（民商法学专业论文）破产管理人选任制度研究(1).pdf

1 摘要 破产制度是为了清理不能清偿债务的债务人的财产，通过破产程序而 使债权人获得公平清偿的法律制度，这一制度提供了保障债权债务关系公 平、最终实现的途径。因此，在现代社会经济生活中，破产法有着非常重 要的地位。我国的破产法律制度创设于 20 世纪 80 年代中期，随着我国加 入世界贸易组织、国内经济体制改革进一步深化和民营企业的不断发展壮 大，破产法律制度所扮演的角色越来越重要。原有破产法律制度的固有不 足使其已经不能满足经济发展的需要，甚至在一定程度阻碍了经济发展。 在此背景下，新的破产法应运而生。这部法律立足于我国审判实践的需要 并充分借鉴了发达国家破产立法的经验，其重大突破之一是引入了破产管 理人制度。这是我国企业破产法中一项全新的制度，无论是理论上还是司 法实践中都对这一制度相对陌生，而破产管理人又在企业破产过程中起着 举足轻重的作用，直接关系到全体债权人的切身利益以及破产程序最终目 的的实现。因此，应对破产管理人及其相关制度给予高度的重视，从理论 上对其进行梳理，厘清各种法律关系，并对国外的破产管理人相关制度进 行比较研究，从而对这一制度有一个全面的认识和把握，这将有利于我国 破产管理人制度的理论完善，同时也将有利于司法实践中更好地掌握适用 破产管理人制度，发挥破产管理人制度应有的功效。在破产管理人制度中， 破产管理人选任制度是一个非常重要的组成部分，它是破产管理人运行机 制中的第一个环节，既决定了破产管理人能否在破产程序中正确地履行职 责，同时也决定着破产管理人的监督模式等其他的相关制度，因此对这一 制度进行系统研究有着非常重要的理论意义和实践意义。 本文第一部分从破产管理人制度的基础性问题入手，首先通过对古罗 马时代的管财命令制度逐步发展演变成为现代破产管理人制度的历史的追 溯，考察了破产管理人制度的历史起源及其演变；然后对破产管理人的概 念和特性进行了分析，通过对发达国家破产管理人采用的不同称谓及其立 法中对破产管理人作出的相关规定的分析和比较，将破产管理人的定义概 括为：破产程序启动后经有权机关按照法定程序选任的负责破产财产保管、 2 清理、评估、处理和分配等一切破产事务的独立组织。同时，全面分析、 介绍了破产管理人所具有的独立性、公正性、临行时、专业性和服务性特 性，力求形成对破产管理人的理性认识并进一步了解、掌握破产管理人概 念；最后就破产管理人法律地位这一破产管理人制度中最具理论性的问题 采用比较分析的方法，分别对大陆法中破产管理人的法律地位和英美法中 破产管理人的法律地位进行了综述和评价，对大陆法中破产管理人法律地 位问题存在的主流学说代理说、职务说、破产财团代表说、管理机构法人 说以及英美法中的信托关系说等诸多学说的优缺点进行了详细的介绍与评 析，并介绍了我国新企业破产法立法过程中就破产管理人法律地位问题所 存在的法定机构说与债权人代表说之争以及破产管理人法律地位对破产管 理人选任制度的影响，由此引导进入后文对破产管理人选任制度的具体研 究，同时也为展开后文的论述提供了理论背景。 文章第二部分就破产管理人选任制度展开全面、详实地比较与评析， 首先论述破产管理人的选任时间，对破产申请（受理）开始主义国家和破 产申请（受理）开始主义国家对破产管理人选任时间的不同规定进行了比 较分析，并对我国的相关规定进行评述；紧接着论述破产管理人的选任方 式，比较了法院选任、债权人会议选任和双轨制选任三种模式的优缺点， 同时也给出了对我国相关规定的思考；然后论述破产管理人的选任范围， 介绍各国实践中存在的自然人担任破产管理人和自然人或法人担任破产管 理人的作法，并评述了我国的相关司法实践；再后论述破产管理人的选任 资格，分别从积极资格和消极资格两个方面对国外的选任资格规定进行比 较分析，并阐述了对我国相关司法实践的认识；最后论述破产管理人的选 任人数，探析了选任一人为管理人和选任一名管理人为原则，必要时可选 任数名两种模式，并对我国相关规定进行评述。通过以上比较与评析实现 了对破产管理人选任制度的全面了解和把握。 文章最后一部分结合我国当前的司法实践提出了现行破产法及相关司 法解释 （尤其是 最高人民法院关于审理企业批产案件指定管理人的规定 ） 所规定的破产管理人选任制度所存在的部分问题，具体包括：建立临时管 理人制度问题、法院选任的监督制约问题、指定清算组为管理人问题、专 业机构选任问题、建立管理人资格考试制度问题、管理人名册使用问题和 3 同一管理人兼数案管理人问题，在对所存在问题进行分析的基础上提出了 如何完善这些问题的建议，以期为完善现行破产管理人选任制度提供借鉴 和帮助，最终逐步建立起一套适合我国国情和社会主义市场经济发展要求 的破产管理人选任制度。 