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论商业特许经营法律关系的认定 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学力 研究方向：民商法 作者姓名：麦欣 指导教师：李锡鹤教授 商业特许经营在我国属于新兴的商业经营模式，自1 9 9 7 年我国颁布第一部商 业特许经营相关法律至今也只不过短短十年时间。由于商业特许经营经验的缺乏， 加上立法的不完善，商业特许经营在实践中产生的问题不断。这些争议提交司法 机关后，司法机关对于特许经营法律关系以及此甸各方权利，义务等也缺乏统一 认识，这些都造成了目前我国特许经营市场的混乱状态本文欲从解析商业特许 经营法律关系的要素入手，通过与连锁、代理、分销、知识产权许可使用等商业 模式中存在的民事法律关系的比较，对如何认定特许经营法律关系进行探讨。 特许经营概念源自封建社会时期的欧洲，而最早的现代商业特许经营则出现 在美国。商业特许经营的模式包括了较为单纯的“产品销售型特许经营”和较为 复杂的“经营模式型特许经营”。各国对于商业特许经营的定义都不尽相同，有 的仅涉及“产品销售型特许经营”的概念，有的仅涉及“经营模式型特许经营” 的概念，也有的区分了上述两种形式的特许经营。从目前的商业发展趋势来看， “经营模式型特许经营”为全世界范围内商业特许经营的主流，也是我国特许经 营的发展方向，因此，本文中所分析的商业特许经营法律关系主要针对“经营模 式型特许经营” 区分不同的法律关系主要在于区分各法律关系的要素，即法律关系的主体、 主体的支配对象，以及权利和义务，其中，权利和义务是区分不同性质法律关系 的最主要因素。在特许经营关系中，有很多特许经营所特有的权利义务，比如， 特许人授权被特许人使用经营资源的义务以及被特许人以特许经营费形式支付对 价的义务，特许人提供经营指导的义务和铍特许人服从的义务，特许人的合同附 信息披露义务等等，这些都是其他商业关系中所不常见的。另外，就被特许人的 行为是否构成对特许人的表见代理、特许人是否承担对被特许入及其雇员的替代 责任，以及被特许人应在何种程度上承担不竞争义务( 竟业禁止义务) 。我国法 律并未作出明确规定。但为了正确理解特许经营关系，笔者介绍了国外相关立法 情况，并对此提出了自己的见解。 特许经营在中国仍属于新兴的商业模式，但自从进入我国以来发展非常迅速。 尽管我国的相关立法速度在近几年来大大加快了，但就法律内容的完整性、可操 作性来说，还亟需提高。本文建议在目前情况下通过相关解释等有效手段对于特 许经营中的一些重要问题逐个予以明确，并为将来出台更为系统完整的法律法规 奠定基础。 关键词 商业特许经营法律关系 d i f f e r e n t i a t i n gl e g a lr e l a t i o no f c o m m e r c i a if r a n c h i s e ( a b s t r a c t ) c o m m e r c i a lf r a n c h i s eb e l o n g st ot h en g wd e v e l o p i n gc o m m e r c i a lm a n a g e m e n t m o d ei no u rc o u n t r y i th a sb e e no n l yt e ny e a r ss i n c et h ef i r s tr e l e v a n tl a w sf o r c o m m e r c i a lf r a n c h i s ew a si s s u e di nc h i n ai n1 9 9 7 b e c a u s eo ft h es h o r t a g eo ft h e e x p e r i e n c eo fc o m m e r c i a l f r a n c h i s eo p e r a t i o n , w i t l lt h ea d d i t i o no fi n c o n p l e t e l e g i s l a t i o n ，t h eq u e s t i o np r o d u c e d i np r a c t i c ei nc o m m e r c i a lf r a n c h i s eo p e r a t i o ni s c o n s t a n t w h e nt h e s ed i s p u t e sa r er e f e r r e dt ot h ej u d i c i a la u t h o r i t y ，t h ej u d i c i a l a u t h o r i t yh a sn oc o m m o ns e n s et ot h el e g a lr e l a t i o no fc o m m e r c i a lf r a n c h i s e a l l t h e s eh a v ec a u s e dt h ec o n f u s e ds t a t eo ff r a n c h i s em a