（民商法学专业论文）股东派生诉讼制度初探.pdf

上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 2 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：马继亮 日期： 2009 年 2 月 2 日 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 3 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权上海交通大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：马继亮 指导教师签名：付荣 日期： 2009 年 2 月 2 日 日期： 2009 年 2 月 2 日 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 4 股东派生诉讼制度初探股东派生诉讼制度初探 摘摘 要要 股东派生诉讼制度作为一项英美法系和大陆法系主要国家广泛 采用的公司诉讼法律制度， 有利于鼓励中小股东挺身而出捍卫公司的 合法权益，确保公司利益免受公司高管、控制股东及第三人的侵害， 能充分调动他们监控公司高管和控制股东的积极性与创造性， 从外部 对公司进行监督， 从而完善公司治理结构。 我国在新修订的 公司法 中规定了股东派生诉讼制度。这一制度的设立，为中小股东的权益提 供了明确的法律依据，但同时我们必须看到，在没有相关配套制度支 持的条件下，该制度在司法实践中并没有发挥其应有的作用。因此， 对股东派生诉讼制度的发展完善是一件迫在眉睫的事情。 本文共分为四个部分。 第一部分主要介绍了股东派生诉讼的基本 理论以及股东派生诉讼制度产生的历史渊源， 通过与股东直接诉讼的 比较分析加深了对股东派生诉讼的理解。 第二部分是对股东派生诉讼 产生的诉权基础进行分析。 这部分着重论述了股东派生诉讼产生的现 实基础。同时，从实体法和程序法两个方面对公司股东所享有的派生 诉权进行了分析， 阐明其是在股东权遭到侵害时股东所享有的一种救 济性权利。 第三部分是对各国及地区股东派生诉讼的相关规定进行介 绍。 对不同国家及地区立法取向、 立法原则及结构框架进行比较分析， 总结立法经验。第四部分是对完善我国股东派生制度的一些思考，主 要分为三个方面：首先，介绍我国引入股东派生诉讼制度的背景以及 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 5 该制度在我国的发展现状；其次，通过法学理论与司法实践的结合， 提出完善现行公司法中股东派生诉讼制度的建议，主要涉及到派 生诉讼当事人、前置程序、费用担保制度和相关的权责规定；最后， 对公司法中股东派生诉讼制度与其他法律制度的协调进行思考， 主要讨论了与民事诉讼法协调适用的问题。 关键词关键词：股东，股东派生诉讼，股东权利，诉权 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 6 shareholders derivative suit system research abstract the shareholders derivative suit system, as a widely adopted system of company litigation law used in the major countries in anglo 一 american legal system and continental legal system. it is conducive for small and medium shareholders to effectively safeguard the legitimate rights and interests of the enterprise from being infringed on by the senior officers or controlling shareholders or other third parties and to promote their enthusiasm and creativity to supervise the operation of the enterprise as an external power through monitoring the conduct of the senior offers and controlling shareholders. thus, it can improve the management and administration mechanism of the company. the shareholders derivative suit is introduced in the revised edition of company law which provides a