关键词：关键词：破产管理人；破产管理人选任；选任时间；选任方式；选任 范围；选任资格；选任人数 1 abstract bankruptcy system is a legal system designed to liquidate debtors assets and pay off the debt, thus it could guarantee the fair repayment of debt. it plays an important role in modern economy. after china became a member of the wto, the reform process of our economic system has been furthered and private enterprises are becoming larger and larger. on the other hand, chinas old bankruptcy system, which was established in the 1980s, has been out of date so it would hinder our economic development to a certain degree. under such condition, a new bankruptcy law emerges to meet the demand of a new era. the highlight of this law is the establishment of bankruptcy administrator system, which is completely new both in theoretical and practical fields. it is necessary to attach great attention to theory research of bankruptcy administrator system, so that we can grasp its essence and further develop it. election system of bankruptcy administrators is an important component of bankruptcy administrator system. as the first step of bankruptcy administrator operation, the election of bankruptcy administrators determines not only administrators responsibility, but also the supervision of administrators and the related systems. so the research work of the election system of bankruptcy administrators is of great importance both academically and practically. for the above-mentioned reasons, this paper focuses on the election system of bankruptcy administrators for a systematic study and discussion. the first part of this paper deals with the fundamental issues of bankruptcy administrator system. it explores the origin of bankruptcy administrator system, gives a general introduction to the concept, characteristics and status of bankruptcy administrators, and then provides a solid theoretical foundation for the following discussion. in the second part, the paper discusses the selection system of bankruptcy administrator via introduction, comparison and evaluation of both foreign and chinas legislations and judicial decisions. to be more specific, the