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股权出资的理论与实践研究 摘要 股权是一种具有价值的重要财产权。作为一种资本运作手段，股权出资在资本市场 上扮演着不可替代的角色。本文对股东以股权作为公司出资方式所涉及的法律问题进行 了比较全面、系统的阐述。全文共设四个部分，各部分试图解决的主要问题如下： 第一部分，股权出资基本理论问题。该部分深入分析了股权出资的特点、本质和现 实意义，将股权出资与相关公司制度进行了辨析。文章指出，学者们一致使用的股权出 资措辞并不妥适，本质上来说，股权出资是用股权的客体一股份，一种价值形态的物出 资。股权出资有利于投资者最大化实现投资收益，有利于企业壮大规模，形成企业群， 提高竞争力。在我国，股权出资是国有企业股份制改造的重要路径选择。 第二部分，股权出资的适格性探讨。该部分论证了股权出资在我国的合理性和合法 性。文章认为，决定公司信用的并不只是公司资本，相反，公司资产才是公司信用基础。 从总体资产对总体债务的根本意义上说，资产信用就是；争资产信用。公司出资制度最主 要影响的是公司内部股东之间的利益，由此应重新确立股东出资适格性判断标准：其一， 股东的认可和同意；其二，不违反法律、行政法规限制移转和禁止移转的规定。股权出 资的理论基础是股权转让制度，允许股权出资是国外发达国家通行做法，实践中无数股 权出资案例正以实际行动证明着其合理性。我国应顺应世界公司法立法潮流，允许股权 出资。 第三部分，股权出资的移转问题。文章认为，股权在现代社会是具有重要意义的财 产权，应采用登记方式进行特殊监管。目前暂可考虑构建三层次独立第三方股权登记托 管格局：有限责任公司股权登记托管在工商行政管理机关、上市公司在中国证券登记公 司、未上市股份有限公司在依法确定的股权登记托管机构。从长远来看，应将股权统一 在一个国家机关登记。为保护交易安全，股权出资应办理登记手续，但登记不是股权出 资的生效要件，而是对抗要件。 第四部分，股权出资的法律规制。该部分针对股权出资的固有缺陷及可能给公司债 权人和其他股东带来的不利影响，提出了法律规制的具体对策。文章认为，除了要发掘 公司内部管理股权出资机制外，还应加强有关机关从外部对股权评估进行监督。应对股 权出资比例和以股权出资获得的股权再出资加以必要限制。必须建立一套系统的信息服 务体系，在依法维护公司商业秘密的前提下，赋予交易相对人就公司资产状况进行调查 和收集信息的权利。最后，应完善、明确瑕疵股权出资的民事责任。 关键词：净资产信用股权出资法律规制 t h er e s e a r c ho nt h et h e o r y a n dp r a c t i c eo f s h a r e s i u g h tc o n t r i b u t i o n a b s t r a c t s h a s 珂g h t i sav a l 岫b i ea n di m p o n a n tp m p e r t yr i g h t a sas i g n m n t c a p i t a i i 髓t i o nm e t h o d ，t h ec o n t b u t i o no fs h a m s - 一g h tp i a y sa nu n - n p l a c e a b l em l ei n t h ec a p i t a lm a r k e t t h j sa r t i c i ec o m p r e h e n s i v e i ya n ds y s t e m a t i c a l l yd s c u s s e st h el e g a l i s s u e sc o n c e n i i n gs h a r e s - r i g h tc o n t r i b u t i o n t h eb o d yo fm ea r t i c i eh a sf o u rp a r t s ，t h e m a i ni s s u e st h a t 明c hp a r tt r yt on s o l v ea 聆a st h ef o l l o w i n g ： p a r to n e ，“t h eb a s i ct h e o r yi s s u e so nt h ec o n t r i b u t i o no fs h a r e s - r i g h t ”1 nt h i sp a r t ， t h ea n i c l ed e e p i y a n a l y s e st h et i a i t s ，t h en a t u r ea n dt h ep r a c t i c a is i g n i 矗c a n c e so f s h a 他s r i g h tc o n b u t i o n ，t h e nd i s “n g u i s h e st h er e i a t i o n s h i p b e t w e e ns h a r e s r i g h t c o n t r i b u t i o na n dr e i a t i v ec