clear legislative authority for protecting small shareholders rights and interests. at the same time, we should keep in mind that in the condition of no relevant supporting legal system,the judicial system in practice did not play its due role. therefore, at the beginning of the establishment of shareholders derivative suit,the timely improvement of this system really deserves attention. 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 7 this essay consists of four parts. the first part introduces what is shareholders derivative suit system,and derived the suit system development course from the historical origin angle. the suit with the shareholder direct lawsuit comparison to the shareholder the understanding have the very big help. the second part focuses on analysis of share-holders derivative suit right by legal principles. this part expounds the shareholder derivative suit from the reality based. at the same time, have carried on the analysis from the substantive law and the procedural law two aspects to the derivation right of suit. the right of suit is one kind of relief right which the shareholder enjoys, when the share-holders right was encountered violation. the third part is comparative research on national and district laws of share-holders derivative suit. analyse the direction of legislation, the legislative principles and the framework which from different countries and regions. sum up the experience of legislation. fourth parts thinks on how to perfect shareholders derivative suit system, which mainly divides into three aspects. first, china introduced into the introduction of shareholder derivative suit system in the context of the system in our country, as well as the development of the status quo; second, it is some suggestion to consummate the shareholders derives suit system in presentcompany law; finally, it is the suggestion which shareholders derivative suit system in company lawto carry on the coordinated with other legal 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 8 systems, and mainly discussedcivil procedure lawcoordinated the suitable question with our country. key word: share-holders, shareholders derivative suit,shareholds right,litigation 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 11 引 言 公司是“公司利益相关者”博弈的舞台。