（民商法学专业论文）让与担保的制度构成与移植可能.pdf

中文摘要 中文摘要 让与担保能够扩大融资范围、增进担保物的用益功能、节约交易成本，随着 让与担保在实践中的广泛运用，有必要深入探讨让与担保的制度构成与移植可能。 本文首先从让与担保的概念、特征、起源、性质等一般理论问题入手。其次，审 视德国、日本、英国等国家让与担保的制度化过程，并就其中对我国让与担保制 度的移植具有借鉴意义的相关规定作出阐述和剖析。再次，分析让与担保的实行 过程，对实行过程中存有争议的内容提出了自己观点。最后，考察了让与担保在 我国的发展现状，论证了我国存在让与担保移植的理论基础与现实需求，并就相 关立法模式进行比较分析，建议在我国采取民事特别法模式来规制让与担保。 关键词：让与担保；性质；移植；抵押；质押 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ed e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m ya n dt h ee x i s t e n c eo ff m a n c i n gt om a k et h e b e s tu s eo ft h eu r g e n tn e e df o ras y s t e mt om e e tt h i sn e e d ，s ow i t ht h es e c u r i t ys y s t e m a n dt r a n s p l a n t a t i o nm a yb ec o n s t i t u t e d ，i st h ec u r r e n tm u s tb ec o m p r e h e n s i v ei n d e p t h e x a m i n a t i o n f i r s to fa l ll e ta n ds e c u r e df r o mt h ec o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c s ，o r i g i n ，n a t u r e o ft h eg e n e r a lt h e o r yo fa s p e c t s l o o ka tg e r m a n y , j a p a n ，b r i t a i na n df r a n c ea n do t h e r c o u n t r i e st oi n s t i t u t i o n a l i z et h ep r o c e s sa n dg u a r a n t e e s ，a n dt ow h i c ht h es y s t e mo f s e c u r i t yo nt h et r a n s p l a n t a t i o no ft h er e l e v a n tp r o v i s i o n so f r e f e r e n c ew e r ed e s c r i b e d a n da n a l y z e d a n a l y s i sa n dt h es e c u r i t ys y s t e mt of o r m ，w i t ht h es e c u r i t ys e t t i n g si n m a k i n g ，e f f e c t i v e n e s s ，i m p l e m e n t a t i o na n dc o m p l e t ee l i m i n a t i o n o ft h em e a s u r e s p r o p o s e df o rt h el e g i s l a t i v em o d e s e l e c t i o nm a d eb e d d i n g f i n a l l y ，i n v e s t i g a t e df o rt h e d e v e l o p m e n ta n ds e c u r i t ys i t u a t i o ni no u rc o u n t r y , t od e m o n s t r a t et h ee x i s t e n c ea n d s e c u r i t yo