part deals with the following issues: when and how to select bankruptcy administrators, 2 who could be selected as bankruptcy administrators, the qualification and number of would-be bankruptcy administrators. thus it provides a comprehensive grasp of the selection system of bankruptcy administrator. finally this paper discusses some of the problems in chinas current bankruptcy law and the related judicial interpretations, and provides some advice on how to overcome these problems and perfect our legal system. key words: bankruptcy administrator; selection of bankruptcy administrators; selection time; selection mode; candidates for selection; qualification of bankruptcy administrators; number of bankruptcy administrators 1 目目 录录 引引 言言 . 1 一、破产管理人制度概述一、破产管理人制度概述 . 3 （一）破产管理人制度的起源 . 3 （二）破产管理人的概念和特征 . 4 1破产管理人的概念 . 4 2破产管理人的特征 . 5 （三）破产管理人的法律地位 . 6 1大陆法中破产管理人的法律地位 . 7 2英美法中破产管理人的法律地位 . 11 3我国破产管理人法律地位的学说及其对管理人选任制度的影 响 . 13 二、破产管理人选任制度比较与评析二、破产管理人选任制度比较与评析 . 15 （一）破产管理人的选任时间 . 15 1破产管理人选任时间比较分析 . 15 2我国破产管理人的选任时间及其评析 . 17 （二）破产管理人的选任方式 . 19 1国外破产管理人选任方式比较分析 . 19 2我国破产管理人的选任方式及其评析 . 24 （三）破产管理人的选任范围 . 25 1破产管理人选任范围比较分析 . 25 2我国破产管理人的选任范围及其评析 . 26 （四）破产管理人的选任资格 . 27 1破产管理人选任资格比较分析 . 27 2我国破产管理人的选任资格及其评析 . 29 （五）破产管理人的选任人数 . 30 1国外破产管理人选任人数比较分析 . 30 2我国破产管理人的选任人数及其评析 . 32 三、我国破产管理人选任制度存在的问题与完善三、我国破产管理人选任制度存在的问题与完善 . 34 （一）建立临时管理人制度问题 . 34 2 （二）法院选任的监督制约问题 . 36 （三）指定清算组为管理人问题 . 37 （四）专业机构的选任问题 . 39 （五）建立管理人资格考试制度问题 . 40 （六）管理人名册使用问题 . 41 （七）同一管理人兼数案管理人问题 . 42 四、结语四、结语 . 44 参考文献参考文献 . 46 1 引引 言言 破产是债务人不能清偿到期债务，法院根据有关当事人的申请，将 债务人的财产依法分配给债权人的特定的法律程序。 其最终目的就是保 证全体债权人公平受偿， 保障破产财产的公平分配。 1用于规范破产法律 行为的破产法是现代商法中一个非常重要的组成部分， 具有程序法和实 体法的双重属性。在程序法上，它是民事诉讼法的特别法，规定了破产 案件的管辖、破产的申请与受理、破产原因、债权申报、债权人会议、 破产宣告、和解程序、重整程序、清算分配、程序的终结等制度；在实 体法上，它又是民法的特别法，规定了债务人的破产能力、破产债权、 破产财产、破产费用、共益债务、破产宣告的效力以及破产法上的撤销 权、取回权、别除权、抵销权等制度。作为规范和保障市场经济有效运 行的重要法律制度之一，破产法在现代社会中扮演着不可或缺的角色。 在现代经济社会中，破产法已经成为判定一个国家、一个社会的信用法 制发展状况的重要标志。 中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会 议于 1986 年 12 月 2 日通过的 中华人民共和国企业破产法 （试行） （以 下简称“旧破产法” ）是新中国的第一部破产法。