传统公司制度中，解决纠纷的机制主要局限在 公司内部机制和国家行政机关对公司事务的干预。随着公司制度的发展，公司董事、大股东 对于中小股东权益的侵害时常发生， 而中小股东却没有一个有效的途径来对自身的权益进行 救济，这更说明了传统的公司调节机制所存在极大缺陷。近年来，随着各国（地区）对中小 股东权益保护的关注，股东派生诉讼制度作为司法途径对公司内部运行的调整逐步被接受。 我国也在 2005 年新修订的公司法中确立了这一制度。 股东派生诉讼制度为中小股东提供了一条通过司法机制保护自己权利的途径， 对于平衡 公司中各利益主体之间的权利义务关系有着极大的作用。 该制度可以有效地遏制公司管理人 员滥用职权，制衡公司董事和董事会的权力，以确保公司健康发展，维护社会经济秩序。但 是，也应当看到这项制度存在着被滥用的风险，所以在进行具体规定时，对当事人的资格和 提起诉讼的程序进行了严格的规定。 总之，股东派生诉讼制度作为一个新建立的制度，要想达到制度设计所期望的目标，还 要在实践中不断的完善。因此，本着保障公司股东利益、规范公司行为、完善公司法人内部 治理结构的精神，笔者深入研究各国、地区的股东派生诉讼制度，通过比较分析，最终结合 我国的实际情况，对我国股东派生诉讼制度规定粗糙、实现困难的现状提出修改意见，以达 到保护中小股东权益与防止股东恶意诉讼之间平衡的目的。 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 12 第一章 股东派生诉讼制度概述 第一节 股东派生诉讼的基本理论 一、股东派生诉讼的含义 股东派生诉讼，是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权 的股东和董事的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东基于其股份 所有人的身份和享有股东权的地位代表公司提起的诉讼1。它是对直接保护公司 的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的一种诉讼制度。 股东派生诉讼制度通常被认为是小股东权利救济的制度， 但该制度也不排斥 持有公司较多股份的大股东通过派生诉讼的方式对应有权利进行救济。 只不过大 股东可以以其在公司中的影响力通过内部救济的方式对自己受损的权利进行救 济。内部救济方式比股东派生诉讼这种外部救济方式更加有效，而且更有利于保 证公司内部的团结，是一种很好的解决纠纷的选择。而对于小股东来说，由于自 身在公司中所持有的股份很小， 没有足够的能力通过内部决议的方式达到救济的 目的，需要借助司法途径来获得救济，所以股东派生诉讼大多情况下是被小股东 采用的。 二、股东派生诉讼的特征 股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，但是随着诉讼理论的发展，诉讼实 践的不断完善，它又有许多不同于一般民事诉讼的地方，因此有人说“与一般法 律制度相比，股东派生诉讼是一项极具特性的制度，是法律规则的异态”2。其 法律特征主要表现在以下几方面： 1、股东派生诉讼请求权产生的基础是股东所在公司的权利损害救济。一般 来说，在股东派生诉讼中，原告股东与侵害公司利益的被告之间不存在直接利益 关系，是公司利益遭受损害，而公司或实际控制人又怠于行使其诉权时，股东才 得以自己的名义为公司利益提起诉讼， 原告股东仅享有形式意义上的诉权， 因此， 派生诉讼具有代位权性质。 2、公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表 公司提起诉讼的股东个体不是唯一的。为避免股东滥诉所带来的一系列弊端，当 1 甘培忠： 简评中国公司法时股东派生诉讼制度的借鉴 ，载赵旭东主编公司法评论(第 l 辑) ，人民法 院出版社 2005 年版。 2 胡滨、曹顺明： 股东派生诉讼的合理性基础与制度设计 ，载法学研究2004 第 4 期，第 93 页。 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 13 某个或某些股东提起派生诉讼时， 该类共益诉权相应转移由提起派生诉讼的股东 单独享有，他同时也代表着其他处于相同受害状态下的股东。法院判决的效力不 仅及于诉讼当事人，而且及于全体受害股东，因而，从这个层面讲，股东派生诉 讼具备代表人诉讼的性质。 3、股东派生诉讼的被告有实质被告和形式被告之分，这是由股东派生诉讼 的特殊性所决定的。前者是指实质损害公司利益的公司董事、监事、经理或其他 第三人，并非公司本身，公司往往处于名义被告（日本除外）的地位，即形式上 的被告。 