ft h et h e o r e t i c a lb a s i sa n dp r a c t i c a lm i g r a t i o nr e q u i r e m e n t sa n dm o d e lf o ra c o m p a r a t i v ea n a l y s i so f r e l e v a n tl e g i s l a t i o n , c o m et ot a k ec i v i la n ds e c u r i t yi no u rm o d e o fm i g r a t i o ni si n e v i t a b l es p e c i a ll a wc h o i c e k e y w o r d s ：g u a r a n t e eo f t r a n s f e r ；p r o p e r t i e s ；t r a n s p l a n t a t i o n ；m o r t g a g e ；p l e d g e ； i i - 绪论 绪论 一、研究的目的和意义 让与担保起源于罗马法上的信托，其作为一种非典型的担保制度，在德国、 日本和我国台湾地区已经发展得相当成熟，而且在经济生活中也发挥着举足轻重 的作用。然而让与担保的发展道路也并非是一帆风顺的，该制度转移标的物权利 的法律外观和担保债权的实质目的之间的矛盾，使其在发展过程中不断受到各国 学者的质疑。传统的担保法体系以不动产抵押权和动产质权为主，以保证制度为 辅，其中，抵押权曾经一度占据主要地位，因为它既能够满足债务人不动产用益 的需要也能满足其资金融通的需要。但是，时至2 0 世纪，随着经济的飞速发展， 财产形态日益多样化，财产价值日益高额化，工商业迅速发展对担保融资手段提 出了更高的要求，传统的典型担保物权难以充分满足生产经营者对生产资料的占 有、利用的客观需要。为了应对挑战，传统的担保法体系不得不突破其固有规则 而大胆地引进新型担保方式，并以学说和判例的形式认可或寻求采取特别法的形 式设立了让与担保。在让与担保制度是否应该立法的问题上，不应该再质疑其正 当性，而是该从中国的实践出发思考怎样才能更好的移植该制度。当一个制度在 国外的理论和实践都达到成熟发展的境地时，我们需要探讨的是如何结合本国的 国情从而更好地对国外的让与担保制度进行批判地移植。 目前，让与担保在世界大多数国家及地区已经获得了学说和判例的认可，尤 其是在大陆法系的德国，让与担保可谓是大行其道占据着不可替代的地位。我国 台湾地区让与担保的学说和判例是继受德国、日本，其设计的安全性、实用性是 借鉴了美国统一商法典的模式。我国香港地区的按揭制度是借鉴英美法系中 英国的按揭( m o r t g a g e ) 制度，随着其在香港的高速发展，该制度扩展至上海、北 京、广州等地房地产市场，这种按揭可以说是我国让与担保制度的初步形态。虽 然中华人民共和国物权法没有将让与担保囊括其中，但并不意味着让与担保 在实践中没有运行空间和存在价值，相反，它所具有的信用担保和经济推动作用 黑龙江大学硕士学位论文 是不可替代的。在实践中进一步加强对让与担保制度的研究，总结经验并逐步移 植、完善让与担保制度，对我国健全社会主义法律体系具有前瞻性的意义。 二、文献综述 近来，联合国国际贸易法委员会连续两年将担保权益作为一项重要课题来讨 论，指出现代担保信贷法不仅有利于国际贸易的发展，还有利于平衡发达国家的 和发展中国家的交易主体在获取较低成本信贷方面以及分享国际贸易惠益方面的 利益得失。在担保交易立法指南( 草案) 中指出，“担保交易领域法律改革的一 个主要目的是在非占有式担保领域以及在无形资产担保的相关领域提出改进建 议，并且在担保的基本做法中就所有权( 或有限权利) 转让的担保手段做了专节讨 论。”此种担保方式就是大陆法国家让与担保和英美法国家按揭制度的真实写照。 在我国，让与担保制度在理论上经历了长期的论战，实务上也有了较为广泛 的运用，但是在立法上还没有明确的规定。目前为止，我国学者关于让与担保研 究成果主要有：( 1 ) 王闯博士的让与担保法律制度研究，由法律出版社出版。 该书出版意义比较重大，是国内少有专门研究让与担保制度的书。该书对让与担 保进行了比较系统全面的阐述，并且将让与担保的法律性质归为让与担保物权， 主张在我国应该移植让与担保制度。( 2 ) 李开国的关于我国物权法体系结构的 思考载于现代法学。