（民商法学专业论文）著作权侵权归责原则研究.pdf

引台 著作权关系着一个国家的文化命脉，其重要性不言 而喻。著作权的实现，依 赖于法律的保护。法律以国家强制力为后盾，使侵权者有所忌惮，权利人得以专 心致力于创作。我国著作权法在第一条即明确规定，制定著作权法的目的是 “ 保 护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于 社会1 义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会上 义文化和科 学事业的发展与繁荣” 。可见，著作权法寻求的最终目的，不仅仅是保护创作木 身，更在于促进社会整体文明的进步。要实现著作权立法的这一初衷，一首 先应通 过归责原则对著作权侵权行为予以正确认定， 使受侵害的著作权得到救济。因此， 著作权侵权归责原则实为著作权法律制度中最重要的问题之 一 。 目前我国学术界对著作权侵权归责原则的认识存在不同的观点，分歧的 卜 要 原因 在于 应针对“ 所有的民 事责任承担方 式， 探讨归责原则， 还是 仅就“ 损害赔 偿的责任承担方式”探讨归责原则。对此问题的不同认识，又直接导致对无过错 责任原则能否适用于著作权侵权领域产生分歧。鉴于此木文拟就我国著作权侵 权归责原则的适用提出管窥之见，以期能对我国著作权法律制度的完善有所裨 益。 第一部分著作权侵权概述 一、著作权侵权行为的含义 对于著作权侵权行为的含义，学理上存在不同的观点。日木学者认为侵犯著 作权即“ 无权而使用别人权利的客体，使别人的权利受到损害” 。i i i 国内有的学者 认为 “ 凡未经作者或其他著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自 利用受 著作权保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为” 。12 1有的学者认为，著作权侵 权行为是指 “ 未经版权人许可而从事了版权法授权版权人所控制、限制或禁止的 那些活动” 。13 1还有学者认为，著作权侵权行为， “ 是指未经著作权人的许可，违 反法律规定而擅自 行使著作权人权利或妨碍著作权人权利实现的行为。 ”i4 1 笔者赞 同最后一种观点。相对于其他定义而言，此定义较全面地涵盖了著作权侵权行为 的形态除了不法使用著作权人权利这种侵权形态之外，还包括了妨碍著作权 人权利实现的侵权形态。 著作权侵权行为的实质在于因他人的侵权行为导致著作权人的著作权及其所 含利益受到了侵害。也就是说，他人只要违反法定义务，实施侵权行为而造成对 著作人身权或者财产权的一部或者全部侵害的，就构成侵犯著作权，并应山 侵权 人承担民事责任。 二、著作权侵权行为的特点 ( 一) 著作权侵权行为极易 发生 这一特点是山著作权本身具有的无形性和可复制性决定的。 一 2一 无形性是著作权也足知识产权最t _ 要的特点，它把著作权与一切有形则 一 产及 就有形财产享有的权利区分7 f= 来。山于这种无形性，使得知识产权权利人之外的 使用人，因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。同时，也使得知识 产权权利人有可能 “ 货许三家”或 “ 一女两嫁” 。 所谓可复制性，是指作为著作权所保护的对象作品可以以有形的方式复 制，使其能够再现、传播，产生经济和精神效益。同时，正是这种可复制性，使 著作权侵权行为人有了可乘之机。 另外，著作权侵权行为侵害的对象是作品而非其载体，币 是因为侵害对象与 载体之间具有可分离的特点，造成了权利人对自己权利的控制力减弱，使得侵权 行为只有易发生的特点。因此，权利人的专 有权被他人无意侵犯的可 能性 i 实际 机会，要比物权等权利大得多，普遍得多。这就是说，基于无过错的主观状态而 给他人的著作权造成损害的情形容易发生，这决定了在许多情况下，著作权侵权 行为并非一般的民事侵权行为，而应属于特殊侵权行为，其归责原则亦应适川特 殊的归责原则。 ( 二) 著作权侵权行为日 益复杂 侵权行为数量日 益增多。 据统计，1 9 9 1 年至 1 9 9 9年这9年中，全国法院受 理的著作权纠纷案件以每年 5 . 8 3 % 的速度递增，共达 3 3 1 0 件，占各类知识产权案 件总量的1 1 % 。 近两年著作权案件的数量增长 较快， 1 9 9 8 年比上年增长6 3 % 1 9 9 9 年又增长 3 1 % 0 1 9 9 9年著作权案件的数量己经占到各类知识产权案件总垦的 1 7 . 5 % 。 在著作权纠纷案件中， 著作权侵权纠纷案 件占 绝大部分。, t 侵权行为所涉及的领域更加) l 一 泛，侵权方式专业性更强。伴随着现代科学技 术的迅猛发展，著作权侵权行为己经涉及到计算机程序、网络、卫 星传输、多媒 体、数据库、激光唱盘和视盘等众多方面。同时，著作权侵权方式的技术性和1 业性也随之增强。 ( 三) 著作权侵权行为的认定具有非固定性 与其他侵权行为相比较，对著作权侵权行为认定的非固定性特点更为明显。 也就是说，随着社会的发展变化，对于著作权侵权行为性质的认定变化较快，而 其他侵权行为性质的认定，则相对稳定一些。商业实践中出现的 “ 商品化权”即 是一例，因此我们应加紧对这种新出现权利的研究，以确定侵犯这种权利的行为 是属于一 般侵权行为还是特殊侵权行为，并最终确定该侵权行为应采用的归责原 则。 