o m p a n ys y s t e m s t h ea r t i c l ep o i n t so u tt h a tt h et e r m ， s h a r e s - r i g h tc o n t r i b u t i o n ，w h i c ht h ec o m p a n ys c h o i a r su s u a l i yu s e ，i sn o ts c i e n t i n c i n f a c t ，t h en a t u r eo fs h a r e s r i g h tc o n t r i b u t i o ni sc o n t r i b u t i n gt h eo b j e c to fs h a n s 一g h t t h ea r t i c l ef u r t h e rp o i n t so u tt h a t ，t h eo b j e c to fs h a r e s - “g h t sc o m p a n ys h a n sw h i c hi s a na b s t r a c tp r o p e n y ，as p e c i a lm a t e r i a ie x i s t si nt h ef o r mo fv a l u e m e a n w h i i e ，t h e a u t h o rt h i n l st l l a ts h a r e s - r i g h tc o n t r i b u t j o nc a nm a x j m i z et h ej n v e s t o r ，sp m n e x p a n d t h ec o m p a n ys c a l e ，a n de n h a n c et h ec o m p a n yc o m p e t i t i o np o w e r i no u rc o u n h i ti s t h em tj m p o r t a n tw a yw b i c ht h es t a t e - o w n e de n t e i _ p s 船n 了o u tt h ep o h c yo f j o i n t - s t o c ks y s t e mr e f o r m a t i o n p a nt w o ，o nt h eq 岫蛐船t j o no fs b a 肿s l g h tc o n t b u t j o n ”i nt h j sp a n t h e a r t i c l ep r o v e st h ei - a t i o n a l i t ya n dv a l i d i t yo fs h a i 屯s r i g h tc o n t r i b u t i o n t h ea u t h o r a r g u e st h a tt h ec a p i t a sn o t h eo n l yt h j n gw h i c hd e c i d e st h ec o m p a n yc r e d 呜o nt h e c o n n 氇r y ，t h ea s s e t s ，e s p e c i a l l yt h en e ta s s e t s ，i st h ed e p e n d a b l ec i _ e d i tf b u n d a t i o n t h e p p l ew h ot h e p i t a h z a f i o ns y s f e mm a i n l yi n n u e n c a r et h ei n v e s t o r s ，s ow es h o u r e c o n s t m c tt h eq u a u 矗t i o ns t a n d a r d so fc a p i t a i i 功t i o n ：t h en r s to n ei st h ei n v e s t o r s a g r m 蛐t t h es e n do n e i sc o m p i y i n gw i t ht h er t r i c t i v e 邝l e sa n dp m h 油i t i v em l e so f i a w sa n da d m i n i s t m t i v er g u l a t i o n s t h es h a h o l d e rc a nt 阳n s f e rh i ss h a m s - r i g h tt o o t h e r s ，w h i c hi s 恤em e o r yf o 蛐d a t i o no fs h a 鹏s r i g l i tc o n t b u t i 蛐s h a 爬s - r i g h t u c o n t r i b u t i o ni su n i v e r s a ii nt h ew o r l d ，e s p e c i a l l yi nt h ed e v e i o p e dc o u n