r k e ta tp r e s e n t t h i st e x tw a n t st o s t a r tw i t ht h ek e ye l e m e n t so fl e g a lr e l a t i o no fc o m m e r c i a lf r a n c h i s e ，c o m p a r e dw i t h s o m eo t h e rl e g a lr e l a t i o n so fc h a i no p e r a t i o n , a g e n c y , d i s t r i b u t i o n , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h tp e r m i t su s i n g , e t c t 0c a r r yo nt h e d i s c u s s i o no fd i f f e r e n t i a t i n gc o m m e r c i a l f r a n c h i s e t h ec o n c e p to ff r a n c h i s ec a m ef r o me u r o p eo ff e u d a ls o c i e t y ，w h i l et h em o d e m c o m m e r c i a lf r a n c h i s ei n i t i a l l ya p p e a r si nt h eu s a c o m m e r c i a lf r a n c h i s ei n c l u d e s t o wm o d e so f ”p r o d u c ts a l e sf r a n c h i s i n g ”a n d ”b u s i n e s sf o r m a tf r a n c h i s i n g ” d i f f e r e n tc o u n t r i e sh a v et h ed i f f e r e n td e f i n i t i o n so fc o m m e r c i a lf r a n c h i s e s o m eo n l y i n v o l v et h ec o n c e p to f p r o d u c ts a l e sf r a n c h i s i n g ”a n ds o m e “b u s i n e s sf o r m a t f r a n c h i s i n g ”t h eo t h e r si n v o l v et h et w om o d e sa b o v e a c c o r d i n gt ot h ep r e s e n t t r e n d ，”b u s i n e s sf o r m a tf r a n c h i s i n g ”i sam a i n s t r e a mo fc o m m e r c i a lf r a n c h i s ei nt h e w h o l ew o r l d ，a sw e l la st h ed e v e l o p i n gd i r e c t i o ni no u rc o u n t r yt o o s o ，i nt h i st e x t ， c o m m e r c i a lf r a n c h i s ei sd i r e c t e dp r i m a r i l yt 0 ”b u s i n e s sf o r m a tf r a n c h i s i n g ” t od i f f e r e n t i a t eo n el e g a lr e l a t i o nf r o mo t h e r s ，w es h o u l dm a i n l yd i f f e r e n t i a t et h e k e ye l e m e n t so f e v e r yl e g a lr e l a t i o n , i e t h es u b j e c t , o b j e c t , a n dt h er i g h ta n do b l i g a t i o n a m o n gt h e m , t h er i g h ta n do b l i g a t i o ni st h em a i nf a c t o ro fd i s t i n g u i s h i n gt h el e g a l r e l a t i o n s i nf r a n c h i s e ，t h e r ea r em a n yp e c u i i a rr i g h t sa n do b l i g a t i o n s f o re x a m p l e ， f r a n c h i s e r ss h o u l da u t h o r i z ef r a n c h i s e e su s i