李开国教授认为，无论所有权保留行为还是让与担保行为 均不产生担保物权的效果，应当将它们作为债的担保方式规定在债法中。( 3 ) 陈 本寒的担保物权法比较研究，武汉大学出版社2 0 0 3 年第1 版。陈本寒博士指 出为了维护物权法体系乃至民法体系的完整性，让与担保制度成文化只能采取特 别法的形式( 4 ) 梁慧星教授在其主持的中国物权法草案建议稿中规定了让与 担保制度，全国人大常务委员会法律工作委员会起草的中华人民共和国物权法( 征 求意见稿) 中也曾出现了让与担保制度。但是2 0 0 7 年3 月1 6 日通过的中华人 民共和国物权法却只规定了抵押权、质权、留置权等传统的担保方式，而并没 有规定让与担保制度。此外，国内学者的相关学术成果还包括：王建源( - k l ：与担 。王利明民商法研究( 第6 辑) 【l 咽北京：法律出版社，2 0 0 4 2 5 6 绪论 保法律制度研究载于梁慧星著的民商法论丛；陈荣隆让与担保的法律构成 载月旦法学杂志等。当然，随着实践对让与担保的需求的不断增多，也激发了越 来越多的国内学者对该制度的研究热情，并出现了一些有价值的研究成果，这些 成果对本文的写作提供了很好的借鉴作用。 三、研究的思路及方法 近些年学者们的研究热点主要集中在让与担保的制度构成以及我国是否应当 移植该制度这两个问题上，对以上两个问题的分析就构成了本文的研究动机和宗 旨。在本文中，笔者试图通过考察两大法系国家让与担保的制度化过程及让与担 保的运行过程，以探寻在我国是否具备让与担保制度移植的可能性，总体来讲， 本文分为四章。第一章是关于让与担保的概论。本章首先从让与担保的概念入手， 区分广义和狭义的让与担保后，进一步提出了笔者的定义。此外，本章还阐述了 让与担保的历史起源，以期能够完整的呈现让与担保的本来面貌；探讨了让与担 保的性质，提出其性质为担保物权。第二章审视了两大系国家让与担保的制度化 过程，并就其中对我国让与担保制度具有借鉴意义的相关规定作了阐述和剖析。 第三章，分析让与担保的实行过程，并就其中存在争议的内容提出了自己的见解， 为让与担保移植的立法模式选择做了铺垫。最后，第四章中分析让与担保在我国 的现状，结合我国的具体国情深入地探讨了我国移植让与担保的可能性，提出了 以民事特别法设立让与担保的立法模式。 本文主要采取了以下研究方法：第一、实证分析方法。德日等国家正是由于 实践中的需要，创造让与担保制度。可以说，让与担保是一项与实践紧密联系的 制度，所以要结合我国实践来论证让与担保制度移植的必要性。第二、比较分析 方法。通过比较两大法系国家让与担保的制度化，以期得出适合我国借鉴的立法 态度与立法思维。第三、经济分析方法。一项法律制度的移植理由往往取决于社 会经济对它的需要程度，我国市场经济存在移植让与担保的现实需求。 正如美国大法官霍姆斯所言，“法律的生命从来就不是逻辑，它是经验。否认 让与担保的独立制度价值，或者认为可以被其他制度代替，不免有因噎废食之感。” 黑龙江大学硕士学位论文 移植一种法律制度，不应过多拘泥于对新制度的理论争论，应当主要考虑该制度 是否符合现代社会发展及生活需要，特别要注意其长远性，能否在未来的发展中 具有长足的效力，能否满足社会需求的快速增长。鉴于我国当前社会经济生活的 现实需求，让与担保制度所具有的典型担保物权不具有的优越性，让与担保制度 在我国存在移植的理论基础，所以，让与担保制度终会在我国将来的立法中确立。 最后，希望本文的研究成果能够起到抛砖引玉的作用，使我国更多的学者积极关 注并参与到让与担保制度的研究中来。 。谢在全民法物权论【明一匕京：中国政法大学出版社，1 9 9 4 ，3 2 1 第一章让与担保概论 第一章让与担保概论 第一节让与担保的概念与特征 一、让与担保的概念 概念的划定有助于我们认识问题和解决问题，有助于实物的彼此区分及类型 归属的确定。让与担保有广义和狭义之分，广义的让与担保包括两种类型：让与 式担保与买卖式担保。其一为让与式担保，即狭义的让与担保，指债务人将标的 物财产权转移与债权人，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履 行债务时，债权人可以就标的物取偿，在日本被称为“让渡担保 。其二为买卖 式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者( 买受人，给付金钱之一方) 并无请求返还价金的权利，但受信者( 出卖人，收受金钱之一方) 则享有通过支 付一定的金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种卖与式担保在日本被 称为“卖渡担保”。