t r i e s t h e i n n u m e 均b l ec a s e so fs h a n s - r 培h tc o n t n b u t i o na mp r o v i n gi t sf e a s i b i l i t y s o ，o u r c o u n t r ys h o u mk e e pu pw i t ht h et e n d e n c yo fc o m p a n yl a w s ，p e m i tt h es h a n h o l d e r st o c a p i t a l i z et h e i rs h a 聆s - r i g h t s p a r tt h n e ，“t h ei s 轴e so ft r a n s f b n n c eo fs h a m s - 一g h tc o n t b u t i o n t h ea u t h o r a i s op o i n t st h a t ，i nm o d e mt i m e s ，s h a r e s - 一g h ti sas i g n m c a n tp m p e r t y s oi ts h o u l db e s p e d a ys u p e r v i s e dm m u g hr e g i s t i * t h e a u m o rs u g g e s t st h a tt h eb u i a uo fi n d u s t r y a n dc o m m e n e ，t h ec e n t 托c o m p a n yo fb o n dn g i s t r y ，a n dt h el a w f i i l i ye s t a b i i s h e db o n d d 印吣i t o r yj n s t i t u t i 叫s e p a 朋t e l yu n d e n a k et h et a s ko fs h a n s - 一g h tn 幽h b u tf h m t h el o n g - m g ev i e w ，s h a s - r i g h ts h o u mb e m g i s 蛔陀d i no n es t a t e a g e n c y t h e s h a n s 一g h ti n v 髓t o nn e e dt oc o n d u c t 他g i s t r yp m c e d u ni no r d e rt op m t e c tt h e t 鞠n s i t o ns e c u t y ，a n dw es h o u i d 件a l i z et h a tt h er e g i s t r yi sn o t t h ee f f e c u v ec o n d i t i o n ， b u ti sr e s i s t i v ec o n d i t i o n p a nf o u r ，“t h e 弛s t r i c t i o no ns h a n s r i g h tc o n t r i b u t i o n ”i nt h i sp a n t h ea u t h o r a n a l y s e st h ei n h e r e n tn a wa n dt h en e g a t i v ee f l 套c to fs h a r e s - r i g h tc o n t r i b u t i o n ，t h e np u t f o r w a r ds e v e m li e g a ic o u n t e r m e a s u r e s t h ea u t h o ra r g u e st h a t e x c e p tc o m p a n yi n t e r i o r m a n a g e m e n tm e c h a n i s m s ，w es h o u l dp a ym o r ea t t e n t i o nt oe x t e r i o rs u p e r v i s i o no nt h e e v a i u a t i o no fs h a r e s r i g h t i no r d e rt oa v o i dt h ep o s s b i en e g a t i v ee c o o m i ce f 托c t ，i ti s n e c e s s a r yt or e s c it h ep m p o r t i o no fs h a r e s - r i g h tc o n t r i b u t i o na n dt h es h a r e s - r i g h t w h i c ho b t a j n e db yc o n t “b u t i n go t h e rs h a 比s - r i g h t m e a n w h i i e ，i ti se s s e n t i a lt oe s t a b l i s h