n gt h eo p e r a t i o nr e s o u r c e sa n df r a n c h i s e e s s h o u l dp a yf o rt h ea u t h o r i z i n gi nt h ef o r mo ff r a n c h i s ef e e s ；f r a n c h i s e r ss h o u l di n s t r u c t f r a n c h i s e e sa n df r a n c h i s e e ss h o u l do b e y ；f r a n c h i s e r ss h o u l da n n o u n c i n gs o m ek e y i n f o r m a t i o nb e f o r ec o n t r a c ts i g n e d a l lt h e s ea r cu n c o m m o ni no t h e rc o m m e r c i a l r e l a t i o n s i na d d i t i o n ，w h e t h e rt h ef r a n c h i s e e sb e h a v i o rf o r mt oa g e n c yb ye s t o p p e l ， a n dw h e t h e rt h ef r a n c h i s e r ss h o u l dt a k es u b s t i t u t i n gr e s p o n s i b i l i t y ，a n do nw h i c hk i n d o fi n t e n s i t ys h o u l df r a n c h i s e e su n d e r t a k en o tt o c o m p e t ef o rt h eo b l i g a t i o no f n o - c o m p e t i t i o n , h a v en o tb e e nc l a r i f i e di nt h el a w so f o u rc o u n t r y i no r d e rt oh e l pt h e r e a d e r sc o r r e c t l yu n d e r s t a n df r a n c h i s e ，t h ew r i t e ri n t r o d u c ei nt h i st e x ts o m ef o r e i g n l a w s ，a n dp u tf o r w a r dh e ro w no p i n i o n0 1 1t h i s f r a n c h i s ei ss t i l lan e wc o m m e r c i a lm o d ei nc h i n a b u ti th a sb e e nd e v e l o p e dv e r y f a s t a l t h o u g ht h ep a c e so ft h er e l e v a n tl e g i s l a t i o nh a v eb e e na c c e l e r a t e dg r e a t l yi n r e c e n ty e a r s ，b u ta st ot h ei n t e g r a l i t ya n de f f e c t i v e n e s so ft h el e g a lc o n t e n t ，s t i l ln e e d i m p r o v i n gb a d l y t h i st e x tp r o p o s e ss o l v es o m ei m p o r t a n tp r o b l e m si nf r a n c h i s eo n e b yo n eb yr e l e v a n tj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n , w h i c hi sa l s ot h ew a yt oe s t a b l i s ht h e f o u n d a t i o nf o ri s s u i n gt h er e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n si nf u t u r e f k e yw o r d s lc o m m e r c i a lf r a n c h i s e ，l e g a lr e l a t i o n 论文独创性声明 麦欣的学位论文论商业特许经营法律关系的认定 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，、学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名： 导师签名：幽同期：全互；! ! ：丛 7 一 论商业特许经营法律关系的认定 导言 1 9 8 7 年1 1 月1 2 日，一家全球知名的西式快餐连锁店在北京前门开设了它在 中国的第一家餐厅，从那一天起，中国人开始认识了白胡子的山德士上校，开始 熟悉起他的美式炸鸡和薯条。