4、股东派生诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由代表诉讼的代位性 所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果 由公司承担显然更符合常理。股东一般只能按照股份比例享有公司利益。 第二节 股东派生诉讼制度的发展历史 股东派生诉讼制度是现代英美法系国家广泛采用的一种中小股东权益保护 制度，从其最初产生、演变、发展至今已经有一百余年的历史。它在维护公司利 益，保护中小股东权益方面发挥了积极作用。它起始于英美判例法确定的大多数 股东规则，到后来突破该规则的限制，形成四种规则例外情形，从而使得股东代 表诉讼初现雏形，随着国外公司立法的不断发展，该种诉讼制度也得到了相应的 完善。 一、绝对大股东规则到相对大股东规则 1843 年，英国 foss v.harbottle 一案揭开了股东派生诉讼制度诞生的首页。 在 foss v.harbottle 案中，小股东要求公司对董事的不适当行为提起诉讼，公司 大多数股东在此问题进行表决时做出不对董事起诉的决定， 小股东因不同意该决 定，而向法院提起诉讼要求法庭强制该董事对公司承担赔偿责任。法庭经过审查 认为，该董事的不适当行为虽然已经对公司的利益造成了侵害，但是由于该行为 已经经公司多数股东的追认而对公司产生了约束力， 所以小股东则不得再对这一 行为提起诉讼，法庭最终驳回了小股东的诉讼请求。因为该案件第一次将是否追 究不适当行为人法律责任的权利赋予了占超过公司 51表决权的大股东。也就 是说，在当时的情况下，大股东可以通过股东会决议的方式剥夺了小股东为维护 公司利益提起诉讼的权利。 小股东在发现公司董事或者经理所做行为违反了公司 的规定或者损害了公司的利益时， 只有在取得多数股东同意的情况下才能提起诉 讼，法院这种将何种行为是为了公司利益的决定权交给公司大股东的判决，事实 上剥夺了小股东提起派生诉讼的权利。这就是著名的“foss v.harbottle”规则， 该规则又被称为“大股东规则” 。正如著名学者 mellish l.j.在评论此案时指出： “在我看来，如果提起诉讼之事在实际中是公司的大股东有权行使之事，或者， 如果所作之事不符合公司细则之要求， 而由大多数股东为之又符合公司细则之要 求时，或者，如果所作之事不符合法律之规定，而由大多数股东为之又合法时， 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 14 那么，对此类事情提起诉讼就是毫无意义的”3。于是该规则在之后有关公司事 务的司法活动中被广泛引用，并且作为一个基本原则被严格遵守。 随着公司制度的普遍应用，该项原则在英国判例法中不断被援引，在体现公 司法人性质和独立人格，避免重复诉讼的同时，其弊端也逐步显现，从而引发了 一些不公平情况的发生。例如公司的控制者，包括股东和董事等高级管理人员行 为不当，损害公司利益，但由于公司在加害人的控制之下而不起诉追究责任，小 股东无法取得多数股东的同意也就不能以自己的名义起诉时， 结果是公司所受损 害将无法得到救济，会使加害人无法受到法律应有的制裁。最终也侵害到小股东 的利益，对小股东权益保护造成不利的影响。针对类似这些的弊端，在英国判例 法确定大股东规则的基础上，英国法院在司法活动中开始通过判例对“foss v.harbottle”规则的适用范围作出了一定的限制。允许中小股东在一定条件下有 以自己的名义代位公司对为不适当行为的人提起诉讼的权利， 形成了大多数股东 规则的几种例外情形：1、公司所从事的行为是不法行为或者越权行为；2、公司 行为不是根据正当决议通过后实施的；3、股东的个人性权利受到侵犯时；4、公 司大股东对小股东进行欺诈时。4除此之外，公义的需要，也可作为小股东提起 派生诉讼的一种例外情况。5 二、由判例法的提出到成文法的确立 美国股东派生诉讼制度的发展与其在英国的发展具有相似性。从 1817 年的 attorney general v.utica ins.co 一案开始，法院开始接受股东对公司的起诉，并 且指出了董事违反诚信义务后应当对公司负责。 当董事以公司名义为一定行为但 实际上却违反公司利益时， 股东具有提起诉讼的权利， 法院也有权审理这些案件。 在 1832 年的 robinsonv.smith 案中， 法院判决进一步明确指出公司董事和股东之 间的信义关系，并正式确立了判例法上的股东派生诉讼制度。尽管股东派生诉讼 制度的适用范围不断扩大， “然而，只要公司董事和那些实际控制了公司的人仍 旧控制着公司，对他们起诉就毫无可能”6。直到 1881 年，随着判例法上股东派 生诉讼制度的逐步成熟，美国在否定英国判例法大股东规则的基础上，将允许小 股东为公司利益提起股东诉讼的条款规定在衡平规则 94中，才标志着股东 代表诉讼制度的正式确立。该规则规定：1、在开始股东派生诉讼之前，提起诉 讼的股东应当向所有的股东提出正式要求，要求他们解决引起争议的问题。2、 提起该种诉讼的原告股东也应对董事会提出正式请求， 通知他们他要就某一问题 提起诉讼。如果该种请求不起作用，则该要件可以予以免除。