由旧破产法和民事诉 讼法中的企业法人破产还债程序共同构成的我国企业破产法律制度在 当时阶段的经济建设中发挥了巨大的作用： 它改变了国有企业不能破产 的旧观念，促进了企业优胜劣汰竞争机制的建立，为我国经济的健康发 展、市场经济体制的初步建立立下了汗马功劳。 但是，旧破产法由于存在条文简单、制度不够完善、不便实务运作 等诸多不足，逐步不能适应现代市场经济发展的要求，甚至在一定程度 上阻碍了社会经济的健康发展。在此背景下，第十届全国人民代表大会 常务委员会第二十三次会议于 2006 年 8 月 27 日通过了新的 中华人民 共和国企业破产法 （以下简称“新破产法” ） ，该部法律已经于 2007 年 6 月 1 日正式实施。 新破产法充分借鉴了国外先进的破产法律制度， 并全面总结了我国 司法审判实践的经验。应该说，该法是一部能够适应社会主义市场经济 1 谢俊林： 中国破产法律制度专论 ，北京：人民法院出版社，2005 年版，第 256 页。 2 体制和世界贸易组织要求的全新法律。新破产法创设了一些新的制度， 同时也对一些原有的制度进行了修改、完善，而且还根据我国国情针对 一些重大问题作出了特别规定。在这些新的改变中，最大的亮点之一就 是引入了国外破产法律制度普遍采用的破产管理人制度。 破产管理人作为破产财产管理机构的一个专门称谓， 在绝大多数国 家破产立法或商法典中均有规定，只是具体称谓略有不同。我国旧企业 破产法中的清算组从严格意义上讲并不能算作是破产管理人的一项具 体称谓。 “清算组”这一称谓尽管清楚、直观的表达了它在破产程序中 的职责和功效，但又失之于浅直、单一，难以涵盖破产财产管理机构的 多重功能，没有体现出现代破产法上的应有之义。因此可以说，破产管 理人是我国新企业破产法中一个全新的概念。从“清算组”到“破产管 理人”这一概念的转变是我国破产法律制度的一项重大突破，预示了破 产管理人制度将在我国今后的企业破产程序中起到非常重要的作用。 法律既为促进人类文化的一种手段， 人类文化既为随了时代变迁的 东西，那么，我们自应创造活法，废止死法，创造动法，废止静法，庶 几文化不至停滞，人类亦得以进步了。 2可以说，破产管理人制度的建立 是法律服务于社会经济发展的必然要求， 显示了我国破产法律制度与国 外先进破产法律制度相接轨的发展轨迹。同时，破产管理人制度的建立 也是进行破产程序的必然要求。 破产程序能否公正、 高效、 顺利地进行， 破产程序的目的能否最终实现，债权人是否能够公平受偿，都与破产管 理人制度有着密不可分的联系。从某种意义上来说，整个破产程序都是 以破产管理人为中心而推动的，自破产程序宣告开始到破产程序终结， 所有与破产财产的管理和处分相关的程序都是经过破产管理人来完成 的。因此，对破产管理人制度的探讨在当前有着重大的理论意义和实践 价值。 2 吴经熊： 法律哲学研究 ，北京：清华大学出版社，2005 年版，第 10 页。 3 一、一、 破产管理人制度破产管理人制度概述概述 破产程序对于各种有利害关系的人都会产生实质的影响， 甚至影响 到社会公共利益诸如劳动者的失业等方面， 特别是直接关系到参加破产 程序的债权人的受偿利益。 3破产财产的管理和处分则是破产程序中非常 重要的一个环节，有着承上启下的功效，是破产程序顺利进行、债权公 平受偿的关键所在。因此，由谁来负责破产财产的管理和处分成为破产 立法理论研究的一项重要课题。 破产程序中的债权人和债务人之间固有的对立关系决定了二者中 的任何一方都难以保证公平、公正地管理、处分破产财产。在个案中即 使双方都有很高的道德水平，并且切实能够在破产财产的管理、处分中 做到公平、公正，但毕竟存在合理怀疑的可能性，难以使所有当事人和 利害关系人信服。因此，由债权人或者债务人作为破产财产的管理、处 分人是不可行的。如果由法院来对破产财产进行管理、处分，其性质和 地位能够保证公平、 公正， 但之似乎又与国家司法机关的身份不相符合。 破产财产的管理、处分事务是非常繁琐、庞杂的，法院把太多精力投入 到破产财产的清算与管理中，将是司法资源的极大浪费，而且破产财产 管理中所大量涉及的财务和企业管理专业知识也是法官所不具备的。 因 此，为了有效地维护债权人和债务人之间的利益，同时又减轻法院的工 作负担，就必须寻求一个独立、公正的第三方，使债权人和债务人均能 接受，同时又能够得到法院认可的专门的破产财产管理机构，这就是破 产管理人 4。 （一）破产管理人制度的起源 近代民商实体法和程序法几乎都可以从罗马法中找到其雏形， 破产 管理人制度也概莫能外。在古罗马时代，自力救济是债权救济的主要方 式，债权人在胜诉后是通过自行执行来实现自身权利的，因此破产程序 与个别债权的强制执行程序并无区别。此外，债权人还可以采取对债务 3 邹海林、王仲兴： “论破产程序中的债权人自治” ，梁慧星主编： 民商法论丛 （第 2 卷） ，北京：法律出版社， 1994 年版，第 156 页。 