那时，很少有中国人会预料到，二十年后的今天， 在中国大大小小的上百个城市中，已经遍布了它的一千八百家快餐连锁店；而那 时，更少有中国人知道，有一种商业模式叫做“特许经营”，在今天的中国，有 超过三百万人在商业特许经营企业中工作，而这家快餐店所属的经营体系正是世 界上最大的商业特许经营体系之一，目前，它直接为中国提供的工作岗位数量已 经超过了十一万个。这家餐厅就是“肯德基”，二十年前，正是它为中国人的经 济和生活带来了一个崭新的名词“商业特许经营”。 不可否认的是，中国的商业特许经营无论从开始的时问，还是目前的发展状 况，都并不处于世界的前列，因此，尽管这个名词对于今天的中国百姓来说已经 不再陌生，但对于究竟什么是商业特许经营，它与其他商业模式有着怎样的区别， 在特许经营中又该遵循怎样的商业规则，我们仍有许多未解的迷团。 近几年，全国各地的商业特许经营展会开展得如火如荼。笔者曾多次参加过 在上海举办的商业特许经营展会，在展会上的亲眼所见所闻，都反映出我国特许 经营市场的稚嫩与莽撞。到处可见的“连锁经营加盟”、“诚征各地总分销”宣 传字样，与展商交谈中无时不在的“代理商”、“代理权”等词语，无不泄露出 特许经营者对于该商业模式的认识粗浅以及与其他商业模式的概念混淆。其实， 这种状况也同样体现在司法界。两年前，笔者曾经代理一起商业特许经营合同纠 纷案件，纠纷的起因是特许人未履行合同中约定的的辅助被特许人为加盟店进行 选址的义务。被特许人将诉状交至法院后，法官并未立即立案，原因是法官对于 当时起诉所依据的商业特许经营管理办法根本不曾知道，也从未接受过此类 诉讼。该案后来被受理，然而，虽然通过庭审已经完全能够确认特许人确实未曾 履行辅助被特许人选址的义务，但一审法官仍不能理解对于该项义务的违反是导 致合同目的不能实现的根本违约行为，因此，没有支持被特许人提出的解除合同 第1 页 的诉讼请求。尽管在此后的二审中，通过法院的调解，双方解除了合同，但法官 也表现出对于该项约定义务以及违约后果严重性的不甚理解。在一般的商业理念 中，诸如店铺选址之类的义务的确是店铺经营者自己的义务，而他人的任何辅助 行为仅仅是“友情帮助”，不能视之为义务。但是，由于商业特许经营的特殊性， 选址有时不仅是特许人的义务，甚至可能是特许入的权利 由此可以看出，在中国目前的商业市场上，虽然许多人已经在积极参与着特 许经营的“游戏”，但身为游戏“玩家”，他们对游戏规则却可能只是一知半解； 与在其他商业关系中一样，司法人员在这场全新的“游戏”中也同样承担者“裁 判”的角色，但对于特许经营与其他商业“游戏”有何不同却又似乎概念模糊。 在商业和司法两个层面上的这种现状令人不得不为我国商业特许经营市场的健康 发展前景感到担忧。 虽然，目前对于商业特许经营，许多学者已有各种文章专著问世，对于推动 该行业发展起到了积极作用，但据笔者统计，在已发表的各类文字中，几乎没有 提及商业特许经营最基本的法律问题法律关系认定问题的文章，而这个问题 如不能得到较好解决。对于中国特许经营的发展无疑是一个阻碍。作为一个法律 人，笔者有幸经历了商业特许经营的一些法律实践，遂希望通过本文对于何为商 业特许经营关系，以及该法律关系有何区别于其他商业关系的特征等问题展开探 讨，以期与法律界的同行们以及特许经营的从业者在商业特许经营的法律关系认 定上进行交流、达成共识。 第一章商业特许经营概述 第一节特许经营的历史与发展 一、特许经营概念的起源 “特许经营”一词译自英语的“f r a n c h i s e ”，而“f r a n c h i s e ”一词又源自 法语“f r a n c ”“f r a n c ”在法语中的意思为“自由的，不受奴役的”，演变到 英语的“f r a n c h i s e ”后，意思为“特权”，在英国指的是王室的一种特权。 最早的特许经营概念一般被认为源自封建社会时期的欧洲。当时的国王有着 对领地内的土地、渡口等的控制权，他们将部分领地内的管理和征税权授予他人 第2 页 使用，被授权者在被允许获得垄断收益的同时，必须向王室缴纳一定的税费。这 种模式被认为是早期的政府授权性质的特许经营，国王即特许人，被授权的贵族 等为被特许人，上缴的税费即特许经营权使用费，也就是现在所称的特许经营费 用。现代社会中，政府特许经营仍然存在，但主要集中在供水、供电、广播、电 视、公共交通等公用事业领域，采用这一经营形式的目的也是为了提高公共资源 的运行效率、弥补政府财力以及管理能力的不足。 经过历史的变迁与发展，“f r a n c h i s e ”一词后来被引申为“对公司或个人关 于许可进行销售或服务的授权“的意思，虽然这种解释如果被当作对于当今特许 经营的定义，似乎过于简单了一些，尤其不能概括商业特许经营所拥有的丰富内 涵，但是，这一解释已经体现出现代特许经营的基本结构，即建立在授权人与被 授权入之间的一种授权许可合同关系。 二、产品销售型商业特许经营 现代意义的商业特许经营产生于十九世纪中晚期的美国，当时，铁路在美国 大陆的土地上迅速蔓延伸展开来，庞大的铁路系统构筑了美国国内四通八达的交 通网络，使得货物流通的速度大大提高，也为美国国内市场统一化、规模化创造 了条件。