as e to fi n f o r m a t i o ns e r v i c es y s t e m s i nt h el a s to ft h i sa r t i c i e ，t h ea u t h o rs u g g e s t st h a t w es h 鲫i dp e r f e c tt h ec j v 柚j j a b j j j t ya b o u td e f e c ts h a r e s r j g h tc o n t r j b u “蛐 k e yw o r d s ：n e ta s s e t sc r e d i t ；s h a 化s - r i g h tc o n t b u t i o n ；l e g a lr e s t r i c t i o n i ，西大学硕士学位论文股权出资的理论与薯溅研究 前言 资本市场上，投资者以其他公司的股权作为出资，最早的记录，可以追溯到1 9 9 8 年的“创智科技”。当时“创智科技”的控股股东以其所持全部1 4 7 2 的法人股作为 出资，而湖南创智软件园有限公司则以账面部分净资产作为出资，共同设立一家新公司， 二者分别持有新设立公司4 9 和5 1 的股权，通过这种安排湖南创智软件园有限公司 实质上控制了“创智科技”。 在上述公司设立案例中，涉及到股东以股权作为出资设立公司的问题。所谓股权出 资，顾名思义是将股权作为公司的出资形式，具体而言，是指投资者以其持有的某公司 股权，作为出资形式，投资于其他公司，用以出资的股权所产生的收益、权利和义务以 及相应的法律后果由被投资公司承担。文章在写作过程中，正值我国公司法大刀阔 斧地修改。1 9 9 3 年旧版公司法采取关门立法，仅以列举的方式明确规定了货币、实 物、工业产权、非专利技术、土地使用权五种出资方式，未以任何弹性的立法语言为其 他出资方式预留空间。2 0 0 5 年新版公司法则采取开门列举立法模式，一方面，明确 列举了股东可以用货币、实物、知识产权、土地使用权四种方式出资；另一方面，明确 了出资财产质的规定性，即，只要能用货币估价并可以依法转让的非货币财产都可以出 资，但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。那么，股权是否符合出资财 产质的规定性? 需要我们从理论上加以论证。 在国有企业改制上市过程中，为充分利用国有资源，保持公有制经济主体地位，实 现国家对重要经济领域的控制和支配，像上述“创智科技”案，以持有的其他公司的股 权作为出资设立公司的案例可谓屡见不鲜。目前，在法律层面上对股权出资缺乏明确细 致的规定，具体到实践层面如何操作，仍然无法律规范可循，相应的配套制度也有待完 善。因而，难免造成操作上的不规范，甚至混乱局面，引发不必要的纷争。 鉴于配套制度不完善和理论研究滞后可能给股权出资操作实践带来困惑和隐患，笔 者试从理论层面和实践操作层面对股权出资的有关法律问题作初步探讨，以期对股权出 资法律规范体系构建有所助益。有限理性之理念提醒笔者，在一个貌似微观而实际上宏 观的命题之下，以一篇硕士论文的篇章与结构，是不可能透彻而全面地阐述股权出资所 有相关问题的，文章旨在抛砖引玉，引起大家对股权出资问题的深入研究，丰富股权出 资理论研究成果。 广西大学硕士学位论文股权出资的霸l 论与实践研究 一、股权出资基本理论问题 ( 一)股权出资的特点 股权出资，顾名思义是将股权作为公司的出资形式。具体而言，是指投资者以其持 有的某公司股权，作为出资形式，投资于其他公司的行为。这里，我们将投资者原持有 股权所属公司称为存续公司，股权投资的公司称为被投资公司( 下同) 。根据出资时间 不同，股权出资可以划分为两种情形：一是公司设立时公司设立人或发起人以股权作为 出资形式投资设立公司：二是在公司运营阶段，公司原股东或新股东用股权出资，此种 情形下的股权出资将直接导致公司注册资本的增加。 特点是事物区别于其他事物的显著标志，股权出资与公司法规定的现金出资及其 他现物出资【l j 方式相比，体现出以下特点： 1 股权价值的不稳定性 由于公司股权价值需要根据公司净资产或证券市场的交易价格来确定，而运营中公 司的净资产随公司经营业绩好坏处于不断变化之中，证券市场的交易价格也易受市场行 情等诸多因素影响变动不居，导致股权的价值具有很大的不稳定性。尤其是上市公司股 权，价格暴涨时，能使小股民一夜间摇身变成大富翁，暴跌时可致股市投资者倾家荡产。 最为典型的是美国1 9 2 9 年的股灾，在这场股灾中数以千计的人跳楼自杀，仅仅在1 0 月 2 9 日这一天，就有十几位金融大亨从自己高高在上的办公室楼上跳了下去。一位在股市 中损失惨重的投资者，不得不将自己喜爱的汽车以1 0 0 美元卖掉，但当时拥有1 0 0 美元 现金的人已经不多了。i ! 】虽然，其他现物的价值也并非一成不变，如股东用以出资的 实物、知识产权，其价值也会发生变化，但其不稳定性远不及股权。 2 股权出资程序的繁琐性 投资者以股权以外的其他方式出资，往往只涉及出资者、被投资公司、被投资公司 其他股东三方当事人，由此构成的法律关系单纯，出资程序也相对简单，出资者一般只 需办理出资标的产权转移手续，然后申请公司股东名册登记及工商登记，出资程序即告 完成。