（民商法学专业论文）社会募捐法律问题研究.pdf

苴壑经溘贸易塞堂亟堂僮诠塞垫金差趋这徨间壁班究 中文摘斐 在现代社会，慈善捐赠是市场经济体制下社会和谐发展的要素，它在激烈的社 会竞争中温暖人心，在市场调节和政府调控失灵的领域拾遗补阙，完成资源再分配。 中国是一个有着悠久而辉煌慈善传统的国家，儒家仁爱大同的思想构成了中华文化 中慈善事业的价值和信念基础。随着经济的发展，现代慈善事业在中国迅速成长起 来。社会募捐作为慈善活动的重要内容也取得了很大的发展。社会募捐在灾难救济 和促进科教文卫事业及社会公共事业和福利事业的发展等方面，都发挥了积极的作 用。但是由于我国缺少慈善领域的法律法规，从而使社会募捐行为缺乏必要的规制， 导致了近年来社会募捐纠纷频频发生，涉案金额逐渐增大，诈捐、骗捐、挪用捐款 的事件不时发生。这不仅伤害了捐助人的慈善初衷，对社会捐助事业的发展也产生 了不利的影响。只有在法律层面上明确规定社会募捐的监管，才能保证社会募捐的 合法性，维护募捐法律关系各方当事人的权益。而目前我国并没有专门规范社会募 捐的立法，一般都借助公益事业捐赠法的相应规定和民法及合同法的一般原则规定 来规范社会募捐活动，尽管起到了一定作用，但司法实践中却没有统一的适用标准 导致案件结果差异很大。 鉴于此，本文首先结合2 0 1 0 年初沸沸扬扬的“诈捐门 事件，分析了当前我国 社会募捐相关法律法规的缺位，界定了社会募捐行为的法律性质，进而从理论上分 析了社会募捐所涉及到的法律关系。最后指出我国现阶段社会募捐在立法上和实践 中存在的问题，分析借鉴域外慈善事业发达国家的先进法律制度，提出具有操作性 的完善建议。全文由五个部分组成。 第一部分，“诈捐门”案件反映出我国社会募捐立法的缺位。首先介绍案情， 接下来以当前我国社会募捐中存在的问题为铺垫而展开下文。 第二部分，社会募捐法律关系分析。笔者认为，解决社会募捐相关法律问题的 关键是明确以下问题：l 、社会募捐的法律性质；2 、社会募捐法律关系中当事人三 方的法律地位以及权利义务关系；3 、现行法律中关于募集款项的归属问题。 第三部分，社会募捐存在的问题。首先阐述了社会募捐相关问题产生的根源， 然后从两个方面分析了社会募捐中存在的问题：1 社会募捐的立法缺位：2 司法实 践中存在的问题。 第四部分，本部分研究旨在比较全面、系统地了解当今世界主要国家( 地区) 的慈善立法现状，归纳出国际慈善立法模式的共性，为我国完善慈善立法和建构社 会募捐法律制度提供参考。主要选取英美法系的美国，大陆法系的德国和我国的香 港和台湾地区进行研究。 第五部分提出相关的建议和对策：1 、立法完善和简化慈善组织审批程序规范； 苴壑丝进麴星盍堂亟堂焦迨塞 丝金萎塑鎏徨回壁受塞 2 、规范募捐主体的募捐资格；3 、提高慈善组织的公信力4 、加强对社会募捐过程 的监督和管理；5 提高慈善资金的使用效率6 、完善社会募捐的激励机制；7 、建立 资质评估和信用资格认证制度。 关键词：慈善公益捐赠社会募捐赠与合同 苴都经溘鲤星盔堂亟主堂焦缝塞社金差塑造建间壁婴左 a b s tr a c t h lm o d e m s o c i e 劬m ec h 撕t 乏出l eb e n e f a c t i o l l si so n eo ft h ev e 巧i n l p o 咖te l e m e m s i nt h e 山i v e l o p m e n to fh 锄n o i l i o l l ss o c i e 锣w i lm em a r k e te c o i l o m ys y s t e m ，i tc 锄w a 咖 p e o p l e s1 1 e a r ti n 也es o c i a l 丘e r c ec o p e 蛳。