同时，南北战争后的美国消费需求激增，美国进入了一个空前繁荣的新 商业时代。就是在这样的背景下，美国胜家缝纫机公司( s i n g e rs e w i n gm a c h i n e e o m p a n y ) 目前公认的现代商业特许经营的鼻祖，为了解决新产品的销售问题， 开始了它的商业创新之路，创造性地推出了特许经营的商业模式。胜家公司将销 售其缝纫机的权利授予一些零售商，并对他们进行新产品使用的培训，而零售商 们则担负起了为消费者提供培训的工作，由此，胜家公司在销售中附带的对购买 者的培训义务大大减轻。同时，零售商们因购买销售缝纫机的权利而需向胜家支 付一定的费用，这又为胜家解决了筹集生产资金的问题。这就是现代商业特许经 营的雏形，胜家公司依靠这种特许经营模式，迅速扩大了市场，实现了推广新产 品的梦想。此后，汽车业和石油业也开始相继采取胜家的这种销售商业模式，这 使得汽车销售点和加油站在各地飞快地铺开来。 到了二十世纪初，可口可乐公司将商业特许经营中的授权范围从产品销售和 lc o l l i n s c o b u i l d e s s e n t i a le n g l i s h d i c t i o n a r y ( 柯林斯词典) ：中国对外翻译出版公司1 9 8 9 年9 月版， 第3 3 1 页 第3 页 服务扩大到了产品制造。可口可乐公司将其饮料的浓缩液提供给其他企业，许可 它们进行饮料的配兑、装瓶和一定地区范围内的独家销售通过建立全国性的装瓶 和销售网络，可口可乐公司实际上把整个供应链中的包装、存储、分销等负担都 转移给了被特许人，而可口可乐公司本身则成为了一家饮料浓缩液制造商和品牌 持有人。 以美国胜家公司和可口可乐公司为代表的商业特许经营现在被称作第一代商 业特许经营，这种特许经营模式以特许人向被特许人授予特定品牌产品的制造权 和销售权为特点，因此，也被称为“产品销售型特许经营”( p r o d u c ts a l e s f r a n c h i s i n g ) 。这种经营模式至今还在全世界很大范围内存在着，并主要集中在 化妆品、服装、饮料，加油站、汽车销售等行业。 三、经营模式型商业特许经营 进入二十世纪中期，现代商业特许经营经历了一个从单纯的“产品销售型特 许经营”向较为复杂的“经营模式型特许经营”( b u s i n e s sf o r m a tf r a n c h i s i n g ) 转变的过程，进入了第二代商业特许经营时期。 “产品销售型特许经营”授权的主要对象是产品和商标，而“经营模式型特 许经营”则是向被特许人提供一整套经营方案，其中不但包括了产品，还包括了 与产品有关的服务方案、知识产权、专有技术、培训、宣传等。本文开头所提到 的“肯德基”餐厅即是“经营模式型特许经营”的代表，在肯德基特许经营加 盟指南上，“肯德基”承诺被特许人可以获得的是“商标、操作、系统和营销 方面支持”2 。为保证这些经营资源的提供以及被适当地充分利用，肯德基自二o o o 年起在中国开始推广“不从零开始”的特许经营，即将一家经肯德基特许入 成熟经营的餐厅转售给加盟者，从开始便为被特许人完成了选址、开店，招募及 培训员工等的大量繁复工作，在此过程中，也就完成了大部分经营资源的授权使 用。 “产品销售型特许经营”的特许人以生产制造商为主，而进入“经营模式型 特许经营”时代后，特许经营系统更多地出现在餐饮、宾馆、教育培训、美容、 冲印、洗衣、房产中介和便利店等服务性行业。如今，“经营模式型特许经营” 已在世界范围内逐渐成为商业特许经营的主流方式。 2 载自2 0 0 7 年6 月2 9 目肯德基中国网站! 塑：丝丝：塑：塑 第4 页 第二节商业特许经营定义 关于特许经营，各个国家和特许经营行业协会都分别给出了自己的定义，就 各种定义中所涵盖的特许经营类，。而言，这些定义大致可分为三类：第一类是仅 涉及“产品销售型特许经营”的定义；第二类是仅涉及“经营模式型特许经营” 的定义；第三类是区分了“产品销售型特许经营”和“经营模式型特许经营”的 定义。 第一类定义的特点是没有涉及到对被特许人的经营方式的约束，这类定义现 在已经比较少见了。加里福尼亚特许经营投资法在对特许经营合同进行定义 时，是从被特许人的权利义务角度进行描述的，在该定义中，被特许人“被授权 在主要由特许人规定的统一营销计划或系统下提供、销售或分销产品服务”，“经 营活动基本上在特许人或其关联方的商标、服务标志、商号、标识、广告或代表 特许人或其关联人的其他商业标志下进行”。由于在该定义中，虽然被特许人被 要求在特许人的统一营销计划或系统下经营，但并没有体现出特许人必须提供成 熟的经营模式，并提供相关的指导和支持，而是仅须具备可供被特许人经营使用 的商标、服务标志等，因此，该定义应当被认为是属于“产品销售型特许经营” 定义尽管这一类定义没有明确涵盖“经营模式型特许经营”的特征，但由于“经 营模式型特许经营”是由“产品销售型特许经营”发展而来的，如果把对特许人 提供经营方式的要求看作是特许经营双方在特许经营合同中就特许人具体义务增 加的一项约定而已，那么，第一类定义也可以被认为是对特许经营的完整描述了。 