4 我国新破产法未对破产清算管理人、 破产重整管理人和破产和解管理人加以区分， 将其统一称为管理人并加 以规定。本文仅对破产清算管理人及其相关制度进行探讨，未将重整和和解程序包括在内，文中所称破产管理 人及制度如未特别说明均指破产清算管理人及制度。 4 人人身执行的方式清偿债务，诸如债务人的自由、名誉、身体和生命均 可作为执行对象， 甚至多数债权人可肢解债务人尸体以达公平分配之目 的。 后来， 以委任财产为主要方式的财产执行制度逐渐建立并获得发展。 法官可依债权人之请求，发给管财命令，允许债权人占有债务人全部财 产。管财命令应当公布，其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分 配。此种制度即被视为后世破产制度的起源。 5 但是，这里的管财命令只相当于今日之破产宣告，至于此后财产如 何保管、变价和分配，以及分配之顺位等，均由债权人自行办理，此即 债权人自助主义。同时，法律还规定，宣告债务人财产交债权人占有 30 日后，债权人可为财产之变价而申请法院就债权人中选任财产管理人 （magister） ，由他充当拍卖财产的特别负责人，且采取总括的拍卖方 式。然而，实际上由于法院发布管财命令到财产之变价分配之间所需时 间较长，应有专人负责管理债务人的财产，故有时由该财产管理人兼负 管理之责。所以，财产管理人中已经包括了破产管理人的内容，因而罗 马法之财产管理人制度可视为破产管理人的源头。 罗马帝制以后，改破产财产总括拍卖为个别拍卖，其程序较之总括 拍卖更为复杂，所需时间也更长，更有设置专门的管理人之必要。立法 乃规定必须选任财产管理人（curator） ，即相当于今日之破产管理人。 6而后，破产案件的处理权限逐步归于法院。但在破产宣告后，破产财产 的管理和清算工作繁杂沉重，加上大量的法律和非法律事务掺杂其间， 法院难以胜任，因此有成立清算组织的必要。此项制度发展至今，便形 成了现代的破产管理人制度。 （二）破产管理人的概念和特征 1破产管理人的概念 纵观各主要国家的破产立法， 均无一例外地在破产程序中设立了破 产管理人， 只不过具体称谓有所不同。 大陆法一般称之为 “破产管理人” ， 美国法把破产管理人称为“破产受托人” （trustee） ，英国法称为“破 产接管人” （receiver） ，日本法称为“破产管财人” ，这些称谓反映了 立法者对破产管理人法律地位、性质的不同考虑。但各国设立该制度的 目的均是一致的，即全面接管破产财产，负责保管、清理、估价、处理 5 杨建华主编： 强制执行法、破产法论文选缉 ，台北：台湾五南图书出版公司出版，第 461 页。 6 陈荣宗： 破产法 ，台北：台湾三民书局，1986 年版，第 19 页。 5 和分配破产财产，全面负责破产清算事务，最终实现公平清偿，最大限 度的保护债权人的利益。 尽管各国破产法均未以条文的形式对破产管理人给出明确的定义， 但都通过具体条文对破产管理人的选任方式、任职资格、职责等作出了 规定。因此，为了确定破产管理人的概念，需要从多个方面进行综合分 析，力求全面地对其性质进行描述。首先，从其选任资格上讲，破产管 理人必须满足法律规定的条件，具备担任破产管理人的资格；其次，从 选任方式而言，破产管理人必须经合法程序指定。具备破产管理人的资 格并不就意味着一定是破产个案中的破产管理人。 要成为破产程序中的 破产管理人，必须由有权机构经法定程序选任其为破产管理人；最后， 需要对破产管理人的职责进行分析概括。从理论上讲，凡是为了顺利完 成破产程序， 最终实现破产目的而进行的符合破产法律规定的一切行为 都应属于破产管理人的职责范围。 这些职责包括但不限于全面接管破产 企业、保管破产企业的财产及一切相关资料、对外代表破产企业进行未 完成的经营活动、起诉、应诉等等。综合考虑以上各个方面，我们可以 将破产管理人的概念归纳为： 破产程序启动后经有权机关按照法定程序 选任的负责破产财产保管、清理、评估、处理和分配等一切破产事务的 独立组织。 2破产管理人的特征 （1）独立性。破产管理人作为破产程序的主导者，其产生虽然依赖 于破产程序的开始，但它并不依附于破产程序中的任何一方当事人：既 不是债务人的代理人， 也不是债权人的代理人， 更不是法院的附属机构， 具有完全的独立性。破产管理人的独立性具体表现在以下几个方面：首 先，破产管理人有自己独立的名称、独立的人员组成，并且是以自己的 名义对外实施民事行为；其次，破产管理人的行为不受法院、债权人、 债务人的不当干涉和约束；再次，破产管理人以自己的名义对所实施的 民事行为承担责任；最后，破产管理人一经产生，非依法定事由并经法 定程序不得撤换。 （2）公正性。在很多情况下，人们往往把公平看作是法律的同义 词；普遍的看法是，公平是法律所应当始终奉行的一种价值观。 