受理案件后开庭审理前，均可以选择所适用的法律。 ( 2 ) 法律选择的方式 当事人选择法律的方式指合同当事人表达自己选择合同准据法的意向的形式 可分为明示选择和默示选择两种。所谓明示选择，是指双方当事人在订立合同时 或者在订立合同以后把合同应适用的准据法用文字或口头形式明确表示出来。明 示选择包括书面和口头明示选择两种，如在订立合同时在合同中明确列明双方发 生争议时所适用的法律，或者在双方发生争议后协商确定合同的准据法等。而默 示选择是指在当事人未做明示选择的情况下，受理案件的法官从当事人的行动、 国际合同法律适用问题研究 案件具体情况或合同条款中所用文字可以推定出合同当事人所要选择的法律。这 两种方式均为一些国家所允许，如奥地利法规定：契约依当事人明示或者默示选 择的法律，如情况显示出当事人曾设想依照某一特定的法律，应认为与默示的选 择具有同等的法律效力。英国、联邦德国、阿根廷亦有此规定，但由于默示选择 实质上是法官做出的选择而并不真正体现当事人的意志，因而由法官直接选择争 议所适用的法律显然是不公正的，因而，各国对默示选择的态度也不同，许多国 家禁止采用默示的选择方式，如我国。 ( 3 ) 法律选择的范围 法律选择的范围是指合同的条款所适用的法律是否可以由当事人分割选择或 必须整体的选择合同争议所适用的法律。总的说来，有分割选择和整体选择两种 方式，分割选择是对国际民商事合同的不同方面，分别选择不同的法律予以适用， 例如许多国家的学说与实践都主张合同当事人的缔约能力适用其属人法。合同的 形式适用缔约地法，合同的成立及实质有效性则适用合同准据法。不可分割选择是 指把国际民商事合同作为一个整体选择适用某国法律。迄今为止，各国的判例很少 涉及这一问题，但是在学者之间这是一个颇具争议的问题，几乎成为一个久拖不 决、针锋相对的争论。巴托鲁斯主张合同的形式以及合同的实质有效性的条款可 适用缔约地法，合同效力的条款可适用履行地法，而当事人的行为能力则适用当 事人的住所地法等。分割选择的方法适用灵活，罗马公约和1 9 8 5 年的海牙 公约都肯定了分割的方法，但由于涉外合同连结点的多样性以及各国法律的差异 性，使得分割选择纷繁复杂，适用法律的选择往往难以确定，而且，法官往往对 所适用的诸多国家的法律不甚了解，从而使涉外合同纠纷难以得到及时的解决， 加大了司法的成本。而整体选择弥补了这一缺陷，将合同视为一个完整的整体， 其履行、解释、争议的解决都由一个统一的法律来支配，由当事人双方在合同中 指明某一国家的法律作为合同准据法，而准据法适用于合同的整体而不仅仅适用 于合同的订立或者履行。笔者认为，当事人选择合同准据法时，既应该允许当事 人将所选择的法律适用于合同整体，也应该允许当事人分割选择，应将这两种方 式有机地结合起来，因为这毕竟是当事人意思自治原则的体现，对当事人所选择 的合同准据法究竟是适用合同整体抑或仅适用于合同的几部分或一部分的问题， 第2 章国际台同法律适用的原则 应充分尊重当事人的意思自治，由当事人自主决定，当然应当规定，如果当事人 约定不明的，应推定其适用于合同的全部。 2 1 3 意思自治原则的限制 在适用当事人意思自治原则时，应注意如下问题：意思自治原则的核心就是 当事人选择适用法律的自由，但这并不意味着当事人可以依此原则享有绝对的或 完全的选择法律的自由。各国在赋予这一原则以首要的法律选择地位时，又对法 律选择的方式、时间、范围等作了具体的规定和相应的限制。从当今各国立法实 践和国际仲裁实践来看，“意思自治”主要受五个方面的限制：第一，当事人协议 选择法律的时间、方式、范围要符合其所属国相关法律的规定；第二，当事人依 据意思自治原则所选择的法律只能是任意性的实体法，而不能是强制性的实体法 或冲突法；第三，当事人依据意思自治原则所选择的法律须与该合同有某种特定 的关联而不允许选择与合同无任何连结的第三国的法律；第四，当事人选择的准 据法必须是善意的，不得规避公序良俗；第五，当事人协议选择法律必须公平、 合理，不得违背一方意愿。 除了强制规则及公共秩序保留。特殊合同的法律适用也一定程序上限制意思 自治原则的运用。主要如下： 1 雇佣合同的法律适用。在雇佣合同中，雇主与雇员处于相对不同等的地位。 其中，雇员一方通常是合同的弱方。因此，在法律适用问题上，应该考虑到这种 弱势的客观存在。即，对于雇佣合同中当事人的意思自治问题，需要做出限制。 如瑞士法律规定，劳动合同由劳动者惯常完成其工作地国家的法律支配。 2 消费者合同的法律适用。消费者相对于生产者、销售者，属于弱势。为保 护消费者的权益不受侵犯以及侵犯时，能够得到公平的维护，不少国家法律规定 ( 如德国国际私法) ：此类合同当事人选择法律的结果，不得剥夺消费者习惯居所 地国法律强制规则所赋予的保护。