现在各国法律和特许经营协会对商业特许经营的定义中，较多的是属于第二 类定义，即仅涉及“经营模式型特许经营”的定义。澳大利亚特许经营行为准 则在其第一章第4 条对特许经营合同的规定中是这样描述特许经营的：“特许 人授权被特许人有权在特许人或特许入的关联方实质决定、控制和建议韵系统或 市场计划下开展提供、销售商品或服务的业务；该业务的运营实质地或有形地使 用统一的商标、广告或商业标识；在业务开始前或进行中，被特许人必须向特许 人支付或同意向特许人支付一定的费用”。这一定义中的被特许人经营行为被限 制在了特许人的控制之中，即将特许经营限定在了。经营模式型特许经营”范围 内。同样如此定义的还有欧洲特许经营联合会( 简称e f f ) 和国际统一私法协会( 简 第5 页 称u n i d r o i t ) 。欧洲特许经营联合会在其对特许经营的定义中，将商业和技术方 法、程序体系同商标，专有技术等一起成为了“特许人授权并促使被特许人使用” 的内容；而国际统一私法协会在其国际特许经营指南中将特许经营表述为“一 种一揽子解决方案，其中包括( 但并非一定要局限于) 特许人提供法律保护的知 识产权，如商标、商号( 较少情况下还有专利) 诀窍、训练和继续支持，特许人 对被特许人的相对控制权，及被特许人遵循特许者指示，遵循协议财务条款。” 在亚洲，日本是发展商业特许经营较早也较为成熟的国家，在日本通产省对特许 经营的定义中，特许经营的特许人对被特许人不仅应授权“使用其商号、商标等 经营象征”，而且负有“进行经营指导”和“长期提供商品( 包括服务和其他资 料) ”的责任。这一类定义中的特许经营是目前世界范围内特许经营的主要模式， 但是对于客观上依然存在的“产品销售蝥特许经营”有所忽略，如果仅以此类 定义对特许经营法律关系进行认定的话，那么将会把“产品销售型特许经营”关 系排除在特许经营关系之外，这显然是不合适的。因此，这一类关于特许经营的 定义因为定义过于狭窄而有其局限性。 目前，对特许经营较为全面的定义是第三类定义，即区分了“产品销售型” 和“经营模式型”两类特许经营的定义。美国联邦贸易委员会( 简称f t c ) 颁布的 联邦贸易委员会特许经营条例中对于特许经营的定义就是这类定义的典范。 该定义中，除了被特许人应向特许人或特许人的关联方支付相应费用是对两类特 许经营的共同描述外，“经营模式型”和“产品销售型”两类特许经营被分别进 行了描述。在对“经营模式型特许经营”的定义中，特许人有权对被特许人的“组 织结构、促销、管理”等经营方法进行“严格控制”，或者对上述经营方法“给 予大力协助”；而在对“产品销售型特许经营”的定义中，并未涉及以上对被特 许人经营方法的控制，但是，特许人要为被特许人选址、选设备或提供完成选址、 选设备的人员。在加拿大埃尔伯特特许经营法中，对两种模式的特许经营进 行分别定义的方式也得到了运用。该法将被特许人销售特许人或其关联方规定的 产品或服务，以及被特许人使用特许人或其关联方的商标、服务标识、商号、广 告等作为两类特许经营的共同特征，而将“特许人或其关联方对特许业务的经营 给予持续的强大控制”作为对“经营模式型特许经营”的特别定义。这一类对特 3 张玉卿等：国际特许经营指南，法律出版社2 0 0 2 年5 月版，第2 页 第6 页 许经营的定义将特许经营明显地划分为两类，符合目前特许经营的实际情况，也 有利于正确认定不同类型的特许经营。 第二章商业特许经营法律关系与其他商业模式中存 在的民事法律关系的比较 在上一章中，我们谈了关于商业特许经营的各种定义，归根结底，特许经营 就是一种法律关系。一种以合同形式在特许人和被特许人之间建立的民事法律关 系。在这种法律关系中，包含了许多与连锁、分销、商标或专利使用许可等法律 关系相似的要素，但是，商业特许经营关系还包含了许多上述法律关系所不具备 的特征和内涵，因此，笔者对于有的观点所认为的“商业特许经营= 连锁+ 分销 + 知识产权许可”不敢苟同。另外，关于特许经营关系与代理关系的联系与区别， 也是英美法系和大陆法系在特许经营法律领域中所关注的焦点。从一般的购买商 品或接受服务的消费者角度来看，被特许人的行为往往被认为是对特许人的代理。 而从法律的角度，这种判断就显得过于轻率，因为，是否构成代理是要从行为人 是否对第三人为意思表示、行为的目的是否为被代理人的利益以及行为的法律效 果是否归属于被代理人等几个方面来判断，而在特许经营中，特许人对被特许人 的不同监管方式、被特许人不同的对外形象，都将导致上述各方面结论的不同， 特许人与被特许人的关系也将有所差异。同时，简单地将特许经营关系归为代理 关系，也不利于合理分配特许人与被特许人对经营的控制义务和谨慎义务。所以， 区分特许经营关系与代理关系，对于正确认识特许经营也是有着重要意义的。 在许多国家中，为明确区分特许经营关系与其他商业关系，相关的特许经营 法律法律规都以明文规定的形式否定了特许人与被特许人之间除特许经营关系以 外可能被误认为的关系。比如， 马来西亚特许经营法( 简称“1 9 9 8 年特许经 营法”) 第一部分第四条中就有这样的规定，“被特许人相对于特许人独立经营， 任何时候特许人与被特许人之间的关系不应被视为合伙关系、服务合同关系或代 理关系。