玛i tc 趾f i l ln l e 蹦l u r eo fm a r k e tr e g u l a t i o n 缸l dg o v e m m e mr e g u l a t i o n ，c o m p l e t et h er e d i s t r i b 面o no fr e s o u r c e s c h i i l ai sac o u n 由呵 a l a t 晰t hal o n g1 1 i s t o 哆a i l dg l o r i o i l s 删i t i o no fc 胁劬血e 也o u g h _ t so fc o n f k i a i la n d m ei d e ao fd a t o n gi s 血cf o l m d a t i o no fc h 撕讪l e 诎u e s 锄db e l i e f s i nc h k 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发到受助人手中，甚至出现捐赠物资被贪污、挪用或截留现象。 鉴于此，我们必须结合社会实际情况，从理论上深刻认识社会募捐法律行为所 蕴含特殊的带有慈善性质的法律特征，并在此基础上建立起旨在规范社会募捐行 为、完善慈善组织监管和充分保障捐赠人和被捐赠人权益的社会募捐法律制度。 2 、研究现状 近几年，在国家大力号召“支持发展慈善事业 以及构建和谐社会的时代主题 下，公众的爱心和慈善意识被激发出来，随之而来的由募捐所引发的社会问题及法 律问题也引起专家和学者的广泛关注。总的来说，国内有关慈善及慈善捐赠和慈善 救助的研究主要集中于以下几个方面： ( 1 ) 专著类比较有代表性的有：“蔡磊非营利组织基本法律制度研究、朱卫国民 间组织法制建设论纲、徐麟中国慈善事业发展研究( 2 0 0 5 年版) 、民政部法制 办公室编中国慈善立法国际研讨会论文集、孟令君主编中国慈善工作概论 ( 2 0 0 8 年版) 。主要针对的中国慈善事业的发展背景、理论基础、思想渊源、发展特 点的研究。 ( 2 ) 慈善募捐方面的研究有钟宏武慈善捐赠与企业绩效、冷传莉的募捐行为法 律性质之探讨、程立涛爱心实现与慈善救助的现代意义、余睿超的募捐行为 的法律性质及法律适用等文章，对社会募捐法律关系、善款余额归属、募捐行为 的法律性质等问题进行研究。王鹤的我国慈善私益募捐法律问题研究、董博的 第l 页共4 l 页 苴都经进蜜萎盔堂亟堂垡诠塞鲨金差塑洼徨回壁受塞 社会募捐相关问题的法律思考等硕士学位论文对我国的社会募捐有所涉及，探 讨和研究了社会募捐中的相关问题，重点是对社会募捐及其法律性质，慈善组织的 运行以及募集到的善款余额的归属进行讨论，对社会募捐其他相关方面的法律问题 如提高慈善组织公信力的研究不多。 国外对慈善和社会募捐的研究都较为深入，研究范围包括：慈善、慈善目的、 慈善活动的相关规定；慈善法的原则；慈善组织的注册登记制度；慈善组织的内部 治理结构；慈善组织的财产制度；慈善组织的信息登记、存档或公开制度；慈善基 金制度和慈善信托制度；慈善事业的税收优惠制度；慈善自愿制度以及慈善组织与 政府的关系等，研究氛围非常广泛。1 近年来，美国学术界和理论实务界均对如何有 效监督慈善组织的运转都有所研究，代表作为著名律师贝希布查尔特艾德勒的 美国慈善法指南。 3 、研究内容与研究方法 ( 1 ) 研究内容 本文拟通过介绍“诈捐门案例对社会募捐相关理论进行分析，指出我国社会 募捐存在的立法缺位，借鉴慈善事业发达国家或地区的先进经验，完善我国慈善募 捐法律制度，保障和促进我国慈善募捐事业的发展。 关键要解决社会募捐主体资格，募捐各方当事人的法律地位及权利义务关系， 募捐款物的监管，社会募捐过程中行为人法律责任的追究等问题。 ( 2 ) 研究方法 调查访谈方法，调查访谈法是定性研究的重要方法之一。为此，作者拟深入目 标慈善机构( 五个公益慈善机构，四个有代表性的民间慈善机构) 调查当前慈善机 构运作中存在的主要问题，明确研究重点，获得有关善组织发展的第一手资料。 比较研究方法，通过比较中西方慈善事业发展的不同背景，研究在适合我国国 情的规范慈善组织募捐活动和慈善组织发展的法律规范和制度引导。将发达国家和 地区社会捐赠的发展与我国社会捐赠发展进行比较研究，借鉴国外一些好的实践成 果，提出符合我国慈善社会募捐的发展对策。 文献分析和文献统计法。