三、著作权侵权形态 著作权侵权形态，是指著作权侵权行为的不同表现形式，是对各类具体的侵 犯著作权行为的抽象和概括。区分各类侵权行为形态，无论在理论上还是在实践 上，对于确定各种著作权侵权行为所适用的归责原则具有极为重要的意义。 修订以前的著作权法以列举的方式规定了 巧 种著作权侵权行为的具休形态。 修订后的著作权法仍以列举的方式规定了 1 9种著作权侵权行为的具体形态。著 作权法的修订采纳了学者的意见，紧跟国际著作权保护的新趋势，结合新技术的 发展， 将侵犯著作权行为特征相同的归并在一起，并列举了许多新的侵犯著作权 行为的具体形态。即便如此修订后的著作权法仍然没有全面概括出侵犯著作权 的所有形态。 依照我国著作权法的规定，根据不同的标准，著作权侵权行为的形态主要可 以分为以下几种:以侵权客体的性质为标准，可以将著作权侵权行为划分为侵犯 著作人身权的行为和侵犯著作财产权的行为;以实施侵权行为的主观目的和行为 方式为标准，可以将著作权侵权行为划分为不法使用型侵权行为、不法享有型侵 权行为和妨碍型侵权行为+ 1 ;以侵权行为的表现以及它们与受保护作品的关系为 一 4一 标准，可以将著作权侵权行为妞分为11 .接侵权行为与 间接侵权行为，此种分类与 著作权侵权归责原则关系最为密切。 ( 一) 直接侵权行为 “ 直接侵权行为是指一种直接非法行使著作权人或邻接权人的权利或妨碍他 们行使这一 权利的行为，侵权人的行为直接涉及作品。 ” 曰 例如，在有著作权的作 品上改变作者署名方式，对作品内容进行t曲、修改，未经作者允许擅自 发表他 人作品，都是对作者著作人身权的直接侵犯。 在播放表演者表演时不公布其姓名， 在转播表演时随意删改，即是对表演者人身权利的直接佼犯。未经著作权人同怠 而以任何方式对作品予以复制、发行、改编、翻译、) 一 播、表演、展出、摄制影 片等，均构成对著作财产权的直接侵犯。未经表演者、) 播组织者、音像制作者 的同意擅自 使用其表演、广播节目、音像制品，也是对其财产权的直接侵犯。许 多国家的著作权法中都明文规定，直接侵犯著作权和邻接权的行为要承担法律责 任。 ( 二)间接侵权行为 间接侵权，是指 “ 侵权行为并未直接涉及到受著作权直接保护的作品或受邻 接权直接保护的表演、唱片及广播节目，而是因该行为为侵权行为提供了便利条 件，行为人自 觉或不直接地参与了侵权行为，从而对著作权人和邻接权人的合法 利益造成了损害。 ” 18 1 间接侵权行为是直接侵权行为的继续或实现的条件，因此许 多国家在著作权法中都规定了此类侵权行为。应注意的是，间接侵权行为只有法 律有明文规定的情况下侵权人刁 承担责任。从国外有关间接侵权行为的立法规定 来看，通常有以下 两种情形: 第一 种情形，某人的行为系他人侵权行为的继续或为他人侵权行为提供了便 利条件。这种情况一般称为 “ 共同侵权” 。这类侵权行为，一般有赖于直接侵权 一 5一 人的活动，且多发生在直接侵权行为之后，因此也 将它称为 “ 二次授权” 或 “ 从 出展 属 侵权” ( s e c o n d a r y in f r in g e m e n t ) 。 例如， 某甲 在国 外非法复 制了 他人的 作品 某乙则把复制品向该国进口，那么某乙的行为即构成共同侵权。同样，出代、 租和为出售、出租的日的而保存侵权复制附 ， ，也构成共同侵权。在许多 n 家， 出侵权复制品或为他人展出而提供侵权复 制品，同样构成间接侵权。又如，某甲 未经作者或其他版权人许可而上演其作品，则某甲系直接侵权;某乙为某甲 提供 演出服务场地，则某乙系共同侵权或厂 屯 次侵权。同样，为侵权演出提供演出i s 具， 设备等等，也构成间接侵权。l 述情形表明，此类行为之所以被认为是侵权行为， 是基于法律的明文规定。这类行为在构成要件上一般强调行为人 “ 明知或有理山 知道”的主观状态， 但也并非免除不知者的侵权责住，只是承担方式上有所区别。 9 1 英国 著作权法第2 2 -2 6条详细地列举了6 种 “ 二次侵权” 行为:( 1 ) 未经著作权人许可，故意将侵权复制物输入英国;( 2 ) 未经著作权人许 可， 在商 业中占有、出售、出租、展览、散发侵权复制物，或者在非商业过程中散发侵权 复制物，但达到侵犯著作权人利益的程度;( 3 )未经著作权人许可而制作、进 、 在商业中占有或出售、出租制作侵权复制物的工具;未经著作权人同意而通过电 信系统 ( 不包括广播或收入电缆节目服务)传输作品的行为;( 4 )为侵权行为提 供公共娱乐场所;( 5 )为侵权表演或侵权播放或侵权放映作品行为提供设备、允 许将设备安置在场所或提供用于侵权的录音或影片拷贝的行为。从英国著作权法 的规定可以看出，该法有关间接侵权行为的规定非常详细具体，任何为侵权提供 了方便的行为都可能构成侵权。应注意的是，该法规定，只有在行为人 “ 知道或 有理由知道”是侵权复制品的时候才承担责任。否则，被侵权人无权要求二次侵 权人赔偿损失，只能要求该人承担其他民事责任。澳大利亚 著作权法第 1 1 5 条第 3款也作了同样规定。此外，意大利、俄罗斯、美国等国的著作权法也规定 了 此类间接侵权行为。俄罗斯 著作权法除将销售、出租、进口等行为视作i; 1 接侵权行为外，还将运输、保存、占有侵权复制物的行为也视作侵权行为。