3、原告提出能够 证明其诉讼请求成立的事实，并且也得声称当事人之间无串通共谋之事实，以便 开始联邦诉讼程序而不是州司法诉讼程序。7 股东派生诉讼制度产生以后，不仅在英美法系国家，而且在大陆法系国家其 价值得到了充分的体现。法国于 1893 年开始准许股东行使派生诉讼权；日本于 3 macdougaii v.gardiner(1875)1 ch.d.13，转引自王保树主编商事法论集（第 7 卷） ，法律出版社 2002 年 版，第 341 页。 4 k.p.abbott，company law，d.p.publications1981，第 234244 页。 5 何美欢： 公众公司及其股权证券 ，北京大学出版社 1999 年版，第 854 页。 6 赵乘勇： 从股东代表诉讼制度比较研究看我国公司法相关制度的完善 ，载 7 张民安： 公司少数股东的法律保护 ，载梁慧星主编民商法论丛(第 9 卷) ，法律出版社 1998 年版，第 105 页。 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 15 1950 年在商法典中规定股东派生诉讼制度，并于 1993 年强化为对股东权的 保护依据； 我国台湾地区也仿照美日立法例在其公司法第 214 条和第 215 条规定 了股东派生诉讼制度。 第三节 股东派生诉讼与股东直接诉讼的关系 股东诉讼根据股东诉讼提起权的基础不同有两种表现形式， 即股东派生诉讼 和股东直接诉讼。在前文中我们已经定义了股东派生诉讼。而直接诉讼是指股东 在自己所享有的个人性权益遭受损害时为了自己的利益而对公司或公司与不当 行为人共同提起的一种诉讼，例如，请求支付股利的诉讼、行使公司账簿查阅权 的诉讼。直接诉讼又分为个人诉讼和代表人诉讼。个人诉讼是指一个股东在其个 人性权利遭受损害时所提起的诉讼；代表人诉讼是指某类股东遭受损失时，由一 个股东代表他自己和其他遭受同样损害的股东提起的诉讼 8。两者都是为维护股 东利益而设立的，但在具体的功能和性质上具有很大的差异。为了更好的理解股 东派生诉讼制度，在这里对其与股东直接诉讼关系进行分析。 一、股东派生诉讼与股东直接诉讼之间的不同点 1、提起诉讼的目的不同。在派生诉讼中，所进行的诉讼本来是应由公司提 起的，公司是不法行为的直接受害者，但是由于股东是公司的所有者，公司利益 遭到侵害也必然给股东的利益造成一定的损害。 股东提起诉讼的目的是对公司受 损权益进行救济的同时，间接维护自己的利益，因此公司是原告胜诉的实际受益 者。在直接诉讼中，股东因其个人利益受到不适当行为的侵害而提起诉讼，股东 是直接受害者， 其提起诉讼是为了维护自身的利益， 原告股东一旦在诉讼中胜诉， 公司须向其支付一定的财产或其他利益。 2、股东所享有的诉权性质不同。这也是区分派生诉讼与直接诉讼最直接的 根据。股东派生诉讼以公司的诉权为基础，该诉讼完全是为了维护公司利益不受 损害而提起的，原告股东仅享有形式意义上的诉权，实质意义上的诉权归属于公 司。原告股东只是以代位人的资格，代公司行使原本属于公司的诉权。即使原告 股东在诉讼中胜诉，所得利益也应归属于公司。如原告股东败诉，则该案的判决 亦对公司产生效力；而股东直接诉讼是以股东有个人诉权为基础，即原告股东享 有形式上和实质上的诉权， 其他股东无权干涉和介入， 无论原告股东胜诉或败诉， 一切利益和不利益均归属于原告股东。 3、诉讼程序不同。在派生诉讼中，即使原告股东在派生诉讼中胜诉，胜诉 的利益也归于公司； 倘若原告股东败诉， 则不仅由原告股东负担该案的诉讼费用， 而且该案的判决对于公司及其他股东同样会产生既判力， 不仅其他股东不得就同 一理由再次提起派生诉讼，公司的机关亦不得再就同一理由为公司提起直接诉 讼。同时，派生诉讼为抑制滥诉行为，法律一般对派生诉讼的进行设置了诸多限 8 赵乘勇:从股东代表诉讼制度比较研究看我国公司法相关制度的完善 ，载 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 16 制，如原告股东资格的法定条件、诉讼费用担保、前置程序等。股东直接诉讼与 普通的民事诉讼采用相同的诉讼程序。 4、诉讼的范围不同。股东诉讼的诉权缘由方面：派生诉讼具有广泛性。凡 是公司依民商法等私法所享有的诉权，只要公司机关无正当理由拒绝或怠于行 使，具备法定条件的股东均可提起派生诉讼；而直接诉讼的范围则是严格由法律 和章程等赋予的股东的。被告方面：派生诉讼的被告既可以是公司的大股东、董 事， 也可以是公司外的第三人； 而直接诉讼的被告或为公司， 或为公司的大股东、 董事，但不得为公司外的第三人。 二、股东派生诉讼与股东直接诉讼的相同点 尽管股东派生诉讼与股东直接诉讼是出于不同的考虑规定的不同股东诉讼 制度，但两者之间也有共通的地方。首先，两者都是基于股东身份而提起的。如 果当事人并非具有股东身份，则不能称作股东诉讼。其次，这两种诉讼的被告范 围存在着某种程度的重合。 只是派生诉讼中被告相比较直接诉讼而言还包括了给 公司造成侵害的第三人。 三、股东派生诉讼与股东直接诉讼的适用转换 现实中，派生诉讼与直接诉讼之间并不是完全泾渭分明。