在分析国内和国外相关文献的基础上，进一步搜集和 查找公开出版的有关社会募捐的书籍、期刊、学术报告、学术会议论文、学位论文 和未正式发表的及互联网上的资料等。 案例研究，在进行充分调查研究的基础上，分析社会中发生的社会募捐典型案 例，归纳总结出具有共性的东西，针对问题实事求是地提出慈善社会捐赠发展的对 策。 l 民政部政策法规司中国慈善立法课题研究报告选编中国社会出版社，2 0 0 9 年第一版 第2 页共4 l 页 1 “诈捐门反映出我国社会募捐立法的缺 位 1 1“诈捐门”案情始末 2 0 0 8 年5 月1 2 日，汶川县发生大地震造成巨大的人身和财产损失，全国上下 掀起了捐款献爱心的热潮。5 月2 1 日，远在戛纳的著名影星章子怡凭借其在国际上 的影响力向国际爱心人士发起慈善募捐，募得1 0 0 万元美金善款。6 月，在上海电 影节记者会上章子怡亲口提及已将募集的款项交由民政部门处理。1 1 月4 日，子怡 基金会在美国成立。次年5 月1 5 日，子怡基金会撤消。2 0 l o 年年初，媒体曝光章 子怡所募善款无迹可查，任何慈善机构都无法查到。同时网友发帖追寻善款下落。 2 0 1 0 年1 月2 8 日，章子怡针对质询首次公开回应，声称：l 、所募集的款项大多数 是口头上的承诺，没有订立书面合同，善款很难到位；2 、已到位的部分仍留在子 怡基金( 已与0 9 年5 月撤消) 中，等待立项分配使用。 至此，从2 0 0 8 年5 月到2 0 1 0 年1 月，漫长的1 8 个月中，所募善款并未以任何形式 流入任何慈善机构，或用于任何灾后重建工作。从2 0 1 0 年1 月2 2 日网友发出质询， 直到1 月3 1 日，整整十天里，章子怡亦未能拿出任何基金帐目或善款下落之类的证 明，唯一作出的声明中更是疑点颇多，与募款时所讲矛盾重重，并没有实现当时募 集款项时的募捐目的。 1 2 问题的提出 企业或个人虚假捐款，欺骗捐款而获得美名的现象时有发生，正是这一次“诈 捐门事件所引发的争论，慈善事业所存在的问题才真正进入全民视野，慈善立法 的缺失才再次引起专家和学者的思考。“慈善监管制度不透明是妨碍企业或个人更 多参与慈善活动的直接原因。此次娱乐圈“诈捐 风波就与慈善信息公开与公信 力缺失、监管制度不透明有关，网友先是在相关慈善基金会上查不到某些明星的捐 款或是查到的捐款数额与承诺不符，从而引起了公众对慈善事业的担忧和怀疑。2 尽管“诈捐门”直接反映出的是名人的诚信与慈善意识，但实际上恰恰反映了 2 陈静从“诈捐门”看我国慈善立法的缺位法制与社会，2 0 1 0 年3 月 第3 页共4 l 页 苴壑经凌鬓星太堂亟堂僮诠塞 挂金菱塑洼徨间壁受究 慈善捐赠法律法规的不完善、没有建立起完善的监管机制。现实中，募捐主体泛滥， 大大超出了民政部门的范围，有不少慈善募捐活动是由单位、媒介或个人发起和组 织的。例如学生遭遇特殊困难后学校开展募捐，居委会也时常为困难居民募捐，企 业因为救助困难职工在企业内部或到社会上进行募捐而成为慈善募捐的主体，媒体 或个人因为救助某些困难群体发起募捐而成为慈善募捐的主体。慈善主体的多元化 一方面能够帮助慈善事业筹集到更多的资源，但也会带来慈善募捐市场的混乱。这 些事件说明我国目前在慈善社会募捐方面存在严重的法律上和制度上的缺失，需要 相关部门出台相应的法规、政策予以规范、约束。 第4 页共4 l 页 2 社会募捐相关理论研究 2 1 社会募捐性质的法律界定 2 1 1 社会募捐的定义、分类及特征 2 1 1 1 社会募捐的含义 法律上并没有明确界定社会募捐这一概念，但由于实践中社会募捐涉及多方法 律主体并可能引发复杂法律问题，所以有必要在法律上予以明晰。募捐的本意是指 “募集款项或物资”救助他人的行为。广义的社会募捐是指行为主体出于公益目的 或其他特定目的而向不特定的社会公众公开募集款项和物资的行为。一般社会募捐 是由劝募人以受助人的应受捐助情事向全社会进行公开劝募，以激发起社会公众进 行捐款捐物的行为。在这种捐赠模式下，受助人和受助原因都是确定的，是一种有 特定对象的募捐。