n 0 1 第二种情形，某人虽未直接从事侵权行为，但山于特定社会关系的存在，依 法须对他人的侵权行为负一定责任。此类责任多见于监护人责任、雇主责任及委 托人责任。当无行为能力或限制行为能力人侵权时，其监护人应承担责任;当雇 员为完成本职工作侵权时， 雇主应承担责任;当受托人为完成委托事项而侵权时， 委托人应承担侵权责任。这就是代位侵权，即让第三人为侵权人的行为承担责任。 美国版权法中并无明确的为他人的侵权行为承担责任的规定。但是，最高法院在 1 9 8 4 年的s o n y 一案中指出: “ 版权法中 虽然没有这样的明示语言 ， 但并不排除让 一些自 身没有涉入侵权活动的当事人承担侵权责任。承担代位侵权责任，几乎存 在于版权法的所有领域中;而帮助侵权的概念则是更为广 一 泛的问题，即确认在某 些情形中 让某 人为 他人的行为负 责 是公正 的。 ” i i i 在美国， 有关代位侵犯版权的诉讼中，1 9 6 3年的 s h a p i r o是一个里程碑式的 案件。在该案中，第二巡回法院区分了两种类型的案件。第一类是 “ 房东 房 客”类案件 ( l a n d lo r d - t e n a n t c a s e s ) 。在这类案子中，由于房东己将房屋完全交 给了房客占有，他不可能知道房客的侵权行为，也不可能控制己经出租了的房屋， 因而 他不为 房客的 侵权行为负责。 第二 类是“ 舞厅” 类案 件 ( d a n c e h a l l c a s e s ) o 在这类案件中，山于娱乐场所的管理者能够直接控制房屋设施，而且直接获得了 收益，即观众为观看侵权表演而支付了费用， 所以 他对侵权表演负有责任。 在 s h a p i r o一案中， 被告是一个大 连 锁店的主人， 他的一 个承租者 销售了 侵 权录制品。 法院认为，商 店主 人与 承租者的关系更 接近于“ 舞厅” 类而非“ 房东” 类案件，即使他不知道侵权也应该负责。法院还认为，它所判处的代位侵权责任 既不过于严厉，也不显失公平。因为，商店的主人完全有能力制止承租者的侵权 行为。同时，商店的主人也从侵权活动中获得了明显的和直接的收益。 s h a p i r o 一 案提出了 判定 代位侵犯 版 权的 两 个标准:一 是 侵权者 有能力 制i l .侵 权活动，二是侵权者山 侵权活动获得了直 接的 经济收益。 在 1 9 7 1年的 g e r s h w i n 一案中，第二巡回法院再次重申了这一标准:“ 即使不存在雇主雇员关系，如果 一个人有权利有能力监管侵权活动，i flu 且也从这种活动中获得了直接经济收益， 那就有可能存在代位责 任。 ” 1 12 1 侵犯版权中的代位侵权，在美国也引起了 激烈的争论。在制定 1 9 7 6年 版 权法的过程中， 4 些人甚至主张免除某些企业1 - ，如弹子房或夜总会主人的责 任让他们不必为某个独立的演出者，如乐队指挥的侵权负责。这一建议遭到了拒 绝。众议院的报告讲述了其中的原因: “ 版权法有一个早己确立的原则，即任何 违反版权所有人排他性 权利的人都是侵权者，包括那些被认为是相关的或代位的 侵权者 的理山 委员会已作出决定，不存在改变现有法律并极大地侵蚀公开表演权 ， ，1 1 3 1 综上所述，间接侵权包括帮助、促成、唆使他人侵权的行为，或使他人直接 侵权的后果得以延伸或扩大的行为。n 1 “ 间接” 在这里有两种不同的含义。其 - 是指某人的行为系他人侵权行为的继续，从而构成间接侵权;其二是指某人须对 他人的侵权行为负一定责任，而他自己并没有直接从事任何侵权活动。“ 在直接 出版印制侵权出版物的人之外，发行者以及为侵权物品或侵权活动提供仓储、运 输、场地、机器等等的人，亦即我们常说的间接侵权人或 共同侵权人 ( c o n t r ib u t a r y i n f r i n g e r ) ， 在 确 认 其 侵 权责 任 成立 时， 则 真 的 应考 虑 过 错责 任 原则了， p 5 1 即应以 “ 明知和有理由知道”作为主观要件。 第二部分著作权侵权归责原则探讨 一、著作权侵权归责原则概述 ( 一) 著作权侵权归责原则的概念 一 吕一 “ 归 责” ( i m p u t a t io . i m p u t a t io n , z u r e c h n u n g ) , 在德 国 学 者 拉 伦 茨 肴 来， 足 指“ 负 担 行为 之结果， 对受 害人而击 ， 即 填补其 所受之损害” 。 6 ! c : -l r 则认 为 归责是指: “ 决定何人，对于某种法律现象，在法律价值判断上 应负担其责仟而 言 ” 。 1 17 1 我国学者认为: “ 归责的含义，是 指行为人因其行为和物件致他人损害的 事实发生后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律 应以行为人的过错还是应以己发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑 等作为 价 值判断标准，而 使行为 人承 担侵权责 任。 ” ( 1 8 1 著作权侵权归责原则，是指以 何种根据确认和追究著作权侵权行为人的民事 责任，它所解决的是著作权侵权民事责任的基础问题。