由于派生诉讼无论 是在诉讼主体资格的要求，还是在提起诉讼的程序上都比直接诉讼更为严格，所 以实践中原告股东往往会首先寻求直接诉讼的救济。 但两者在某种条件下可以转 换适用，主要有以下两种情况： 1、选择性适用。在公司章程对董事和大股东责任有相关规定的情况下，派 生诉讼和直接诉讼都可以适用。如某公司与其控制股东签订了一份厂房转让合 同，在控制股东所持股份也参与表决的情况下于股东大会上获得了通过。部分股 东对合同中的转让价格提出质疑而准备提起诉讼。他们可能的选择有两种：一是 以不公平的价格转让损害了公司利益为由，提起派生诉讼；二是以与交易有直接 利害关系的股东表决权没有被排除为由提起直接诉讼。实践中，大部分原告股东 为了规避法律对派生诉讼的严格要求，会设法将派生诉讼转变为直接诉讼。 2、法律明确转换适用。传统理论认为，董事和控制股东只向公司承担信赖 义务，当其违反义务时，只能由公司追究责任，或由股东代位公司追究责任。但 在一些情况下， 司法判决和一些法规越来越倾向于要求董事和控制股东直接对其 他股东承担严格的法律义务， 并允许股东对违反义务的行为提起直接诉讼。 例如， 在美国， 因控制股东滥用控制权侵占公司资产而提起的诉讼原先被认为应是派生 诉讼，但现在许多州已允许股东就此提起直接诉讼。9 9 马俊驹、林晓镍： 有限责任公司股东的法律救济 ，载河南师范大学学报2001 年第 4 期。 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 17 第二章 股东派生诉讼诉权的基础 第一节 股东派生诉讼制度产生的现实基础 制度创设的目的在于对现实生活中所存在的问题进行处理， 股东派生诉讼制 度的建立也不例外。一方面公司负载了股东与股东、股东与公司、公司与董事、 股东与董事等诸种社会关系，在公司治理的过程中极易产生矛盾；另一方面由于 公司的资合性、股东财产权与公司财产权分离，所有这些使得公司大股东“利用 公司表决制度，任意侵犯和剥夺小股东权利；利用内部人控制优势，牺牲外部股 东利益。 ”10而派生诉讼的功能就在于平衡公司各个利益主体之间的关系，调和 公司在治理过程中所产生的矛盾。 一、对公司经营者监督的需要 由于当代股份有限公司的投资主体庞大，在大多数情况下，只能由股东会推 选出董事行使公司的经营管理权，这样一来，董事会的权力得到了不断的加强， 而股东会的权力被不断地削弱，形成了现在公司中所有权与经营权相分离的格 局。 两权分离的加剧大大削弱了股东会的权力， 公司的权力中心很大程度上已经 转移到享有广泛决策权的董事会手中。然而， “公司经营权由股东大会转移到董 事会，并不意味着公司内部权力构造的演变就己走到尽头。 ”11公司的经营管理 层在公司内享有的权力在不断地膨胀、扩张，经营权实际上己经演化为对公司的 控制权。以公司董事和经理层为主体形成的经营者，在各个方面对公司的撑控以 及公司信息的了解都比公司的股东更具有优势， 能够顺利地达到其对公司控制的 目的。这也就是学术界很关注的内部人控制问题，其产生的昂贵的代理成本已经 严重的影响到公司的发展和股东利益的实现。这种情况下，经营者与股东、公司 之间的利益目标存在差异，如何在保持公司高效经营的前提下，防止经营者滥用 权力损害公司和股东利益已成为公司治理的一个重要问题。 传统公司法对于公司 董事和经理的监督主要是通过公司的内部监督来实现的， 而这一监督也主要是由 公司的内设机构来完成的。由于“商事主体在商事活动中的自我调节机制的局限 性，需要国家以社会的名义进行整体调节。 ”12 10 苏曾培芳、盛建明： 英国公司法中派生诉讼初探 ，载南京理工大学学报 ，1999 年第 3 期。 11 韩长印、吴泽勇： 公司业务执行权之主体归属兼论公司经理的法律地位 ，载法学研究 ，1999 年 第 4 期。 12 王保树： 商事法的理念与理念上的商事法 ，载王保树主编商事法论集(第 1 卷) ，法律出版社 1997 年版，第 3 页。 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 18 国家从外部调节公司运行的任务一般是由行政机关和司法机关承担的。 由于 “市场经济下行政机关的活动主要以维护公权为目的， 一般不涉及私法领域的性 质决定” ，并且行政机关也没有对公司全面监督的能力，所以它进行的管理活动， 并不直接涉及公司内部各利益主体之间的权利义务的协调， 而只是把公司作为整 体从外部来进行调整，因此并没有很好的达到监督公司运行的作用。从这个意义 上说，司法权的界入在解决两权分离条件下经营权的监督问题上作用更加突出。 同时，基于董事、经理在公司中的法律地位，他们也应该承担与之相匹配的 注意义务和忠实义务。而且随着经营者权力的增大，其对公司的义务也逐步规范 化和严格化。但在空有义务而无相应的责任进行制裁的情况下，对于义务的规定 便成为一纸空文。在公司法领域，对于违法者的制裁可以通过各种方式进行，其 中包括民事制裁、行政制裁，甚至是刑事制裁。传统公司法更加注重刑事和行政 责任，对公司经营也较多地进行的是行政干涉。事实上，对于受害者来说，无论 是公司还是股东，民事制裁具有更大的价值。