股权出资则不同，其涉及利益主体多，有股权出资者、存续公司、被投资公司、 被投资公司和存续公司其他股东，相互问的法律关系颇为复杂，出资程序也相应繁琐。 投资人以股权出资时必须对股权价值进行评估，涉及国有股权的还应由国有资产管理部 ”j “现物出资”是学者在翻译国外文献的时候采用的一个词语，是指在公司设立和发行新股时，股东以现金以外的 财产或权利出资作为股份的对价，取得股东身份的种出资方式是与现金出资相对应的出资方式这种非现金形 式出资在日本公司法中称为“现物出资”，在英美法系被称作“非现金股权约因”，其外延都非常广泛我国公司法 上有实物出资，实物多披理解为有形资产，主要包括建筑物、厂房、机械设备、运输工具等有形的生产资抖而现 物的范围要广泛的多，除了实物以外还可以包括请如专利技术、股权、债权、劳务、商誉等无形财产和权利。 1 美 罗恩英萨纳，资本市场，薛迪安译，电子版：h t t p ：w w v e r y s t o c k c o r e a d o n l i n e z b s c 0 0 7 p h d 2 ，百大学硕士学位论文 股权出资的理论与实践研究 门对评估结果进行核准、备案。【3 】股权出资登记不仅包括被投资公司的设立、变更登记 还包括存续公司的股东名册变更登记和工商变更登记。 3 股权出资后果的资本派生性 股权出资发生被投资公司对其他公司的转投资，由于股权是虚拟资本，股权出资并 不会直接增加社会实体资本总量，如果对股权出资比例和以股权出资获得的股权再出资 不加以限制，完全可能出现股权投资虚增社会资本的现象。为说明这一点，我们先做一 个假设：甲和乙各出资5 0 0 万成立一个注册资本1 0 0 0 万的a 公司，各自拥有a 公司5 0 的股份。然后甲和乙各以a 公司4 5 的股份( 按评估各为4 5 0 万) 出资，a 公司出资9 0 0 万，共同成立一个注册资本1 8 0 0 万的b 公司。这时，市场上就出现了一个注册资本1 0 0 0 万的a 公司和一个注册资本1 8 0 0 万的b 公司，但实际运营的资本还是只有1 0 0 0 万。也 就是说1 0 0 0 万的资金派生了2 8 0 0 万的注册资本。如果甲、乙、a 公司、b 公司再分别 以现金、股权出资，那么市场上将会出现c 、d 、e 等公司，甲和乙最初的1 0 0 0 万元 就可能派生了几个亿的注册资本。有学者指出，对以股权出资如果不加以适当限制的话， 会助长经济的泡沫。1 4 4 股权出资具有杠杆效应 股权出资发生被投资公司对存续公司的转投资，股权出资的生效同时意味着投资者 将自己的股权转让给被投资公司，被投资公司取代股权出资者地位成为存续公司的新股 东。当存续公司的几个股东联合起来以本公司股权投资设立新公司时，很容易造成这样 一个局面，即存续公司的股权集中在被投资公司手中，被投资公司成为存续公司的控股 股东，而被投资公司的控股股东完全可以通过操纵被投资公司达到对存续公司的控制目 的。被投资公司的控股股东以被投资公司为支点，运用很小的力撬动存续公司，可见， 股权出资可起到杠杆作用，这或许是公司实践中投资者青睐股权出资的重要原因之一。 ( 二)股权出资与相关制度辨析 1 股权出资与公司收购 我国证券法规定，采取协议收购方式，收购人收购或者通过协议、其他安排与 他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当向 该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是，经国务院证券 监督管理机构免除发出要约的除外。 5 】在以股权出资时，当出资的股权超过了某一上市 公司已发行股份的百分之三十，会触及到公司收购。股权出资由此成为获取上市公司控 【3 】京工商发 2 0 0 4 1 2 号 股权投资甓记管理办法第3 条 h 帧功耘，井淘，论公司的出资形式，月旦民商法研究( 1 ) ，公司法发展之走向，清华大学出版社，2 0 0 4 ，1 1 6 嘲中华人民共和国证券法( 2 0 0 5 年修订) 第9 6 条第l 款 3 ，百大学硕士学位论文 股权出董 的霹i 论与实骨l 研究 制权的一个手段。尽管上市公司的控股权人变更为新设公司，但基于股权出资者对新设 公司可能享有的控制权，上市公司仍然不可能摆脱股权出资者的控制。证券法规定 了关于强制性要约收购的但书，排除了证监会特许时对要约收购免除的情形。上市公 司收购管理办法则细化了这一规定，上市公司股份转让在受同一实际控制人控制的不 同主体之间进行，股份转让完成后的上市公司实际控制人未发生变化，且受让人承诺履 行发起人义务的，收购人可以向证监会提出豁免申请。”。 2 股权出资与公司合并 公司法上的公司合并是指两个或两个以上的公司依照公司法规定的条件和程序，共 同组成一个公司的法律行为，公司合并分为吸收合并与新设合并。而西方各国反垄断法 中合并一词既可以指企业间的完全融合，也可以指一个企业控制另个企业全部和部 分，而原有企业并不因此而在法律上消失的情况。它既可以指财产型的企业联合，也可 以包括经营型、人事型联合。”1 显然，股权出资是一种以资本为手段的合并行为，属于 后者，即原有公司并不从法律上消失，而是通过股权形成密切的联合关系。