瑞士则将当事人的选择排除在外，主要适用消 费者习惯居所地国法。 3 保险合同。保险作为一种特殊的服务，被不少国家认为是一种消费者合同， 为保护投保人利益，一般应适用投保人或被保险人习惯居所地法。 里壁垒塑鎏堡重旦塑望婴塞 笔者认为，在允许当事人自由选择适用的准据法的同时，对其进行合理的限 制是非常必要的，既有利于所适用法律的实施从而快速及时审结案件，又有利于 尊重法院地国家的法律。同时，当事人选择适用的实体法应当与合同有合理的连 结，否则，极易导致一方为规避法律而在另一方并不熟知相关法律的情况下选择 不利于自身的第三国法律，这显然与意思自治原则和诚实信用、公平交易原则是 相背离的。 从国际民事交往当事人的角度来看，意思自治原则的适用具有明显的优势， 它适应自由资本经济和国际贸易的迅速发展，与其他的法律适用原则相互渗透、 融合，与全球经济一体化的发展趋势是相适应的。在一般的合同领域，各国大都尊 重当事人选择法律的自由，对意思自治原则的限制正逐渐减少，意思自治原则的 适用也将会越来越广泛。 2 2 客观标志原则 客观标志原则是指在涉外合同的法律适用上，依照某些与合同有关的客观性 标志来确定合同准据法。它是“场所支配行为原则”在确定合同准据法理论上的 直接体现，是确定合同准据法最古老的理论，又称“客观论”。“客观论”，是这一 法律适用原则的理论依据。持有这种主张的人们认为，合同关系是与一定的场所 相联系的，而合同关系最集中地被定位( 或称被“地域化”或“场所化”，l o c a l i z e d ) 的地方，则是合同的自然场所( n a t u r a ls e a t ) ，合同的成立和效力问题便应受该地 法律的支配。客观论产生于1 3 世纪的法则区别说初期，“客观论”的代表人物主 要有德国学者巴托鲁斯( b a r t o l u s ) 和法国学者列瓦德( u w o r l d ) 、巴迪福 ( b a r t i f f 0 1 ) 等，他们主张应以法律规定的诸如合同缔结地、履行地等客观标志来 确定与合同存在某种联系的法律作为合同准据法。巴托鲁斯通过总结主张对合同 的不同方面分别适用不同的法律，并提出了一些标志作为适用的依据。后来许多 国家的立法和实践相沿成习，形成了较为固定的学说。客观标志原则是在反对“意 思自治原则”的基础上产生的，其代表人物主要有德国学者冯巴尔和法国学者 巴迪福等。他们主张不能由合同当事人选择的法律支配其间的权利义务关系，而 应_ 以法律规定诸如合同缔结地、履行地等客观标志来确定与合同存在某种联系的 第2 章国际合同法律适用的原则 法律，作为合同准据法。巴托鲁斯主张合同适用缔约地法，萨维尼则认为履行地 是合同关系的本座，冯巴尔则认为债务人的住所地是合同的自然场所，齐特尔 曼主张当事人的本国才是合同的自然场所。从各国的立法和司法实践来看，根据 客观标志原则确定合同的准据法主要有以下一些具体的冲突规则：合同缔结地法； 合同履行地法；当事人的共同本国法；当事人住所地法；物之所在地法；特征履 行地法；旗国法或登记地法。综观各国实践，依据客观标志原则确定合同准据法 大致有两种模式：其一，规定统一规定，对各种合同采用同一冲突规则；其二， 区别不同情况或合同的不同性质和种类，分别确定不同的标志和不同的冲突规则。 不过，对于有关不动产、船舶和飞机等运输工具的合同，往往都单独规定特殊的 冲突规则。 从各国理论和实践看，一般认为确定准据法的客观标志主要有； 1 合同的缔结地理由：合同的有效成立，除当事人之间合意外，还须为缔 约地法所允许。如果缔约时缔约地法不认为当事入的契约行为是合法的，该契约 也就不能成立，而且缔约地法为当事人双方熟知。一些国家的规定反映了这一主 张，如加蓬民法典规定：缔约双方无明示的意思表示，契约依缔结地法。意 大利民法典第2 5 条，日本法例第1 7 条第2 款，也有类似的规定。当事人 隔地缔结合同，缔结地在哪里? 英美国家规定隔地合同的缔结地是承诺发出地； 大陆法系国家则认为接受承诺地为缔结地。为避免上述问题。有的国家在国际私 法中对缔约地加以确定，如1 9 7 4 年的阿根廷国际私法草案规定：隔地合同的 缔结地为承诺发出地国家法律所指定的地点。 2 合同履行地理由：合同的履行是债权债务关系的最终目的，因此，在当 事入对合同适用的法律未加选择时，以适用履行地法为宜。土耳其国际私法和国 际诉讼程序法规定：当事人没有作出明示选择，适用合同履行地法律。批评者 认为：合同履行是在合同成立以后，因此，合同成立的要件与效力和履行地无关， 如以履行地法确定合同是否成立，难免有倒果为因之嫌，而且履行地有几个的情 形下，准据法就难以确定了。因此，晚近学者又提出“重要履行地”、“特征履行 地”加以补充。土耳其国际私法和国际诉讼程穿法规定：如果同时存在几个履 行地时，则适用特征履行地的法律。 国际合同