t妇于 一定的归责原则决定 着著作权侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、 损害赔偿的原则和方法等，因此在著作权侵权行为的认定中采取何种归责原则， 既表明立法者对不同侵权行为的 价值判断，又是立法者以法律形式确定的强制性 利益分配方案。 ( 二) 著作权侵权归责原则体系 从单一的过错责任向过错推定、无过错责任发展，足当代著作权侵权归责原 则的发展趋势。正如恩格斯所说: “ 原则只有在适合于自然界和历史的情况下才 是正确的。 这是对事物的唯一唯物主义的观点。 ( 19 1 特定的归责原则只有在特定 的具体社会条件下刁 会发挥其对社会发展的促进作用。面对科学技术的巨大进步 和社会生产力水平的迅速提高以及现代社会结构日益复杂化，侵权行为归责原则 必然会随之发生变化。因此，我们不能固守单一的过错责任原则，而应建立起多 l g 的归责原则体系。所谓归责原则体系，是指各归责原则所组成的只有内在逻辑 联系的系统结构。归责原则体系的建 _)y ，不仅可以充分发挥单个的归责原则的价 值和各归责原则的综合调整作) 】 ，而i l 是构建俊权法的系统结构、使侵权法规范 符合 “ 形式合理化” 要求的必备条件。可以说归责原则系统化也是侵权法系统化 的 标 志， 衡 量 一 个国 家 的 侵 权 法体 系 是否 完 整、 合 理， 在 很 大 程 嗽上 取 决 于其 是 否建立了 合理的归责原则体系。 那么我国的著作权侵权归责原则体系是怎样的昵?根据我国民法通则的规 定， 将侵权行为分为一 般侵权行为与特殊侵权行为，对一 般侵权行为适用过错责 任原则，对特殊侵权行为主要适用过错推定责任原则、无过错责任原则。众所周 知，著作权法属于民事法律的范畴，因此，著作权侵权的归责原则也不得与氏法 总的归责原则相背离。当前学术界对于著作权侵权的归责原则体系存在较大争 议。一种主要观点认为，对于权利人的 “ 物权之诉” 适用无过错责任原则，对于 权 利 人 的“ 债 权 之 诉 ” 适 用 过 错 责 任 原 则 r zn )一 种 主 要 观 点 则 认 为 ， 我 国 著 作 权侵权行为 仍然适用过错责任原则，而胜 将来的立法也仍然坚持这一原则。( . i 7 笔者认为，当前理论界对我国著作权侵权行为归责原则的认识之所以存在分 歧，主要有三个方面的原因:混淆了“ 知识产权侵害行为”与“ 知识产权侵权 行为”的概念，我国民法通则没有关于物上请求权的规定;民法通则对于民 事责任的独特规定。尽管学者们对侵权行为归责原则的不同认识尚未对司法实务 产生实质性影响，但是在理论界却造成了一系列混乱，不利于我国建立完整的侵 权行为归责原则体系，在一定程度_ l 也对物权法的制定产生不利影响。因此有必 要从理论上对这个问题进行探讨:到底是针对 “ 所有的民事责任承担方式”探讨 归责原则，还是仅就 “ 损害赔偿的责任承担方式”探讨归责原则。 停止侵害、排除妨碍、消除影响原本属于物上请求权的范畴，民法通则将它 们与作为债权请求权的赔偿损失规定在一起，共同作为侵权人承担侵权民事责任 的方式，这导致学者们把归责原则的讨论范围扩大至所有的民事责任承担方式。 但是事实上侵权行为的归责原则应当只是就损害赔偿请求权而言 的，而与其他民 事责任的承担方式无关。 圈目 前我国在著作权侵权领域奉行的是过错责任原则和 过错推定责任原则， 基本上达到了t r i p s 协议要求的保护水平。 但是为了与t r i p s 一 s o- 协议的要求完全接轨，不能忽视无过错责任原则的适用。应在我r id 建立起以过错 责任原则和以过错推定原则为、无过错责仟原则为辅的多元化著作权侵权归贡 原则体系。 ( 三) 损害赔偿与著作权侵权归责原则 1 .“ 著作权侵害行为，与 “ 著作权侵权行为，的区别 对民法上侵权行为 ( t o r t )的认识，必须首 先有对其上位概念的认识。这个概 念就是“ 侵害行为” ( i n j u r i o u s a c t ) ， 它是 1 个中性的概念，即只要客观卜 造成了 对他人权利的侵害，就属于侵害行为，夕 个 不考虑行为的违法性。因此a t 非所有的 侵害行为都承担民事责任。如果行为人的行为具有违法阻却性，如正当防卫、紧 急避险等，则当然不承担法律责任。另外即使是违法的侵害事由，也j 非所有的 侵害行为均承担侵权责任。只有在行为人卜 观上具有过错，或虽无过错但法律有 特别规定要求其承担损害赔偿责任时，刁 作为侵权行为处理。如果行为人没有过 错，但客观_ l 侵害了他人的权利，且行为人无正当抗辩事由，即具有违法性的情 况下，除非法律有规定，否则权利人不得主张侵权行为法上的损害赔偿请求权， 而只能向对方主张物上请求权或准物_ l 请求权。iz 3 i 事实上，著作权侵权行为与一般意义上的民事侵权行为并非完全相同。尽竹 二者在中文中都使用 “ 侵权”一词，但 牛津法律大词典将后者译为 “ t o rt , 而将前者译为“ i n f r i n g e m e n t . i n f r i n g e m e n t 的 解释是: “ 违反制定法而侵犯属于 他人的权利，这个词大多用于有关侵犯版权、专利权、商标权或外观设计权的场 合。 ”二者的区别，正如郑成思先生指出的: “ 在一般意义上，t o rt的范围要稍窄 些， 它只覆盖了 负 有损害 赔偿责 任的 侵权。