一再比如，澳大利亚特许经营行为准则也是在其第一部分第四条关 于特许经营合同的条文中，将特许经营合同关系与“雇用关系、合伙关系、房屋 租赁关系、抵押关系、借贷关系”等进行了明确的区分a 4 彭万韩等：民法学 2 0 0 2 年1 月修订第3 版，第1 3 2 页 第7 页 我国的商业特许经营相关法律中并没有类似上述的条文以明确区分特许经营 与其他商业关系。其实，区分不同的民事法律关系，关键是区分各个民事法律关 系要素的不同，即民事主体、各主体的支配对象以及各主体权利义务的不同不 同主体、不同主体支配对象和不同权利义务所构成的民事法律关系必然是不同的， 本文以下就将从民事法律关系的各个要素着手，对商业特许经营与其他经营模式 中所存在的民事法律关系迸行比较。由于“经营模式型特许经营”是目前全世界 范围内商业特许经营的主流和我国特许经营的发展方向，因此，笔者在以下论述 中所指的商业特许经营主要针对的是“经营模式型特许经营”，除非特别指明是 ! 产品销售型特许经营”。 第一节特许经营与其他商业模式中民事法律关系主体的比较 一、特许经营与连锁经营的民事主体比较 特许经营最容易被视同连锁经营( c h a i n - s t o r eo p e r a t i o n ) 。确实，对于那 些具有相同的形象标识，经营相同的产品或服务的经营点，我们都将它们统称为 “连锁店”，而很难区分它们是否属于特许经营。就像“肯德基”，尽管它是世 界上最大的特许经营系统之一，但在中国的一千八百余家“肯德基”连锁餐厅中， 仅有不到百分之十的餐厅是以特许方式经营的。 特许经营与连锁经营究竟有着怎样的关系呢? 其实，我国原国内贸易部早在 第一部特许经营规范性文件商业特许经营管理办法( 试行) 颁布前就已经针 对连锁经营制定了连锁店经营管理规范意见( 一九九七年三月二十七日颁布) 。 在该意见的第四条中，连锁被定义为以下三种形式：第一种是“直营连锁”，即 连锁店的门店均由总部全资或控股开设，在总部的直接领导下统一经营；第二种 是“自愿连锁”，即连锁店的门店均为独立法人，各自的资产所有权关系不变， 在总部的指导下共同经营；第三种是“特许连锁( 或称加盟连锁) ”，即连锁店 的门店同总部签订合同，取得使用总部商标、商号、经营技术及销售总部开发商 品的特许权，经营权集中于总部。在该条款中还规定了“直营连锁”、“自愿连 锁一和“特许连锁”这三种形式，可以在一个连锁企业中相互交叉存在。从上述 条文中不难看出，第三种连锁经营形式即商业特许经营，也就是说，商业特许经 营其实与直营连锁、自愿连锁一样，是连锁经营的一种形式。 第8 页 我国目前的连锁形式中，主要的是“直营连锁”和“特许连锁”，“自愿连 锁”相对比较少见。从国务院最新颁布的商业特许经营管理条例来看，我国 已将“直营连锁”作为连锁企业发展商业特许经营的一个前置条件。该条例的第 七条第二款规定，“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2 个直营店i 并且经 营时闻超过1 年”，这其中所称的“直营店”即是以“直营连锁”方式开设的店 铺。 如果将商业特许经营与直营连锁两种商业形式相比较，最明显的区别就在于 两种商业模式中的主体是不同的。商业特许经营中的特许入与被特许人是以特许 经营合同为纽带联系在一起的，合同双方均是独立的经营主体，因此，在特许经 营民事法律关系中，特许经营合同的双方为两个相对的关系主体；而直营连锁中 的“总部”与“分店”其实是同一主体，或者互为有控股或参股关系的关联企业， 其根本利益是一致的，若为同一主体，那么他们之间甚至构不成民事法律关系。 因为我国的商业特许经营管理条例规定了，“特许人从事特许经营活动 应当拥有至少2 个直营店”，所以，从理论上讲，在我国的商业特许经营系统中， 特许连锁和直营连锁总是同时存在的。仍以前面提到的“肯德基”餐厅为例，尽 管大家普遍认同是“肯德基”将商业特许经营引入了中国，但事实上，“肯德基” 在刚刚进入中国的前三年并未实行特许模式的商业经营，而是全部以直营连锁的 方式开设餐厅，餐厅的经营者都是肯德基商标持有人所属集团的下属公司。即便 发展到今天的市场规模，“肯德基”在中国的特许加盟餐厅仍只占其餐厅总数的 很小部分，绝大部分“肯德基”餐厅仍是直营连锁店。 二、特许经营与分销、知识产权许可使用的民事主体比较 如在本章开头所述，笔者对于有的观点所认为的“商业特许经营= 连锁+ 分 销+ 知识产权许可”并不赞同，但是，这并不代表特许经营与分销、知识产权许 可使用无相同之处。事实上，从主体上来讲，这三种关系中的双方均为独立主体， 并且都是以合同为纽带建立起民事法律关系的。一般来说，商业特许经营中特许 人就是制造商，被特许人就是销售商，这种等同关系在“产品销售型特许经营关 系”中更为突出。而商业特许经营中的特许入也要么是商标、专利等知识产权的 权利人，要么是经权利人授权，可以合法地将相关知识产权授予他人使用，这与 单纯的知识产权许可使用关系中的主体是完全一致的。如果从商业特许经营中将 第9 页 产品分销或知识产权许可使用分离出来，其实也是完全可以自行单独构成两个完 整民事法律关系。 但是，即便是相同的主体，在合同中建立何种关系将使得双方的权利义务有 很大的不同，或者反过来说，通过合同对双方约定的权利和义务的不同，可以区 分他们之间建立的是单纯的分销关系或知识产权许可转让关系，还是特许经营关 系。