社会募捐具有公益性，慈善募集的出发点和目的是获得更多的慈 善资源，为更好地开展助学、助困、救灾救济等慈善公益事业提供保障，任何人都 不能为一己私利去募捐，募集得来的慈善资源只能用于解决紧急困难，而不能直接 用于从事以营利为目的的普通的商业活动。从法律上来讲，募捐是一种无偿的民事 法律关系且募集的目的和手段都是公开的。 2 1 1 2 社会募捐的分类 尽管社会募捐的内容复杂多样，凡是为社会公益事业、救助目的或其他特定救 助事项而将其财产无偿赠予他人的行为即为社会募捐，但根据其性质和目的，广义 的社会募捐可分为两类，一类为公益捐赠，一类为私益募捐，即本文所称的社会募 捐。公益募捐是只有公益机构发起的以某项长期稳定的公益事业为目标而向社会公 众募捐，符和公共利益的要求。根据公益事业捐赠法第2 条规定：“自然人、 法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业 单位捐赠财产，用于公益事业的，适用本法”。如为捐助希望工程和扶贫工程以及 与抗洪抢险和非典斗争而向慈善机构进行捐赠。 公益捐赠出于公益目的，所得款物用于社会公益事业，救济对象具有群体性而 不具特定性。根据公益事业捐赠法第1 0 条规定：“公益性社会团体和公益性非 营利的事业单位可以依照本法接受捐赠。本法所称公益性社会团体是指依法成立 的，以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体。 公益捐赠的募集人 第5 页共4 1 页 苴叠丝逝墼易态堂亟堂僮诠塞扯金差塑造堡闻壁班塞 是依法成立的公益性社会团体和非营利性事业单位，其法律地位为受赠人，直接接 受捐赠并使用。公益性非营利事业单位是指依法成立的，从事公益事业的不以营利 为目的的科教文卫体和社会福利机构等。除此之外，其他单位、组织和个人均不能 发起和接受公益捐赠。社会募捐系对特定对象的特定被救助事项进行捐赠，区别于 为不特定多数人的公益事业进行的公益捐赠。募集人须根据特定救助对象的特定情 事以自己名义发出倡议，捐赠人通过募集人的招募把钱款或物资捐给需要帮助的 人。 2 1 1 3 社会募捐的特征 ( 1 ) 行为主体的特殊性 募捐行为涉及募集人、捐赠人和受益人。其中募集人可能是自然人、法人、社 会团体和其他组织，通常是被救助人或其近亲属所在单位，也可能是被救助人所居 住地政府的相关职能部门及其他社会团体。公益捐赠将募集人限定为公益性非营利 事业单位和公益性社会团体。这是社会募捐和公益捐赠在主体上的重要区别。社会 募捐被救助对象一般是特定的需要救助的自然人，往往是无力支付高额医疗费用， 急需筹集资金治病的患者；或者是家境贫寒，无力支付学习、生活费用的未成年人 学生。而公益捐赠被救助对象具有群体性和不特定性。捐赠人包括几乎所有的民事 主体，人数众多，具有广泛性和社会性，其中还存在大量的匿名捐款者。 ( 2 ) 募捐行为的自发性 社会募捐是募集人以自己的名义自发向社会发出募捐倡议的行为，没有法定或 约定的事由和义务管理和处分社会公众的捐款，主观上完全出于自愿。而公益捐赠 募集人则为依法成立的，专门从事公益事业的非营利事业单位和社会团体，其具备 自己的组织和章程，对捐赠财产的使用和管理必须按公益事业捐赠法及相关约 定进行。 ( 3 ) 捐赠人的高度信任及捐赠行为的人身属性 社会募捐中，捐赠人基于对募捐行为的高度信任而进行捐赠，这种信任包括了 对被救助人需要救助事实的确信和对募集人本人忠实诚信的高度信任。捐赠人的捐 款行为亦是针对募捐倡议中特定被救助对象的特定事项所作出，出于对特定被救助 对象的同情、关爱和拯救的心理，因而具有很强的人身属性。 ( 4 ) 善款余额归属的不确定性 在每一位捐赠人看来，他的付出只是沧海一粟，在作出捐赠的意思表示时， 通常不对善款余额如何处置作出安排。而被救助人也理所应当认为既然钱捐给自 己，当然归自己所有和支配，无论善款全部用完还是有所结余。 ( 5 ) 赠与物使用具有特定目的性 第6 页共4 l 页 不顾慈善的本质使用捐赠款物，会严重影响和挫伤公众对慈善捐赠的热情，要 想增加社会募捐所募集到的慈善资源的数量，必须按照救助特定对象的目的，提高 慈善资源的使用效率，做到善款善用。