而i n f r i n g e m e n t 的 覆盖而较宽， 它除 了把 t o rt涵盖在内，还涵盖了一 切侵犯他人权利或利益的行为。从字面 卜 看，你 只要进入了 ( i n ) 他人的圈 ( f r i n g e ) ， 即只要有了 侵入 事实， i n f r i n g e m e n t 即lif 确 于 定， 用英 文讲， 就 是 e s t a b l i s h i n g in fr in g e m e n t ( 佼 权成立) 。 这华 绝小再以 什 么主观状态、实际损害等为侵权成立的前提，而可以立即予以制止、要求恢复原 状等等。 至于 进一 步 探究i n f r i n g e m e n t 之下 包 含的t o rt 是否能 构成后者，则 要符 合过失、实际损害等要件。 ”2 4 u 正足山于我国在翻译中误用了 知识产权佼权 这个概念，在一定程度上也导致了上述对 于 知识产权侵权行为归责原则的分歧。 而关于 i n f r in g e m e n t 的涵义，在台湾地区翻译得比较准确，其一般的表 述均为 侵害知识产权 、 侵害著作权 ，采用的是一个中性的概念。需要ii i na 的是， 台湾地区对于过错责任原则在知识产权法l 的适用，也只是局限于损害赔偿责 任。 ”2 5 / 因此，笔者建议我国在今后的理论研究中应当将 “ 侵权行为”这个概念 特定化，以防止上述混乱的进一步蔓延。 2 .我国独特的民事责任立法体系与物上请求权 民法通则第 1 0 6条第 2款规定: “ 公民、法人山于过错侵害国家的、集体的 财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 ”从这一规定看，民法通则 是针对所有的民事责任讨论侵权行为归责原则。民法通则专设一节 ( 第六章第四 节承担民事责任的方式)对承担民事责任的各种形式加以规定。它们是:停止侵 害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失; 违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉等 1 0种形式。其中 “ 修理、重作、更 换”和 “ 支付违约金”属于典型的合同责任形式，其他各种形式均可适用于 侵权 责任。该法第 1 1 8 条又专门 对知识产权的侵权和救济作了具体的规定，即“ 公民、 法人的著作权 要求停止侵害、 ( 版权) 、专利权、商标权受到票 窃、篡改、假冒等侵害的，有权 消除影响、赔偿损失” 。在此基础上， 条都规定了对于著作权侵权行为 赔礼道歉、赔偿损失等民事责任” “ 应当根据情况， 著作权法第 4 6条和第 4 7 承担停止侵害、消除影响、 需要指出的是，以上法律规定的背景是民法通则没有关于物上请求权的规 定。而停止侵害、排除妨碍、消除影响等责任形式，原本是民法对物权的特殊保 一 】 2一 护方法，传统民法理论称之为物 l 请求权或物权i青 求权。它是指 “ 物权的圆满状 态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为回复其物权的圆满状态，得清求妨害人 为定行为或不为一 定行为的权利。须汁意的是，各种损及物权圆满状态的妨害 行为，虽须有客观的违法性，但妨害之人是否主观_ 卜 存在过失，对于物权清求权 之 成立 并 无 影响，。 26 / 著作权作为法律拟制的一种权利，包含双重内容，即人身权和财产权。其中， 财产权具有下列与物权相同的特征:其一 ，二者都是静态的财产权利，即财产支 配权， 物权人和著作权人对其标的物享 有在法律规定的范围内独占 使用的权利; 其二，二者均为绝对权，即都以权利人以外的社会一般人为义务主体，任何人对 于他人的物权和著作权均负有尊f . 、不得侵害的义务;其三，物权与著作权均有 排他rj_ 。在物权关系中，物权人享有排除他人一 涉、妨碍其行使物权权能的权利， 在著作权法律关系中，除法律规定的可以合理使用和强制许可使用的情形外，著 作权人有禁止他人使用其作品的权利。由于 著作权具有以上与物权相同的本质特 征，所以完全可以在著作权保护中运用物权的保护方法。 物上请求权，包括三种请求权:返还原物请求权、排除妨碍请求权和预防妨 碍请求权。根据大陆法系的民法原理，对于停i r . 侵害、消除影响、 排除妨碍等民 事责任的承担方式，实际上是侵害物权所产生的责任承担方式。在修改后的著作 权法中即适用了排除妨碍请求权和预防妨碍请求权。其第 4 9条规定: “ 著作权人 或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的 行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向 人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。 ”这时对法院来说，只 要中请人提供担保，法院就可责令被中请人停止侵害和采取保全措施，而不必考 虑被申请人的主观过错。这是由 物土请求权的特点决定的，与归责原则无关。 停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还则产等形式，被视为民法对物权的特 殊保护方法。