股权出资和 公司合并的相同之处是，两者都可以导致公司规模壮大，形成企业集团。此外，在公司 吸收合并时，存续公司也不在法律上消失。两者的不同点在于：股权出资是公司股东的 民事法律行为，而公司合并则是合并公司之间的行为。 3 股权出资与转投资 转投资是公司的商业投资行为，通过转投资，可以实现资产与股权的置换。股权出 资本质上也产生资产与股权置换的法律后果。两者的区别之一是数额限定的不同。我国 公司法规定货币出资的比例不得少于百分之三十，因而股权出资占公司资本总额的 比例最多不得超过百分之七十：我国公司法取消了对公司转投资数额的限制，但公 司章程对转投资数额另有限定的除外。转投资与股权出资最根本的区别在于：股权出 资是股东的行为，用于置换股权的资产是在其他公司中所享有的股权：而转投资是公司 的行为，用于置换股权的资产是基于他人的出资而形成的公司财产。 4 股权出资与循环持股 股权出资行为实质上将产生股权与股权置换的结果，次出资行为的完成就产生一 个循环持股。按照股份持有的方向依次循环持股，使得出资者通过迂回间接的方式仍然 能够保有原有股权。同一资产上产生了两个或两个以上股权，必然导致公司资本虚增。 当公司负债不变时，公司总资产和净资产皆虚增，而公司实有资产并未增加，甚至可能 实质减少，使交易相对人误认为公司资本雄厚，从而做出有违真意的交易判断。因股份 1 6 12 0 0 2 中国证券监督管理委员会令第1 0 号上市公司收购管理办法第4 9 条第1 款。 1 7 l 王蚝斌，企业集团法律比较研究，北京大学 版社，2 0 0 4 ，7 7 嗍中华人民共和国公司法( 2 0 0 5 年修订) 第1 5 条、第1 6 条、第2 7 条第3 款、第8 3 条 4 广西大学硕士学位论文股权出资的理论与粤溅研究 或出资额之计算与比例，与公司之法律地位及所发生之法律效果息息相关，为防止公司 以迂回间接的方法持有股份或出资额，规避有关规制关系企业的法律规定，我国台湾地 区公司法第3 6 9 条之1 1 明定关系企业( 有控制与从属关系之公司以及相互投资之公 司) 股份或出资额之计算方式：计算本章( 第六章之一：关系企业) 公司所持有他公司 之股份或出资额，应连同下列各款之股份或出资额一并计入：1 、公司之从属公司所持 有他公司之股份或出资额；2 、第三人为该公司而持有之股份或出资额：3 、第三人为该 公司之从属公司而持有之股份或出资额。”1 ( 三)股权出资的本质分析 对股权出资的本质分析，不可避免的要触及股权性质的争论。关于股权的性质，学 者们认识分歧较大，主要有下列四种不同的看法：( 1 ) 所有权说。该说主张股权就是物 权中的所有权，认为在公司中并存着两个所有权，即股东享有所有权，公司法人也享有 所有权，并称之为所有权的两重结构。( 2 ) 债权说。该说主张股权实质上是债权，股东 与公司之间是一种债的关系。( 3 ) 社员权说。该说主张股权是社员权，是股东在法人内 部拥有的权利与义务的总称。( 4 ) 股权独立权利说。该说在揭示上述三种学说都存在着 理论上的缺陷后，提出了个新的学说，主张股权既不是所有权也不是债权，更不是什 么其他权，而是公司法赋予股东的一种独立的权利，也就是说股权是与所有权、债权、 社员权等传统权利并列的种独立的权利形态。 对股权性质的以上四种学说，鉴于文章的主旨，此处不愿花费过多的笔墨直接加以 批驳。需加以指出的是，四学说以传统民法理论的僵化思维去探究股权的性质，必然走 进理论的误区并在实践中陷入困境。笔者的立场是，股权就是所有权，是股东对公司资 产享有的所有权，而且是地地道道的按份共有“。民法基本原理告诉我们，设定权利是 为人在外部世界确定条件和限度，因此设定权利，是直接针对外部世界的某一部分，通 过赋予权利人控制、作用那一部分世界的能力，以达至目的。这些部分，就是权利客体。 “从权利客体入手区分不同的民事权利，是因为法律在不同的客体上设定权利，必然要 依据客体的自身状况合理设计权利的内容和保护方法，权利客体的本质属性与特点必然 影响乃至于决定权利。“”权利的其他要素主体和内容，尽管也有区别权利性质的作 用，但不如客体来得根本，只是客体不能在理论和实践中被误解误读。具体到股权的客 唧赖源河，台湾公司法之沿革与课题，载江平赖源河，两岸公司法研讨，中国政法大学出版社，2 0 0 3 ，5 6 所谓按份共有，是指两个或两个以上的人对同一顽财产按照份额享有所有权。股东对公司财产属于典型的按份共 有，具体体现在：l 、股东的法律地位基于其拥有的份额，股东权利义务的大小取决于其拥有的股份份额2 、股东 有权在股东大会上就公司的重大问题进行表决。股东大会就其实质，是按份共有人( 股东) 共同决定共有财产( 公 司财产) 命运的过程。3 、股东有权取得股息和红利，这种收益直接来自于股东的投资财产，与实物所有权中的收益 具有相同的性质。4 、股东有权了解公司的经营情况，查阅有关业务资料，从而间接控制公司资产的经营。可见，股 东对公司财产的权利符合按份共有的一般特征 1 1 1j 龙卫球，民法总论，中国法制出版社，2 0 0 l ，1 3 8 l 习盂勤国，物权二元结构论中国物权制度的理论重构，人民法院出版社，2 0 删，4 9 5 股权出资的霸l 论与实践研究 体而言，比较一致的观点认为是股份。“”因此，要搞清股权的性质，首先必须厘清股权 客体股份的性质，即对股份必须从理论和实践上正确地解读。 