社会募捐筹集到的款物来之不易，使命不凡， 它是所有崇尚扶危济困、敬老助残的捐赠者乐善好施的爱心表现，也是那些为生存 而发愁的孤老残幼所指望的救命钱，这些慈善资源不能流失和浪费，更不能挥霍， 都要用在急需的地方，每笔慈善资金都要专款专用，不能出现任何失误和偏差。 2 1 2 理论界对社会募捐法律性质的争议 理论界对社会募捐的法律性质存在争议，主要有以下观点： 2 1 2 1 代理行为说 代理行为说认为，社会募捐行为属于特殊的赠与合同，涉及到捐赠人、募集人、 受益人三方主体，其中捐赠人和受益人为合同当事人，募集人为代理人。根据代理对 象的不同可以将募集人分为两种情况：一种情况下，作为受益人的代理人，因为慈 善款物由募集人筹集和接受捐赠；另一种情况下，捐赠人和受益人形成赠与合同关 系，当捐赠人将财物交给募集人时，即表明募集人作为捐赠人的委托代理人。另外， 有学者主张隐名代理说，认为募集人和受益人形成隐名代理关系，即募集人以自己 的名义进行募捐活动。3 从我国的现有的慈善立法来看，代理行为说存在偏颇。首先，代理关系的成立要 件是代理的意思表示，而在社会募捐中捐赠人或受益人都没有对募集人作出该意思 表示，募集人的募捐行为是在自发自愿的基础上进行的，因此募集人既不是捐赠人 的委托代理人，也不是受益人的委托代理人。其次，募集人也不是捐赠人或受益人的 某一方或双方的法定代理人，法定代理是为无民事行为能力人或限制民事行为能力 人弥补其行为缺陷的制度，因受益人非无民事行为能力或限制民事行为能力人，因 此募集人不适用法定代理和指定代理制度。 2 1 2 2 信托关系说 信托关系说认为，“社会募捐是捐赠人出于对募集人的信任，将自己的财产或 物资交给募集人管理经营，将所得利益归受益人的信托关系 。4 这种观点存在一定 的偏颇，根据我国信托法第2 条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的 信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益 人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。由此可见，社会募捐与信托是 3 蔡仲翰关于个人募集捐赠问题的法律探讨律师世界，2 0 0 4 年第9 期 4 冷传莉募捐行为法律性质之探讨贵州大学学报社会科学版，2 0 0 4 年4 期 第7 页共4 l 页 苴壑经进贸基态堂亟堂鱼迨塞 整金差塑造徨间壁硒究 有区别的： ( 1 ) 当事人不同 信托关系存在明确的委托人和受托人双方，而社会募捐活动中的捐赠人涉及 到社会中不确定的大多数群体，人数众多。 ( 2 ) 成立依据不同 信托法第八条明确规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括 信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设 立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承 诺信托时，信托成立 。可见，信托关系的成立，必须以书面文件为基础。若只是 基于募捐行为而缺少书面形式即在募捐人与捐赠人之间形成的法律关系不能认定 信托合同关系成立。信托法对于信托主体有明确的法律条件与要求，社会募捐主体 不符合该规定。信托法第6 2 条规定：“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有 关公益事业的管理机构批准。未经公益事业管理机构的批准，不得以公益信托的名 义进行活动。公益事业管理机构对于公益信托活动应当给予支持。 按此规定，社 会募捐中的募捐人是未经公益事业的管理机构批准的组织，不能作为公益信托的受 托人。 ( 3 ) 目的不同 募捐的目的很明确，就是为了济贫扶弱，帮助特定个体度过难关；而信托可 以包括任何合法的目的，无论是公益目的还是为了个人利益。 ( 4 ) 受益对象不同 “信托法第四十三条规定：受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可 以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。委托人可以是受益人，也可以是同一 信托的惟一受益人。受托人可以是受益人但不得是同一信托的惟一受益人。 可见 信托受益人可以是委托人或受托人，而社会募捐的受益对象为受捐赠人。 ( 5 ) 财产的权利归属不同 信托关系中的信托财产归受托人，而社会募捐财物的所有权归属没有法律明 确规定，笔者赞成根据“近似原则 将其转赠给有同样需受助情事的个人或组织。 2 1 2 3 无因管理说 有学者曾指出“募捐行为包含三层法律关系，首先是捐赠人与受捐赠人之间的 赠与合同关系；其次是募集人与受捐赠人之间的无因管理关系；第三是无因管理得 到受益人的承认后所产生的委托代理法律关系。5 无因管理说是受第三人利益合同 5 王利明合同法研究中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版 第8 页共4 l 页 理论的影响而产生的，根据该理论，当事人与他人订立合同是为了给第三人设定权 利，而第三人一旦表示接受，则当事人的合同行为便获得追认。6 事实上，无因管理说是不成立的。根据民法通则第9 3 条规定：“没有法定的或 者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付 由此而支付的必要费用。 募捐行为和无因管理有明显的区别： 首先，意思表示是捐赠人和募集人进行捐赠行为的必要条件，募集人向社会不 特定的人发出需要捐赠人无偿捐献财产以帮助困难个人或群体的募捐要约，经捐赠 人承诺与之订立赠与合同，并将募集到的款物转移给受益人，由受赠人按照捐赠目 的使用，募捐行为实质上构成了一个民事法律行为。 其次，募捐行为是为了慈善目的，是为了帮助特定个体。捐赠合同具有一般赠 与合同的性质，但不同于一般的赠与合同，是赠与合同的一种特殊形式。根据我国合 同法第1 8 5 条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示 接受赠与的合同。在赠与合同法律关系中，赠与人无偿转让财产，受赠人无偿受领 财产，不需要负担任何义务。传统民法理论认为合同具有相对性，司法实践中，合同 的相对性规则使第三人承担不力的后果，于是现代合同法理论突破合同的相对性， 形成利他合同，即为第三人利益订立合同。在利他合同中存在三方主体，其中合同当 事人为缔约双方，享有利益的第三人并不参加合同的订立，虽然不是合同的当事人 但可以取得合同利益，成为直接受益人。利他合同在构成上为一个普通合同加一项 为第三人设定权利、利益的条款，使合同利益直接归属于合同以外的第三人。 在募捐行为中，捐赠人和募集人订立捐赠合同成为合同当事人，受捐赠人为直 接享受利益的第三人，受益人基于利他合同直接取得独立的权利。但社会募捐与一 般的为第三人利益的赠与合同还是有区别的，主要表现在：首先，当事人具有相应 的民事行为能力是第三人利益合同成立的要件，而募捐行为的成立不以捐赠人有行 为能力为必要，捐赠人可以是无行为能力人；其次，社会募捐活动中的捐赠人通常 是不特定的、社会上的多数人，而利他合同中的赠与人是能够确定的；再次，利他 合同生效后，第三人可以接受该利益也可以拒绝，若第三人拒绝则赠与利益并不由 第三人取得；而募集的慈善资源只能由受益人享有，若特定目的已经实现了或无法 实现时，募集到的款物就应该根据近似原则用于其他类似的需要被救助对象上；最 后，合同目的不同。利他合同目的是使第三人无偿获得合同利益，而募捐行为的目的 是以慈善救助为目的的。7 6 尹田论涉他契约一兼评合同法第6 4 条、第6 5 条之规定法学研究，2 0 0 1 年第l 期 7 柴振国、潘静关于社会募捐的法律思考山东警察学院学报，2 0 0 8 年第7 期 第9 页共4 1 页 2 1 3 附条件的利他赠与合同 虽然以上几种观点各有一定的道理，但也存在一定漏洞。笔者认为社会募捐的 法律性质理解为附解除条件的利他赠与合同比较合理。