类似情况还有消除影响、恢复名誉、 i l ; 礼道歉等形式， 通常被作为 保护人格权及知识产权的法律方式。x2 7 1 民法通则将它们作为民事责仟的各种不同 门 责任形式予以 集中规定， “ 无疑是一种创举，在理论 和实践 都有重要意义” 12 8 1 但是 “ 没有区分这些民事责任承担方式分别在什么条件 卜 适用，导 致学者和实务 部门都认为只要有民事责任的承担，就必然有侵权行为或违约行为的产生。ii : 足 这种错误导致知识产权界的专家认为，只要有民事责任的承担，就意味着侵权行 为己经成立” 。四停止侵害是一种民事责任的承担方式，但这并不等于只要承担 停止侵害的民事责任就是承担侵权责任，这不是在逻辑上能得出的必然结论。尽 管在民法通则颁布后的十多年间，我国民法学界大量的相关学术文章都认为可以 就停止侵害等属于物上请求权范畴的民事责任承担方式进行归责原则的探讨，但 笔者认为这种理解是片面的。正如姚欢庆博士所指出的: “ 由于我国没有规定物 _ l 请求权，因此法律在规定侵权行为应当承担的民事责任时，都往往将木来应当 属于物上请求权范畴的民事责任承担方式也纳入其中。这样就导致我们的学术界 认为侵权行为所承担的民事责任除损害赔偿外，还应当包括停止侵害等民事责 任。 ”/3 0 / 随着我国民法法典化，尤其是物权法的制定，可以肯定，物上请求权这 一重要制度必将为我国民法理论与物权立法承认和确立。 3 .只有损害赔偿责任是确定侵权行为归责原则的依据 从各国侵权法的发展来看，侵权行为的归责原则都是只对损害赔偿请求权而 言的。侵权行为归责原则在古代表现为结果责任， “ 迄至一1 一 七八世纪，终于 抛弃 了结果责任主义，采用过失责任主义，建立完整理论体系，达到了鼎盛时代。在 工业革命之后，经济活动剧增，工业灾害等意外事故频繁发生，责任保险应运而 生，过失责任主 义再经修正， 就若干特殊危害，决定采取无过失责任制度” 。阳 无论过错责任还是无过错责任，都是依据损害赔偿请求权确定归责原则。如 法 国民法典第 1 3 8 2条规定: “ 任何行为使他人受损害时，因r i 己的行为而致使损 害发生之人，对该他人负赔偿的责任。 ”第 1 3 8 3条规定:“ 任何人不仅对因其行 为所引起的损害，而且对因其过失或懈怠所造成的损害，负赔偿的责仟。 ”此后 一1 4 一 制定的 德国民法典 、( f木民法典 、 意大利民法典 、 荷兰民法典等均作 如此规定。3 2 3 从上述立法可以看出，这些国家和地区关于侵权行为归责原则的规 定均是针对损害赔偿而言 ，这一点即使在英美法系国家也不例外。 1 8 4 6年，英 国制定了 不幸事故法( f a t a l a c c i d e n t s a c t ) ,其中第一条规定:致人死亡， 若是因故意或过失的不法行为而发生， 行为者应负 损害赔偿责任。 ” 1 :3: l 英国( 1 9 8 8 年著作权、外观设计与专利法第 9 7条规定，在著作权侵权诉讼中， “ 如梁事实 证明被告在侵权之时不知道、也没有理山认为其行为所及之作品一享 有著作权，原 告则不能要求损害赔偿，但不影响其要求其他救济方式。 ”0 4 1 可见在英国，行为 人的过错是与其承担损害赔偿责任联系在一 起的，而与其承担的其他责任无关。 从侵权行为的概念来看，归责原则也是与 损害赔偿紧密联系的。在大陆法系， 侵权行为的定义实际上是由法典或法律规定的，学者们的描述大都是围绕法律条 文来展开。法国学者们依据 法国民 法典第 1 3 8 2 条和第 1 3 8 3 条提出了 侵权行 为责任的三个要件:过错: 损害; 过错与损害之间的因果关系。c s:.l“ 从 纯粹的侵权行为的构成来看，如果不考 虑损害赔偿问题，对于侵权行为的认定， 应当不需要以有损害为构成要件。即只要侵权人确实侵犯了权利人的权利，同时 存在符合过错及违法性构成条件，即可以有侵权行为的成立。此时并不需要考虑 行为人的行为是否对权利人造成了损害。需要损害事实这个构成要件，正是因为 侵权行为所表现的后果必然为损害赔偿责任的承担。而根据大陆法系的法学理 论，没有损害则无赔偿可言。 ” 1 6 1 因此在确定侵权行为的构成要件时，必须有损 害存在这一条件。而王泽鉴先生将侵权行为的概念表述为 “ 因不法侵害他人的权 益， 依法律规定， 应对所生损害负赔偿责任的行为。 侵权行为的法律效果在于 损 害 赔 偿 ，。 ;3 了 从以上论述可知，侵权行为的归责原则只是与损害赔偿有关，而与其他民事 责任的承担方式无关。但是仍需说明，无论是采取无过错责任归责原则，还是采 取过错责任归责原则，在司法实践中的处理往往是相同的，即只有侵权人要承担 损害赔偿责任时法官刁去考虑被告的过错问题。至于其他民事责任的承担方式， 一 1 5一 不需要考虑行为人的过错。但是从理论上将这个问题阐述清楚，特别是确定我国 侵权行为归责原则的适用范围，即依据什么请求权讨论归责原则，无论对于知识 产权理论还是我国整个侵权行为法的建设都是有益的。 二、著作权侵权归责原则的立法例 迄今为止，在我国著作权侵权的民事责任领域，没有学者否认过错责任原则 的适用。争议的焦点就在于是完全适用过错责任原则，还是给无过错责任原则留 下一点适用的空间.这一问 题，虽然在中国还远远没有解决，但在国外已 有立法 实践。虽然我们要关注中国的特点，但是也不应拒绝借鉴国外成功的经验，更不 必徒劳地重复别人多年前已否定的理论. 