经营者违反注意义务和忠实义务的 责任主要是民事责任，解决这一纠纷的途径也应当是民事的，即民事诉讼。 诉讼机制的公司治理意义主要表现在对内部机制的保障和协调方面。 股东派 生诉讼及在特定条件下股东直接针对经营者提起的直接诉讼， 正是追究经营者违 法责任的主要途径，也是董事义务得以落实的基本保证。股东诉讼是一种重要的 外部调节机制，它能够克服公司内部调节机制的缺陷，促使公司的良好发展。赋 予股东提起诉讼的权利是适应所有权与经营权相分离而产生的一项重要的公司 法律制度，它不仅表明了股东对由自己出资所构成的公司的密切联系，同时体现 出即使在公司经营交由董事会负责的情形下，也不能漠视股东利益，公司内部主 体的权力必须受到制约和制衡的理念。 二、对大股东规则限制的需要 本文在对股东派生诉讼的发展历程进行介绍时， 提到了一个著名的案例 英国 foss v.harbottle 案，这个案例是公司制度发展之初，司法界对于“资本多 数决”原则的确认。时至今日，虽然公司的内部治理结构发生了很大的变化，但 公司中对于重大事务的表决仍然是遵循着这一原则， 而该原则的缺陷也越来越受 到关注。现代公司中，少数大股东控制、操纵公司的现象十分普遍，他们不仅对 一个公司的经营方针政策或财务管理活动施加具有决定性的影响， 而且可以决定 一个公司的董事会的选任，甚至使该公司成为某种特定目的的工具。基于自身利 益的考虑，为确保公司董事及监事能依照自己的意志运营公司，大股东不仅要控 制董事会、监事会，同时还可以通过其所控制的董事会将自己的意志变成事先拟 好的股东大会议案，在股东大会上利用其所拥有的多数表决权通过各项议案，客 观上剥夺了中小股东的发言权，使股东大会变成了一些大股东肆意横行的“天 堂” 。13 在协调公司股东间利益的问题上， 重点应当放在大股东与小股东之间利益协 调上。为达到这一目的，各国公司法主要从两个方面入手进行相关制度设计。一 是在股东大会的运作机制上， 一方面为鼓励小股东参加股东会行使表决权积极创 造条件，增强小股东的团体力量；另一方面对股东表决权行使制度进行改革，例 13 雷涵： 我国公司法人机关权力制衡机制的公司法完善 ，载法律科学1997 年第 6 期。 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 19 如当某一股东与所决议事项有利害关系时，适用表决权排除制度。14二是规定大 股东对公司和其他股东有注意义务和诚信义务。 虽然股东与董事在公司中的法律 地位不同，但是基于大股东对公司决策的影响力和“影子董事”地位，现代各国 公司法己经普遍承认，大股东在决策时，就好像董事和公司高级管理人员一样， 对公司和小股东负有法律义务。 上述制度设计旨在实现大股东和小股东力量的此 消彼长，尽量通过公司内部机制达到平衡和制约。然而，在没有外力强制之下， 依靠控制股东的自觉行为来落实这些制度和实现义务的履行是不可想象的。 现实 中在实施以上措施时，大股东总是千方百计规避法律，打法律的擦边球，比如， 我国台湾地区公司法原来规定大股东表决权的打折制度，打折率由各公司自定， 很多公司竟然规定打折率为 99%。15 只是有对经营者和大股东规则限制的规定还是不够的， 还应对其违反这一义 务所要承担的法律责任以及相关的救济途径进行规定。当其无视小股东利益，随 意破坏这些规则时， 小股东可以提起股东派生诉讼以及在特定场合下针对大股东 提起直接诉讼。在英国的制定法上也存在着一些相关条款，如根据 1985 年公 司法第 459 条的规定，当控制股东或董事在执行公司事务过程中以不公平方式 损害少数股东利益时，少数股东可向法院提起救济申请。这其实就是承认了控制 股东及董事应对公司及少数股东承担忠实义务。总之，当小股东无法通过内部治 理机构实现对自身利益和公司利益的保护时，他们应当能够诉诸外部的司法力 量。 这些诉讼制度就是一种为那些因被控制股东所欺压而投诉无门的小股东主持 正义的一种制度。这就成为了股东派生诉讼产生的重要基础。 第二节 对股东享有派生诉权的法理分析 股东诉讼的存在是以股东拥有诉权为前提的， 无论是股东直接诉讼还是股东 派生诉讼均如此。在创设股东派生诉讼制度时，必须首先考虑的一个核心问题就 是股东诉权的来源和正当性。由于在股东派生诉讼中，股东是基于对公司利益的 保护而行使本应由公司行使的诉权， 而公司和股东在法律上又是两个相对独立的 主体，这使股东所享有的派生诉权需要有一定的理论根据。 股东派生诉讼制度开始于英美普通法， 但英美法系不热衷于诉权的内涵等抽 象问题的理论上的探讨，更不注重诉权理论的体系化，而是着重于有关诉权规则 的合理制定和有关诉权的实用性问题的探讨。16再加之股东派生诉讼在英美法系 始终是公司法的研究对象， 派生诉讼活动也是通过公司法或相关判例规则来规范 的，这就导致实体法学者在论及股东派生诉讼时，多是将股东派生诉讼提起权作 为股东的实体权利形态之一来描述，而对属于程序法的股东诉权问题则缺乏关 注。17但在大陆法系国家，对于规定的科学性和系统性要求，使其不能忽视股东 诉权问题的分析。 14 刘桂清： 表决权排除制度与公司利益保护 ，载社会科学研究2003 年第 4 期。 