7破产管 7 英彼得斯坦、约翰香德： 西方社会的法律价值 ，王献平译，北京：中国法制出版社，2004 年版，第 86 页。 6 理人的公正性是保证破产程序的最终目的获得实现的根本要求， 也是破 产管理人独立性的必然逻辑结果。破产管理人在对破产财产进行保管、 清理、评估、处理和分配的过程中需要做到不偏不倚，既不代表破产人 的利益， 也不完全代表破产债权人的利益， 而是以自己的名义履行职责， 客观、公正地管理破产财产，处理破产事务，最终确保所有破产债权人 公平受偿。 （3）临时性。破产管理人是在破产程序中临时组建起来的，其存 续与破产程序的始终相一致，因此具有临时性。破产管理人的临时性根 源于破产程序的制度目的， 即全体债权人公平受偿， 破产财产公平分配。 破产管理人的产生依赖于破产程序的启动，只有破产程序启动之后，破 产管理人才由法院或者债权人会议指定或者选任出来， 而随着全体债权 人公平受偿，破产财产公平分配，破产程序终结，破产管理人在破产程 序中的职责和使命也告完成，此时破产管理人已无任何存在之必要，应 予以解散。 （4）专业性。破产管理事务的复杂性、艰巨性决定了破产管理人 的专业性，即破产管理人不仅需要法律知识，同时还需要经济、金融、 财会知识以及企业运营管理知识，能够熟练处理管理破产财产、处理破 产事务所涉及到的法律、金融、企业运营管理等方面的业务。只有具备 这些专业知识，破产管理人才能从容应对、妥善处理纷繁复杂的破产管 理事务，完成自身使命。正因为如此，各国一般都对破产管理人的任职 条件规定有严格的专业要求，只有具备了所有这些严格的专业要求，才 能拥有破产管理人的资格。 （5）服务性。破产管理人作为一种中介服务机构，具有服务性特 征。破产程序启动之后，破产管理人是作为第三方公正地加入到破产程 序中来的，其本身并非破产债权债务法律关系中的利害当事人。在整个 破产程序中， 破产管理人只是凭借自身所具备的专业知识为破产程序提 供以破产事务处理为内容的服务， 并依据为此付出的劳动收取相应的报 酬。从这个意义上来说，我们可以把破产管理人称为一种特定的行业。 破产管理人提供专业服务并收取报酬的模式是一种标准的中介服务模 式，其实质就是一种中介服务机构，而中介服务机构最大的特性就在与 其服务性。 7 （三）破产管理人的法律地位 破产管理人的法律地位，是构建完善的破产管理人制度的理论基 石。只有明确了破产管理人的性质与法律地位，才能清晰界定其与债权 人、债务人、法院之间的关系，才能清理其本质与职能，才能解决其选 任、权利、义务、监督等实际问题，才能把握其行为的合理性，从而有 利于提高清算工作的效率。 8换言之， 破产管理人的法律地位是破产管理 人制度的基础性理论问题， 研究任何破产管理人相关制度都无法避开这 一理论基石，都必须对破产管理人的法律地位作出自己的回答。破产管 理人选任制度也不例外， 对这一理论问题的不同认识决定了破产法律制 度所存在的当事人主义和职权主义的分野， 而当事人主义和职权主义的 分野深刻影响着破产管理人选任制度的构建。由此可见，研究破产管理 人的法律地位有着极其重大的理论意义和实践意义。正因如此，学者们 对这一理论课题的研究一直长盛不衰， 在破产法的历史进程中形成了各 种学说。 1大陆法中破产管理人的法律地位 （1）代理说。代理（stellvertretung; representation）者，以 他人之名义为他人对于第三人自己为意思表示， 或为他人由第三人自己 受领意思表示， 因之直接使行为效力归属于该他人之行为也。 9代理说是 最早关于破产管理人法律地位的一种学说，该说以民法代理理论为基 础， 把破产管理人看作是代理被代理人的利益并以被代理人的名义参与 破产事务管理与清算的机构。代理说认为，破产管理人管理和处分破产 财产并非为了自己的利益，而是为了被代理人的利益；破产管理人在破 产程序中须以被代理人本人的名义管理、处分破产财产，因此引起的法 律后果，不是由破产管理人自己承担，而是归属于被代理人。破产管理 人虽然不是由被代理人本人委任而是由法院或者破产债权人会议依据 破产法的规定指定或选任，但仍具有私法性质上的代理人地位；更进一 步说，破产管理人享有法定代理人的地位。根据破产管理人所代理人的 利益方的不同，代理说又可分为破产人代理说、债权人代理说、破产人 和债权人共同代理说。 代理说的理论依据主要来自以下两点：其一，破产清算程序是一种 8 冯兵、朱俊伟： “论我国破产管理人制度的构建” ， 西南政法大学学报 ，2004 年第 5 期，第 89 页。 9 史尚宽： 民法总论 ，北京：中国政法大学出版社，2000 年版，第 510 页。 8 通常的民事程序，本质上属于非讼范畴。既然如此，在这种民事活动中 所出现的破产管理人，就不可能带有任何公权色彩，不可能是在执行国 家职务，而只能属于私法范畴，由此而形成的法律关系无异于一般的民 事代理。至于究竟代理何者，则视其利益归属而定。