股东享有股权的前提是拥有股份有限公司的股份或有限责任公司的出资额，由于股 份与出资额二者在性质上并无本质区别，故为论述的方便这里直接称股权的客体为股 份。“股份”概念可以在不同意义上使用，既可以作单独概念使用又可以作集合概念使 用。“”前者是从“计算单位”这一初始意义上使用的，后者是从“由同类个体事物构成 的不可分割的整体”意义上使用。而作为股权客体的股份，正是集合概念意义上的股份。 作为集合概念使用的“股份”是由一定数量的单独概念的个体股份所构成的一个集合体， 具体说来，某一股东所享有的公司资产数量就表现为拥有公司股份的数额，即公司资产 的份额。因此股份可进一步描述为股东享有的公司资产份额。将股份描述为股东享有的 公司资产份额，己隐含着将股东拥有的东西进行了法律上的抽象。公司股份源自于股东 的出资，而股东的出资形式，根据我国现行公司法的规定，包括货币、实物、知识 产权、土地使用权等可以用货币评估并能转让的财产。可见，除货币以外能够作为股东 向公司出资的财产是纷繁复杂、多种多样的。但公司章程的记载和登记机关的登记都是 确定的，并不会造成公众的误解。之所以如此，是因为股东的出资不管采何种方式，都 以一定的货币数额来计算，即折算金钱以换算成股份，亦即人们通常所说的作价入股。 在这里，某一实物或某一权益已经不重要了，重要的是以财产价值为内容的资产。因此， 在公司制企业里，无论是公司章程确定并载明的，还是公司登记管理机关登记的，一切 财产均折成价值状态的股份。一言以蔽之，股份是每个股东享有的价值形态的公司资产 份额，是一种法律上抽象的物。 将股权的客体股份，界定为价值形态的公司资产份额、一种法律上抽象的物， 能否得出股权的性质就是物权呢? 按照传统物权理论恐怕不行。因为按一般理解，物通 常是有体物，传统民法和物权法的大多具体制度都是以有体物为出发点的，德国民法 典第9 0 条还明确规定：“本法所称的物为有体物”。我国学者在其物权法草案建议稿 中也规定：“本法所称物指能够为人力控制并具有价值的有体物”。“”以物权的客体是有 体物来反驳股权的物权性质看似理由充足，但问题是物权的客体难道必须是有体物吗? 通过有体物来把握权利的概念与法律发展早期人们的实体化思维有关。自罗马法创造 “物”和“所有权”概念以来，有体物便是衡量财富多寡的唯一标准，而其他财产权利 ( 如债权) 则因其无形而很难为人们更好地理解。因此，人们习惯于将权利转化为物时， 才能更真切地感受到权利的拥有。将权利转化为物时权利的转让如物的交付一样形象生 动，易于理解。进而规范理念上的权利通过法律拟制而取得了“无体物”的地位。然而 有体物与无体物的分类只是罗马人的一种天才设想，并不是事物的必然。有体物与无体 、物的分类，只能反映物的外部特征，不能揭示物的内在本质。而且权利被归入无体物， 1 1 3 1 程台红，试论股权的客体，法学，2 0 0 0 ，1 ：左传卫著，股东出资法律问题研究，中国法制出版社2 0 0 4 ，1 9 4 胡吕银，股权客体研究及其意义，法学论坛，2 0 0 3 ，4 梁慧星，中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社，2 0 0 0 ，6 6 ，百大学硕士学位论文股权出董 的理论与实践研究 就导致了权利与权利客体的混淆。 民事法律关系建立的目的，总是为了保护、获取或分配转移某种利益，民事权利客 体所承载的利益是民事权利和民事义务联系的中介。这些利益虽可从不同角度进行分 类，但皆可归结为财产利益和非财产利益。因此，民事权利的客体为各种财产利益和非 财产利益。物权作为财产权中的一种，其客体当为财产利益。但作为物权客体的财产利 益必须能为特定的主体所直接支配。直接支配是物权的基本要素之一，是能为他人感知 和把握的特定主体与一定的财产利益之间的直接联系。其表明的是特定主体对一定的财 产利益的可控性，亦即法律赋予特定主体对一定财产利益的自始至终的控制力。至此， 物权客体可定义如下：物，是能为特定主体所直接支配的财产利益。“”物以实物形态和 价值形态存在，而股权的客体股份，是每个股东能直接支配的价值形态公司资产份 额，是价值形态的公司财产，这再清楚不过的表明，股份是价值形态的物。股权的客体 既然是物，股权的性质就是物权了，而且是表述财产归属关系的所有权。 否定股权所有权说的主要理由有两个：一是股东个人并不能直接支配公司财产；二 是股东享有所有权与公司法人所有权相冲突。“”仔细推敲这两个理由都难以成立。 首先，所谓股东不能直接支配公司财产，是因为没能正确解读“直接支配”的含义。 直接支配是“法律赋予物权人对一定财产利益的自始至终的控制力，其基本含义在于不 管财产处于何种状态，物权人都与财产有权利义务上的关联性，能够实施直接影响一定 财产利益地位和命运的行为。”“”股东通过行使表决、收益、取得剩余资产和处分股权 的权能的方式，来对其投资到公司中的财产进行支配和控制。只是这种直接支配不像实 物所有权那样表现为对财产的直接占有、使用和处分，而是表现为对公司资产价值的支 配和控制。 其次，公司享有由股东投资形成的法人所有权，即公司法人所有权，只是一些学者 的主观臆断。