15 黄辉： 股东派生诉讼制度研究 ，载王保树主编商事法论集(第 7 卷) ，法律出版社 1997 年版，第 132 页。 16 江伟、邵明、陈刚： 民事诉权研究 ，法律出版社 2002 年版，第 127 页。 17 江伟、段厚省： 论股东诉权 ，载浙江社会科学1999 年第 3 期。 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 20 理论界一直在对股东诉权问题进行讨论，并试图将之归入到股东权中，使其 成为股东权利的应有之义。 主要的途径是将股东直接诉讼的诉权归入到股东的自 益权之中，将股东派生诉讼的诉权归入到股东的共益权之中。这种说法有其存在 的合理之处，但是笔者认为，将这一程序性权利包含于实体性权利之中，仍有欠 妥之处。股东应当拥有诉权，但股东诉权不是股东所拥有的第一性权利，而应当 是股东原有权利受到侵害时候才产生的一种第二性的救济权利， 其内容是违法行 为发生后所应负的责任。诉权是行为人所享有的请求国家司法保护的权利。当事 人在行使该权利时，应当有实体法与程序法两个方面的依据。前者是指当事人通 过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利； 后者是指民事诉讼法确定的赋予 当事人在程序上进行诉讼的基本权利。18 一、股东派生诉权的实体法依据 在实体意义上，诉权的行使应以实体权利为依据，即作为第二性的“补救权 利”的诉权，是在第一性的“原有权利”受到侵害时产生的权利。19我国民事 诉讼法第 108 条要求，原告对提起的诉讼必须有直接的利害关系。所谓直接利 害关系，就是指当事人之间的实体权利义务关系。所以，诉权是作为第二性权利 在当事人的第一性权利受到损害时为补救而创设的，只有当实体权利受到损害， 才能启动诉讼程序并将诉讼程序进行到底。 因此，对股东派生诉讼制度和股东派生诉权的研究，首先是对其所依据的第 一性权利股东权进行深入的研究。根据权利的目的和内容，股东权可分为自 益权和共益权两类。自益权是股东仅为自己而行使的获取财产利益的权利；共益 权是股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的参与公司事务管理的权利。20 当自益权或共益权遭受损害或者不能顺利实现时，股东为了保障自己的利益，可 以向法院提起相关诉讼。但是就各国的公司立法来看，确实有一些诉讼制度的第 一性权利基础是不能用自益权或共益权来说明的， 也不能将股东派生诉权简单归 入股东共益权的范畴中。 在大陆法系，从实体法的请求权角度探究股东派生诉讼诉权的法理依据，主 要有以下几种代表性观点：1、受益权说。该学说认为，从公司财产的角度来看， 股东的实质地位是受益人。股东以其实质地位可以要求公司行使诉讼提起权。如 果公司拒绝了股东的要求，即意味着公司违反了对股东负有的信义义务，股东因 而可以直接以自己的名义代位公司起诉。212、债权人代位权说。这一观点认为， 在现代公司股权日益分散的情形下，股东的股权己蜕化为对公司的债权，如利益 分红请求权等，为了保全债权，股东有权代位公司向损害公司利益者行使损害赔 偿权。3、股东权说。依此观点，公司这一经营形态的出现不过是所有权与经营 权两权分离的结果，公司的最终所有人仍然是股东。只是因为股东欲承担有限责 任，减少投资风险，法律才将公司拟制为独立的人格，作为公司财产的所有者。 此时股东的所有权并未消灭， 而是间接的通过股东权的形式存在。 从理论上来说， 对公司利益的侵害，必然同时是对股东权的侵害，股东基于股东权被侵害的事实 18 常怡： 民事诉讼法学 ，中国政法大学出版社 2002 版，第 119 页。 19 张文显： 法哲学范畴研究(修订版) ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 319 页。 20 刘俊海： 股份有限公司股东权的保护 ，法律出版社 1997 年版，第 20 页。 21 周剑龙： 日本的股东代表诉讼制度 ，载王保树主编商事法论集(第 2 卷) ，法律出版社 1997 年版， 第 238 页。 上海交通大学硕士论文 股东派生诉讼制度初探 21 而享有对加害者的损害赔偿请求权。22 上述三种观点着眼于股东的法律地位， 从不同角度对股东派生诉讼的实体法 依据进行了法律论证， 应该说都有一定道理， 但又存在很明显的缺陷。 受益权说， 其基础实质在于英美信托法。在信托法上，存在着这样一种诉讼形态，当甲与乙 订立由以丙为受益人而乙为受托人的信托合同，若甲不履行合同而乙怠于起诉 时， 则丙可自己起诉。 这一诉讼形式与股东派生诉讼在许多问题上都有相似之处， 而更相似的还是商事信托。在美国商事信托法上，判例就允许商事信托的股东可 以提起派生诉讼。23但是，从受益人的地位来为股东寻求诉权的法理基础仍有不 妥之处。 首先在信托关系中， 受益人提起的诉讼是为自身利益而非为受托人利益， 两者的利益并不一致。而在派生诉讼中股东起诉是直接为了维护公司的利益，间 接维护自己的利益；其次在利益的归属上，现代