丈 一) 国 外立法 适用无过 错责 任原则的 成例 1 .英美法系国家的判例 1 8 9 2年，英国 王座法庭的一则出 名判例，曾 被认为是法国、 德国 现代无过错 责任出现前的一个典型例子。在该判例中，一家拍 卖商拍卖了一件不属于委托拍 卖人所有的物品。虽然该拍卖商也与委托人有 ( 类似我国抄袭者与出版者之间的) 担保合同，同时也再无其他过失， 但法院仍判拍卖商侵权。 叫 / 同样是英联邦国家的澳大利亚， 其 版权法从框架到内 容， 均出自 英国法。 在过错责任与无过错责任的规定上，也与英国法基本相同。只是有一点在澳大利 亚法中更明 确。从该国1 9 6 8 年的 版权法至今， 历经多次修改， 但其中第1 1 5 条从未变更。这一条明白无误地把 “ 无过错侵权人”称为 “ 无辜侵权人”( 这是 直 译l n n o c e n t l n fr i n g e r ) 。 这就是 说， 首 先认定 这种无过 错行为 属于 侵权， 然后再 一 ! 6一 规定如何减轻这种侵权人应负的侵权责了 。这是山于澳大利亚司法实践或判例法 远不如英国发达，故不能只等判例加以解释，须在成文法法条中特别点明。对此， 澳大利亚版权学家j i m r i c h e t s o n 在其十多年前的 (on 识产权法一书中，曾更明 确地告诉读者: “ 请注意， i n n o c e n t ( 此处可译为 “ 无过错” )并不能使侵权人 免除侵权责任，只可以 使他减轻赔偿责任，但亦不能减到低于其应支付的赔偿。 ” 在美国， “ 当某人未经版权所有者同意而行使其专有权时即构成侵权 美国 注释法典第 1 7编第 5 0 1条 ( a )款 。侵权无需故意，善意侵权 ( i n n o c e n t i n f r i n g e m e n t ) 也要承担责任。甚至作者创作自 认为是其独立构思的作品， 在非故 意并且是未察觉到的情况下 借用了他人的作品，也可能构成无意识侵权 ( u n c o n s c i o u s i n f r in g e m e n t ) . 3 9 早 在1 9 3 1 年的b u c k 一 案中 ， 最高 法院 就 指出 “ 根据版权法，( 在认定侵权时) 侵权的意图是不必要的。 ” 在 1 9 6 7 年的布赖特 特 恩斯音乐公司诉哈里森音乐有限公司一案中，法院裁定 “ 披头士” 演唱组中的乔 治 哈里森侵犯了 “ 齐云”过去录制的一首歌曲的版权。尽管出于无意，也构成 了实际的票 ( 窃。看来哈里森曾接触过前一首作品 ( 指他曾经听到过这首歌的演 出) ， 由 于哈 里森的 作品 我亲爱的 洛德 和前 一首 音乐 他是如 此的 好 非 常 相像，法院断定，哈里森没有蓄意票 1 窃，尽管他无意地抄袭前一首作品，但 “ 下 意识告诉他头脑中并没有记住的那首歌” 。在该案的上诉过程中，被告指出: “ 依据下意识的复制而作出版权侵权的认定，这不是一个好政策。 ”第二巡回法 院对此进行了反驳。法院指出:“ 当被告的作品复制了原告的作品，并且被告是 善意的忘记了自己 的作品来自 于原告的作品， 这种 无辜复制仍可构成侵权。 这在本巡回区并非新的法律。我们不认为这个做法与独立创作享有版权作品 的规定之间有什么冲突。 根据版权法，侵权的意图不是必要的 ，这是早己确立 的。此外，从实际的角度来看，如果允许以意图无辜作为版权侵权的辩解， 那么，由此而产生的问题就会极大地破坏国会意图赋予版权所有人的保护。 ” a n 善意侵权的概念对复制权、演绎权、发行权、表演权和展示权均适用。因此， 在与布赖特 特恩斯一案相似的情况下，也许一个作者无意中根据一部以前的作 一 1 7一 品创 作了 一部作品，因而不可 避免地侵害了 原始版权所有者所享有的 演绎作品的 专 有 权 。 。 、 侵权的意图虽然在侵权的认定上不起作用， 但在赔偿数额的确定上却起着很 大的作用。美国 版权法第 5 0 4条第 3款规定: “ 当 版权所有人举证证明，并 且法庭也判定，侵权人是故意侵权，法庭可依据其自由裁量权，将法定赔偿金增 至不高于5 万美元。当侵权者举证证明， 并且法庭也判定， 该侵权人没有意识到， 而且也没有理由知道他或她的行为构成了侵犯版权，法庭可依据其自由 裁量权， 将法定赔偿金降至不低于 1 0 0美元。 ”1 9 8 8 年，又将上述数字分别改为不高于 1 0 万美元和不低于 2 0 0美元.由此可见，无辜侵权只有在确定法定赔偿数额时才给 予考虑。 而且， 无论如何考虑， 至少还要赔偿 1 0 0 美元或2 0 0 美元。 美国众议院 有关1 9 7 6 年 版权法的 报告说: “ 第5 0 4 条第3 款第2 项关于 无辜侵权者 的规定，一直是一个广泛讨论的题目。当侵权者 没有意识到，而且也没有理由 知道他或她的行为构成了侵犯版权 ，允许将法定赔偿金降低至 1 0 0美元， .这一 例外已 足以排除偶尔的或个别的无辜侵权中的莫须有的责任。而且，它也足以区 别诸如广播组织和新闻 报纸出 版者，因为它们在这类侵权诉讼中地位尤其脆弱。 在另一方面， 通过确立一个现实的侵权责任的最低限 度， 这一规定也保留了它应 有的威慑作用;它不允许侵权者仅仅因为原告未能反驳被告无辜的主张而逃脱责 任。 ”4 2 7 2 、大陆法系国家的规定 法国 1 匆5年修订的 知识产权法典在保护版权上被认为是比 较极端的， 它 没 有 规定 对 无过 错之 侵权 人的 任 何免责。 就 是说， 不论 侵 权者的 主 观状 态， 只 要客观行为构成对权利的侵犯， 则在下禁令、 可获赔偿等事项上， 被侵害人均可 提出请求。法国 版权保护条例虽未明确谈到 “ 过错责任”或 “ 无过错责任” ， 但它是将版权保护、专利保护等收入一部统一的 知识产权法典 ，这一部法典 在行文上应是前后一致的。 在该法前半部分的专利保护条款，即第l .6 1 5 -1 条， 一 ! a- 侵权责任部分被分为三段。第 一 段规定: “ 一切侵害专利权人依本法享有的诸项 权利的行为，均构成侵权” ，没有例外。第二段规定:“ 侵权人应负民事责任” ， 也是泛指。第三段规定:“ 然而，如果提供销售、提供上市、自行存储侵权产品 之人并不同时是侵权产品的制作人，则只有其确知该产品系侵权产品的事实，方 负民事责任。 ”而在同一法的版权条款中，则只有上述三段中的前两段。所以， 可以 认为法国 版权法中， 没有对“ 无 过错”f, 以免责的规定。 4 3 1 在德国 1 9 9 5年修订的 版权法第 9 7条 ( 1 )款中规定: “ 受侵害人可诉请 对于有再次复发危险的侵权行为，即刻就采用下达禁令的救济;如果侵权系出于 故意或过失，则还可以同时诉请获得赔偿。 ”该 法第1 0 1 条第 ( 1 ) 款也规定: “ 如 果侵权行为人既非故意，又无过失，却又属于本法第 9 7 . 9 9条依法被下达禁令、 责令销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人，则在受侵害人得到合理补偿的前提 下 ， 可免 除 损害 赔 偿责 任。 ” (4 4 1 可见德国 版权法对没有过错的侵权人的态度是较为宽容的:如果被侵权 人得到了合理补偿，那么可以 ( 并非一定)免除侵权行为人赔偿责任。 与 法国同属一个法系的希腊 1 9 9 3年 版权法 ，比法国的规定更加明确。该 法第 6 5条 ( 3 )款规定: “ 不论侵权行为是否出于有意或过失，作者或其他权利 人 均 有 权要 求侵 权一 方 从 未经许 可 的 使 用获 利中 ， 支 付法定 赔 偿 额， 或支 付 其侵 权所获利润。 ”14 5 1 ( 二) t r i p s 协议中著作权侵权归责原则的适用 t r i p s协议并无条文直接规定侵害知识产权的归责原则。但协议中却有条款 明确规定了在哪些特殊场合， “ 有过错” 手 e .较典型的一个是第 条第 1 款， 3 7条第 1 款 方才负侵权责仔或无过错就不负侵权贪 即有关对集成电路知识产权保护的条文; 另 一 个是第 从逻辑 即对进口、购买或订购侵权物品的规定。 上讲，如果 t r i p s协议主张认定侵权的总原则是 “ 过错责任”( 即有 一 】 ，一 过错方负侵权责任) ，那就完全没有必要专门在有限的几处指出无过错则不负侵 权责任 如3 7 条、4 4 条那样) 。既然有专门指出过错责任的条款，就应推断凡未 点出之处， 均暗示着 “ 无过错责任”( 即只看侵权事实、 不看行为人的主观状态) 。 例如， 无论从t r i p s 协议第 1 1 条增设的版权保护、第 1 6条 1 , 3两款强调的商 标保护、第 2 8条开列的专利权排他范围，均得不出 “ 有过错方构成侵权”的结 论。14 6 1 t r i p s 协议第4 5 条 “ 损害赔偿” 第 1 款规定: “ 对已 知或有充分理由 应知自 己 从事 之活 动系 侵 权的 侵权 人， 司 法当 局 应有 权责 令 其向 权利 人支 付 足以 弥 补因 侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。 ” “ 己知或有充分理由应 知自己从事之活动系侵权”说明侵权人主观上有过错，据此可以知道，t r i p s 协 议在这里肯定了侵害知识产权损害赔偿的过错责任原则。 t r i p s 协议第4 5 条第2 款规定: “ 在适当场合即使侵权人不知、 或无充分理 由 应知自己 从事之活动系侵权， 成员仍可以 授权司法当局责令其返还所得利润或 令其支付法定赔偿额，或二者并处。 ” 在这里，不仅无过错可被定为侵权，而且 可判其 “ 返还所得利润” “ 支付法定赔偿额” “ 二者并处” ，前提是 “ 在适当场合” .这就排除了 “ 一刀切”地适用过错责任或无过错责任。这一款 可以 看作是 t r i p s 协议对侵犯知识产权的 无过错责任原则的 适用。笔者认为， 这 一款可作如下理解: 在适当 场合，国家立法可以 对不知、也不应知的 侵权行为人 作出支付一定数额的法定赔偿的规定。这时，法官只要查明了行为人确实实施了 侵 权 行 为 ， 即 可 以 判 令 其 承 担 法 定 赔 偿 责 任 ， 而 不 必 考 查 不 法 行 为 人 对 侵 权 已 知 或应知的主观状态。 我国现行著作权法只要求故意或过失侵权行为人承担损害赔偿责任，未要求 善意侵权人承担责任。因此我国在这方面的保护程度虽已 满足 t r i p s 协议的最低 要求，但尚未达到该协议规定的较高保护水平。 有学者认为，此处的 “ 返还所得利润” 是 “ 一种不当得利返还请求权，并 非承担侵权责任” ，而且 “ 这仅仅是一条建议性条款，并