他们的理由主要有：股东出资应办理财产权转移手续，且不能收回，因而 会发生所有权的转移，股东丧失所有权；股东出资后，不能就其出资直接主张任何物上 的权利；公司处分其财产的行为由股东大会或董事会决议决定，股东的个人意志并不对 其产生影响。“”我们承认股权确有不同于一般所有权的特点，具有特殊性，如股权是价 值形态公司财产所有权，股权是按份共有关系的所有权，但不能就此得出股东一旦向公 司出资其财产所有权就移转给公司的结论。法律设立公司法人，其目的决不应是为了使 投资人丧失所有权，或者使公司对公司财产享有所有权。公司作为一种企业组织形态和 独资企业、合伙企业一样，本身并不具有转移财产所有权的功能，私人老板投资设立独 资企业，怎么没有人说私人老板一旦投资就丧失投资财产所有权? 公司利用股东的财产 从事经营活动，必须以实际占有股东的财产为前提。这就要求股东必须向公司移转出资 财产的占有，表现为实物形态财产的交付和价值形态财产凭证的交付。所有权不以占有 物权二元结构论中国物权制度的理论重构，人民法院出版社，2 0 0 4 ，4 3 股份有限公司法律问题研究，中国检察出版社，1 9 9 8 ，u 7 物权二元结构论中国物权制度的理论重构，人民法院出版社，2 0 0 4 ，8 4 物权法新论北京大学出版社，2 0 0 2 ，3 4 6 7 国虎国彬勤兴勤林孟雷孟周 ；g 股权出费的理论与实践研究 为必要条件，所有人不占有财产，所有权依然存在并具有效力，除非财产与所有人之间 的关系无法得到法律上的确认。这是物权法的基本原理。因此，股东向公司移转出资财 产的占有，并不表明其所有权的丧失。如果承认企业占有国有资产就享有企业所有权， 这些国有资产就可能成为集团所有制，或者在私有制基础上被占有、使用，其结果必然 是取消国家所有权，进而取消国家财产的全民所有制，侵犯全体人民的经济民主权利。 【2 0 l 登记机关将股东出资财产登记在公司名下，完全是出于简化交易手续，方便交易的需 要，是一种技术【2 i 】处理。如同企业法人设立分支机构也要办理财产的移转占有手续，分 支机构经营期间取得的财产同样登记在分支机构名下，但并没有人认为企业的分支机构 就取得了财产的所有权。作为中国国内最大的私营企业之一的希望集团所经营的财产同 样登记在希望集团名下，怎么没有人认为希望集团的投资老板刘永行( 福布斯2 0 0 5 中 国富豪排行榜第5 名) 四兄弟丧失了所有权? 至于“公司处分财产的行为不受股东个人 意志的影响”，这是由于没有准确把握公司的内在经营机制。公司以其特有的治理结构 分离按份共有财产的所有和经营，股东大会的决策本身就是股东意志的体现，而董事会 只是执行股东意志。董事会的经营意思决定也要体现股东的意志，即使偏离或违背股东 的意志，也可通过系列的监督机制来加以补救。公司法人所有权的理论不成立，确立 股权所有权性质的最大障碍就被扫除。 确立了股权的所有权性质后，接下来值得思考的问题是，股东用以出资的，究竟是 股权( 所有权) ，还是股权的客体股份，一种价值形态的物? 应该说，我国法律文献 【2 2 】和公司法学者一致采用的“股权出资”措辞，并不妥适，因为权利本身是不能用来出 资的，用以出资的只能是权利中蕴涵的财产利益。如果说股权出资，就是拿所有权本身 出资，那么我国公司法规定的货币出资、实物出资都是在用所有权出资，出资方式根本 不用在细分为货币、实物及其他财产，股东出资的都是权利。如果权利本身可以出资， 势必导致理论上的混乱。股东出资后，公司对股东出资的财产享有的权利无论称为占有 权【2 “，还是经营权，总之是公司对股东出资的各种权利享有权利，这样，一种权利倒成 了另一种权利的客体，权利本身和权利的客体混为一谈，权利三要素主体、客体、内容 的区分不再有意义，当一种权利成为另一种权利的客体时，意味着权利将在客体与权利 i 加1 杨晓青，物权法( 草案) 用股权代替国家的所有权足又一化公为私的法律陷阱，法学时评网，俐1 胛i n t i m e n e t 2 0 0 6 一0 3 1 7 ”i j 公司只是法律拟制出来的抽象民事主体，公司制度犹如一种打包技术，使公司债权人、公司员工乃行政机关等不 必要跟每一个股东进行谈判，将原本由股东作为主体的各种法律关系经过打包后放在公司名下，从而使法律关系单 纯化，节约交易成本 田1 1 9 蚰年1 2 月2 0 日国务院办公厅转发科技部关于建立风险机制若干意见的通知第三部分第( 七) 条规定“资 本运作的主要方式是战略投资方式，还可以采用股权投资、可转换证券等多种方式进行投资”：中国证监会2 0 0 1 年4 月5 日公布的拟发行上市公司改制重组指导意见( 公开征求意见稿) ) 第1 0 条对以股权作为出资，设立拟发 行上市公司的有关细则作出了规定：2 0 0 1 年1 0 月颁布实施的金融资产管理公司吸收外商参与资产重组与处置的暂 行规定第6 条( 4 ) 提到了金融资产管理公司可以以其拥有的企业股权作价出资，在原企业与外商组建外商投资企 业：京工商发 2 0 0 4 1 2 号股权投资登记管理办法明确为股权 f j 资发放通行证；2 0 0 6 年3 月1 日施行的创业投 资企业管理暂行办法第十五条则明确规定经与被投资企业签订投资协议创业投资企业可以以股权和优先股、 可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资