8 可以从以下几个方面分析说 明： 首先，社会募捐是一种赠与合同。从受捐赠人是否需要付出对价来看，捐赠人 是由于受赠人的特定困难等原因对受益人进行捐助救济，不管慈善物资是以何种形 式对受赠人进行救助，这种救济都是无偿的，受益人接受后不需要支付对价，其本 质上是一种赠与。 其次，社会募捐是“为第三人设定利益的赠与合同”。般的赠与合同只涉及 捐赠人和受益人双方，而募捐常涉及募集人、受益人、捐赠人三方。虽然法律关系 比一般的赠与合同增加了募集人这一当事人，但并不因此改变其作为赠与合同的本 质。 再次，社会募捐是附条件的利他赠与合同，且附加的是解除条件。社会募捐是 对赠与物附加了特定使用目的和特定救助目的的利他赠与合同。当目的达到或无法 达到的时候，则属于解除条件成立，利他赠与合同就此解除。当然，此解除的效力 不具有溯及力，不及于已使用的那部分。 综合以上观点和论述，社会募捐的法律性质界定为募集人与捐赠人之间订立的 附条件( 解除条件) 的利他赠与合同。在该合同中，缔约当事人是募集人与捐赠人， 受益人虽未直接订立合同，但由于募集物资是捐赠给受益人用于解决自身困境的， 受益人对其享有使用权，即受益权，受益人必须按照捐赠人的意图使用，不能完全 按照自己意愿将受赠物资用于与捐赠目的无关的事项上。当目的达到或无法达到的 时候，解除条件即告成立，利他赠与合同随之解除，受益人对捐赠物资余额不再享 有支配权和请求权，这部分余额应该归属于捐赠人或者根据近似原则用于其它类似 情势的需要救济的人。 2 2 社会募捐法律关系 2 2 1 社会募捐法律关系分析 2 2 1 1 社会募捐法律关系的主体 8 王鹤我国慈善私益募捐法律问题研究西南大学硕士学位论文，2 0 0 9 年 第1 0 页共4 l 页 苴壑丝渣麴星太堂亟堂焦丝塞社金差担这徨回题硒究 社会募捐法律关系的主体，即社会募捐法律关系中的权利人和义务人，涉及到 三方当事人，即捐赠人、募集人和受益人，相对于一般的赠与法律关系，三方当事 人都有其特征。 首先，捐赠人是一个特定区域的群体，具有社会性。捐赠人可以是来自受益人 所在的单位、所有在的区域，也可以来自跨地区、甚至跨国界的捐赠者，并且捐赠 人不分阶级、阶层，职业、年龄、性别、信仰等等。社会募捐的捐赠人总是来源于 不特定人。 其次，募集人具有多元性。在社会募捐中，捐赠人往往并不直接把捐赠款物捐 赠给受益人，而是先把款物捐赠于募集人，再由募集人转赠给特定受益人。我国现 有的公益事业捐赠法规定的非营利的社会团体或非营利的事业单位可以成为募 集主体，对于其他主体能否成为募集主体，我国法律没有规定，但在实践中，自然 人、法人、非法人组织都在进行募捐行为。 再次，受益人是特定的。社会募捐的受益人不同于公益事业捐赠法律关系中受 益人，公益事业捐赠的受益人必须是不特定的群体。社会募捐的受益人具有特定性， 是特定的某个需要帮助的人或某个群体。 2 2 1 2 社会募捐法律关系的客体 社会募捐法律关系的客体，即权利义务所指向的对象，社会募捐法律关系的客 体是募集到的用于慈善救济的社会资源，包括社会募捐资金、物资，也包括劳务， 这些资源具有不同于一般财产的特征。 首先，社会募捐资金、物资及劳务的来源具有社会性。募捐资金具有很强的社 会性，不同于一般民事财产。社会募捐资金，是指为了救助特定个人，由一定的自 然人、法人或非法人组织向特定区域或全社会募集而来，并由募集人代管，最终给 予特定受益人用于特定救助目的各种形式的款物。社会募捐资金是一种直接用于救 助用途，被救助人是特定的受益人的资金，资金的募集人无权随意处置其募集所得 资金或利用其获得收入，只能由捐赠人捐助的特定受益人用于的特定目的。关于社 会募捐资金的内涵，具体可以从以下几个方面来理解： 第一，社会募捐资金是一种专门用于救助陷入困境的特定受益人的款项。是一 种专门用于社会上因自身能力或社会保障体制不健全，而不能自我救助的特定个人 摆脱困境的资金。 第二，社会募捐资金来源于各种捐赠主体，往往是特定区域的不特定群体，资 金来源主体具有人数众多的特点，可以来自受益人所在区域，也可是跨地区、甚至 跨国界的；可以来自社会各