其二、破产管理人 在破产程序中的所作所为，无论是诉讼或者非诉行为，其行为后果均归 属于破产当事人的一方，而无论如何都不归属自己。这种现象，显然最 接近民法中的代理关系，因而破产管理人无疑属于代理人的范畴。 10 代理说虽然在一定程度上对一些破产法律现象作出了解释， 却因存 在无法克服的理论缺陷而遭受了其他各派学说的种种非难。 代理说的理 论缺陷主要表现在：第一，不符合设立破产管理人的初衷。设立破产管 理人的目的是防止由破产人或债权人管理破产财产对另一方的利益造 成损害。 11破产人和债权人之间的债权债务关系是根本对立的，破产管 理人无论是代理破产人还是债权人都会使相对方的利益遭受忽视或者 受到损害，从而失去破产管理人的中立性。第二，混淆了代理的基本观 念。破产管理人如果为他人的代理人，则应当以他人的名义而不是其本 人的名义从事破产财产的管理或者处分。 但是， 在各国破产司法实务上， 破产管理人都是以自己的名义进行各项法律行为， 具有独立人格。 第三， 按照代理理论，代理人在授权范围内的行为，其法律后果均归属于被代 理人，且其行为不得超过授权范围。但在事实上，各国破产法律都赋予 了破产管理人诸多权利， 这些权利的行使有时是为了维护处于对立地位 的债权人和债务人双方的利益。因此，破产管理人不论代理何方，其代 理利益都不可能彻底一致。 12第四，代理说与破产程序的性质不符。破 产程序既然是一种概括执行程序， 那么破产管理人的行为在性质上就应 具有强制执行的效力，这不是一般代理人可以做到的。 13 （2）职务说。职务说是与代理说长期相对立的一种主要学说，是 破产程序公力救济主义的产物。该说认为，破产程序在法律性质上是全 体债权人对破产人所进行的强制执行程序， 可视为国家强制执行机关对 破产人与破产债权人之间的公法关系。 破产管理人基于职务参加破产程 序，既不代表债权人也不代表债务人，而是具有公法性质的执行机关， 10 汤维建： “论破产管理人” ， 法商研究 ，1994 年第 5 期，第 46 页。 11 齐树洁主编： 破产法研究 ，厦门：厦门大学出版社，2005 年版，第 285 页。 12 汤维建： 破产程序与破产立法研究 ，北京：人民法院出版社，2001 年版，第 287 页。 13 邹海林： 破产程序和破产实体法制度比较研究 ，北京：法律出版社，1995 年版，第 234 页。 9 也就是将破产管理人视为强制执行机关的公务员， 将其行为视为职务行 为。在针对破产财团提起的诉讼中，破产管理人基于职务的需要而不是 破产人或破产债权人的授权而为原告或者被告。 归根结底， 职务说认为， 破产管理人行使权利的基础，来源于破产法关于破产管理人职务的规 定，破产管理人管理破产财产是破产法赋予的职务。 14 在职务说中， 出于对破产管理人在破产程序中的职务究竟是公法上 的职务还是私法上的职务这一问题的理解不同，也就是说，出于对破产 管理人职务性质的理解不同，职务说又可分为公法上的职务说、私法上 的职务说、兼具公法和私法性质的职务说。 职务说的理论根源来自于破产程序公力救济主义思想， 突出了破产 管理人的公权力色彩，更为符合现代破产立法的务实倾向，同时职务说 也能在一定程度上克服代理说的缺陷。但是，该学说本身也同样存在一 些自身难以克服的缺陷。首先，破产管理人虽然是由法院选任核准，其 职责由法律规定，但其只是一个临时机构，随破产程序终结而解散。这 就和法院的执行机关或国家公务员存在巨大差异。其次，在破产法律制 度中，破产管理人具有诉讼当事人地位，能够以自己的名义成为原告或 被告。如果把破产管理人认为是强制执行机关，那么将导致破产程序中 的执行机关成为执行标的的诉讼当事人，显然不符合传统理论。再次， 如破产管理人在破产程序中有不法行为， 则作为国家公务员或法院执行 人员，依法应以渎职罪追究其刑事责任，但实务中各国破产法并未有此 类规定。最后，虽然破产管理人依法对破产财产行使管理、处分职务， 但仍需借助私法裁判来处理某些财产争议。 当相对人不履行破产管理人 的指令时，也仍需向法院申请强制执行，这显然与公法上的执行机关相 去甚远。 （3）破产财团代表说。破产财团代表说又称为破产财团主体说、 机关说，相对于代表说和职务说，破产财团代表说是一种相对较新的学 说。 15该说认为，债务人的财产因破产宣告而成为以破产清算为目的而 独立存在的财产，这些财产整体人格化则形成破产财团，破产管理人是 这种人格化财产的代表机关。破产程序一经开始，债务人就失去了对自己 14 日伊藤真： 破产法 ，2001 年 3 月有斐阁全订第 3 版，第 116 页。转引自叶军： 破产管理人制度理论和 实务研究 ，北京：中国商务出版社，2005 年版，第 69 页。 15 汤维建： “论破产管理人” ， 法商研究 ，1994 年第 5 期，第 46 页。 10 财产的管理和处分权，该财产即成为独立法律地位的法人主体，以破产管 理人为其具有法律主体资格的代表机关。 