因此，本文将在后面的民事法律关系内容部分着重对这几种商业模式进行比 较，以分析他们之间的区别。 三、特许经营与代理的民事主体比较 本文中所指的代理均指委托代理，代理的另外两种形式。即法定代理和指定 代理不作为本文讨论的范围。而且，由于本文是对各种商业模式中的法律关系进 行比较，所以，本文中所讨论的的代理关系仅限于商业中以赢利为目的而形成的 法律关系。 在代理关系中，代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的，其行为的 法律效果归属于被代理人。因此，一般来说，当代理人根据被代理人的委托与第 三人建立了民事法律关系后，该关系的主体只有被代理人和第三人，而代理人并 不是该关系的主体。比如，运输人接受货物所有人的委托将货物送到某仓库进行 存放，则运输人与货物所有人之间建立了代理关系；当货物存放行为完成后，作 为被代理入韵货物所有入与仓库之间就建立了保管合同关系。在后一关系中，作 为代理人的运输人并非当事人，也就是说，代理人与第三人之间并无法律上的关 系。当然，如果运输人的行为是在没有获得代理权的情况下进行的，或者是超越 了代理权限的，且货物所有人未对其无权代理行为或是超越了代理权的行为进行 追认的话，则运输人应对其自己的行为承担民事责任，也就是说，此时的代理人 确切地说是无权代理的行为 、成为与第三人所建立的民事法律关系的当 事入。另外一种代理人成为与第三人的民事法律关系中当事人韵情况是，代理人 的委托书授权不明的，则代理人也应负连带责任。 在商业特许经营关系中，任何一方对外均不能代表另一方，尤其是被特许人， 尽管其有权使用特许人的商标、商号等，但在经营中，其实际是代表自己的利益。 很明显的一种情况就是，被特许人的经营收益归自己所有，与其向特许人支付的 特许经营费并无必然联系，根据权利义务对等的原则，被特许人的经营风险也应 第l o 页 该由其自己承担；而代理关系中则不然，如果因委托代理成立了委托合同关系， 代理行为的受益人( 或者也可能是受不利益的人) 是委托人，代理人反过来从委 托人处获得代理费用。从这点上来看，特许经营关系与代理关系中的双方主体 地位也是完全不同的。 、 第二节特许经营与其他商业模式中民事主体支配对象的比较 民事法律关系主体的支配对象也称为客体。由于商业的根本目标就是赢取利 润，因此，商业关系中各交易主体的支配对象无疑都是围绕盈利目的而设定的， 那么，耍分析某种商业关系中的各方主体的支配对象是什么，就应该首先弄清这 种商业模式的盈利点在哪里。 一、特许经营关系中各主体的支配对象 我国的商业特许经营管理办法中规定了，特许人有权“按照合同约定收 取特许经营费和保证金”，根据该办法的第十四条，其中的特许经营费指的是“被 特许人为获得特许经营权所支付的费用”，包括“加盟费”，即“被特许人为获 得特许经营权而向特许人支付的一次性费用”，“使用费”，即“被特许人在使 用特许经营权过程中按一定的标准或比例向特许入定期支付的费用”，以及“其 他约定的费用”，即“被特许人根据合同约定，获得特许人提供的相关货物供应 或服务而向特许人支付的其他费用”。这就说明，特许人在特许经营关系中的盈 利点有三个：一是因为特许经营权的授予而获得收益；二是在被特许人使用特许 经营权进行经营的过程中参与经营利益分配；三是在向被特许人提供指定货物或 服务过程中获得销售和服务利润。但是，根据我国商业特许经营管理条例对 商业特许经营的定义，被特许入的义务主要就是“按照合同约定在统一的经营模 式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用”；这也就是说，在以上特许人的 三个盈利点中，第三个盈利点其实基于的是特许人的权利，而非被特许人的义务， 那么，如果被特许人放弃该盈利点，也就可以在特许经营关系中完全去除“提供 货物和服务”这一交易内容。然而，即便特许人放弃上述第一、二个盈利点，其 也不能摆脱向被特许人授予特许经营权的义务，因为，“特许经营权”是特许经 营关系的灵魂所在。 第1 l 页 “特许经营权”实际上是特许人所拥有的经营资源的使用权，根据我国商业 特许法律中的相关定义，特许入的经营资源包括了注册商标、专利、企业标志、 经营模式等。在这些经营资源中。商标等知识产权都是典型的“智力成果”类客 体，而“经营模式”的授予具体她体现在特许人将其经营经验向被特许人进行传 授，其核心是“经营经验”，当这种经验被归纳总结为一种可以由别人遵循操作 的方法时，也应被认为是一种“智力成果”。这些智力成果是特许入最主要的支 配对象。 而为了满足被特许人对“智力成果”的持续获得及正确使用的要求，又延伸 出特许人所支配的“行为”类客体，即特许人向被特许人提供的与特许经营权相 关的指导、培训等服务。 “物”类客体主要是“产品销售型特许经营”中的特许人支配的对象。因为 商业中常见的“物”类客体主要是产品，包括智力成果的载体，但产品并不是“经 营模式型特许经营关系”中特许人所必须提供的，产品本身往往是出自于被特许 人之手，只不过是按照特许人授予使用的方法制作出来的：而智力成果的载体在 特许经营中也不过是智力成果的附属物而已。 在商业特许经营中，被特许人最主要的支配对象是“金钱”