16破产管理人执行职务、管理和 处分破产财产、行使权利和履行义务，均以破产财团的名义为之。归根 到底，破产财团代表说理论上主要包括了两个方面的内容：首先是对破 产财产性质的认识，其次是对破产管理人地位的认识。就破产财产的性 质，该说认为，破产财产基于破产宣告或者破产申请而脱离于破产债务 人， 成为不依附于任何其他破产法律关系主体而独立存在的新的法律主 体，即破产财团主体。就破产管理人的地位，该说认为，破产管理人是 破产财团主体的法定代表人，即所谓的破产财团代表。 破产财团代表说最大的特点和创新在于该说突破了传统学说将破 产财产视为破产法律关系客体的禁锢，创造性地把客体主体化，将破产 财团视为破产法律关系中的主体。 这样就能够合理地对破产财产的性质 和破产管理人的地位进行解释， 而且克服了代理说和职务说的一些理论 难点。例如，破产管理人因破产财团主体而成为破产财产诉讼的诉讼当 事人，破产管理人以破产财团承担履行破产管理职务时的侵权责任，在 学理上解决了代理说存在的代理人不能以自己的名义成为诉讼当事人 以及代理人无法代理侵权行为的难题。正是因为这样的原因，破产财团 代表说在推出后受到了理论界的普遍关注和赞同。 该学说是日本目前最 有力的通说，德国和我国台湾地区也由许多人主张此说。 17 但是，破产财团代表说同样也有缺陷。理论界对该学说的驳斥主要 集中在如下方面： 其一， 在破产程序中， 破产财产都是作为客体出现的， 是债权人行使权利的标的，对于破产管理人，则是其执行职务的对象。 到目前为止，未见各国立法及判例对破产财产法律主体地位的认同，其 目前仅存在于理论探讨而非司法实务中，因此也就失去了其存在的前 提。其二，按照破产财团代表说理论，破产财产整体人格化而形成破产 财团，该财团的代表机关就是破产管理人。因此，破产管理人应以破产 财团的名义处理破产程序中的各种事务。但是，无论在立法上还是在司 法实践中，破产管理人始终都是以其自己的名义从事各种活动，这显然 与破产财团代表说的主张不符。其三，根据破产财团代表说理论，破产 16 刘冰、韩长印： “论破产清算组的法律地位兼论建立我国的破产财团制度” ， 法学评论 ，1995 年第 3 期。 17 日石川明： 日本破产法 ，上海：上海科学院出版社，2000 年版，第 156 页。 11 管理人为破产财团的代表机关，因此在破产程序中，破产管理人就应当 依照破产财团的意思处理破产事务，而破产财团作为客体，具有物的属 性，没有任何思维，更无法表达其主管意思。实际上，破产管理人在处 理许多破产事务时， 都必须征得与破产财团毫不相干的债权人会议或者 法院的同意。 （4）管理机构法人说。管理机构法人说是由日本学者提出的，是 一种根据破产财产的法律性质来阐释破产管理人法律地位的学说。 该学 说认为，赋予破产财产以法人地位的主体资格并不恰当，而应赋予破产 财产管理人以法人资格。具体来说，应将破产财产管理人区分为管理机 构和执行者，对于作为管理机构的破产管理人，应承认其法人资格，并 认可其对破产财产的管理处分权。日本学者石川明认为，一方面，由破 产管理人进行的对破产财产的管理、 处分是通过压制作为本来的权利归 属主体即破产人的意见而实现的，在这一点上，该学说承认了职务说的 长处； 另一方面， 在合理说明作为破产管理人行为之结果的法律关系上， 它又认可了破产财团代表说的长处。 18结合两说的长处，自然得出结论： 作为破产财团管理机构的破产管理人应具有独立的法人人格。 与破产财 团代表说一样， 管理机构法人说一直是日本破产法理论界的一种有力学 说。 但是，管理机构法人说同样也存在理论缺陷。如果把破产管理人视 为完全独立的法人主体，那么它就与破产人失去了内在联系。再者，如 果把破产管理人视为执行者和具有独立主体资格的管理机构， 其违法和 失职行为造成的后果是否应由破产管理人承担？如果答案是肯定的， 那 么破产管理人的责任财产从何而来？如答案是否定的， 那么破产管理人 的独立性又如何体现？如果确认其责任财产从破产财团中开支， 那么其 与破产财团或破产人又属何种关系？以上疑问， 管理机构法人说实难从 破产理论上给出明确的解释。 2英美法中破产管理人的法律地位 与大陆法系国家对破产管理人的法律地位问题学说林立、 相互论战 的情况所不同， 英美法系独辟蹊径地以法律明文规定破产管理人为破产 法律关系中的受托人，从而形成统一认识，避免了学说纷争。 19英美法 18 日石川明： 日本破产法 ，上海：上海科学院出版社，2000 年版，第 157 页。 19 美国联邦破产法典第 323 条规定：破产受托人是财团的代表人，并以自己的名义起诉和应诉；英国破 12 中的破产财产受托人（trustee in bankruptcy）是指为了债权人的利 益，依法取得破产财产的人。受托人的义务是：调查破产财产状况；寻 找、收集