为何会造成上述概念上的这种混乱呢? 依日本学者柚木馨教 授的见解，这种混乱起因于依所有权转移的担保方式在其自身的发展过程中 所具备的内在流动的发展性格。 两者的主要区别已如概念所述，第一，担保权 利转移的原因不同，买卖式担保是买卖，让与式担保是债权担保本身；第二，是 否存在被担保债权不同，买卖式担保不存在，而让与式担保则存在；第三，权利 救济不同，标的物灭失后，让渡担保的债权人可就债务人的其他一般财产来实现 债权，买卖担保的买受人就没有此种受偿权利，只好自行承担标的物灭失的风险。 上述区分仅仅是在理论学说上进行的探讨，然而实践运用中总是不那么泾渭 分明。无论在德国、日本、还是我国台湾地区，理论界及实务界均认同狭义让与 担保即让与式担保为固有意义上的让与担保。所以可以这样定义让与担保：为担 保担保权人的债权实现，债务人或第三人在担保设立时将担保标的物的权利移转 于担保权人，债权得到实现后，标的物的权利归还债务人或第三人；债权得不到 。史尚宽物权法论f m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 2 2 8 。柚木馨注释民法9 物权( 4 ) 口川3 2 1 转引自王闯让与担保法律制度研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 4 5 2 黑龙江大掌硕士学位论文 实现，担保权人可就该标的物进行清算受偿的非典型担保。 二、让与担保的法律特征 ( 一) 让与担保具有从属性 让与担保是以债权债务的存在为前提的一种担保方式，并且随着债的关系的 变动而进行相应的产生、变更、消灭。正是因为让与担保必须以被担保的债权存 在为前提，并且其效力只能从属于被担保的债权，所以可以说让与担保具有从属 性。让与担保的从属性表现在，主债权的效力直接影响到让与担保的效力，让与 担保依附于被担保的债权，不得与其相分离。当主债权变动时，当事人之间有特 别约定的依其约定，没有特别约定的，让与担保也将随之而发生变动；被担保的 债权消灭时，让与担保也随之消灭。然而，理论界对于让与担保的从属性还是颇 有争议的，例如德国认为让与担保与所有权、质权不同，不具有从属性，因为被 担保债权与所有权可以独立移转、设质或扣押，所以债权的消灭并不引起担保所 有权的消灭。但是从让与担保担保债权实现目的上看，应该肯定让与担保具有从 属性，随主债权存在与消灭。 ( 二) 事先转移标的物的权利 通常情况下，让与担保的担保设定人事先转移标的物的权利给担保权人( 债 权人) 。让与担保一般是以转移所有权的方式达到担保债务履行，这是它同抵押 权、质权等典型担保物权的最大区别。“因为设立担保目的在于实现债权，权利 移转的本意并不在于权利的转移而在于担保债务履行，所以当事人一般都是事先 在形式上转移担保物的权利而非实质目的上转移，当担保设定人在担保约定期限 内履行债务，担保物的权利复归担保设定人，当担保设定人不履行债务时，担保 权人才能行使担保权。”让与担保权的行使是必须要经过清算程序的，债权人应 当向债务人发出清算通知，然后依双方当事人的约定对标的物进行变卖或者折价。 标的物的价额超过被担保债权额，担保权人须将其差额返还给担保设定人；标的 物的价额低于被担保债权额，担保设定人须补齐差额。这样才能平等的保护当事 。谢在全民法物权论【m 】j 匕京；中国政法大学出版社，1 9 9 4 2 9 6 第一罩让与担保概论 人的利益。 ( 三) 让与担保标的十分广泛 让与担保是将债务人或第三人的财产权利转移于债权人以担保债权实现的担 保制度。从理论上分析，让与担保的标的不仅包括所有权、其他物权、可让与的 债权等典型标的，而且还包括无体财产权利和尚在形成过程中的权利。事实上， 只要是依法具有可让与性的财产权利就能成为让与担保的标的，近来，让与担保 标的范围甚至扩展至特许权等特殊权利。让与担保广泛的标的范围弥补了典型担 保方式如质权、抵押权等设定的标的范围的局限性，有利于人们融资需求的满足， 这也成为近现代各国承认让与担保的重要理由之一。 ( 四) 让与担保是一种非典型担保 担保依形式上是否被成文法典所明文规定，可分为典型担保与非典型担保。 典型担保如抵押权、质权、留置权等，这些担保方式系以在标的物上设定具有担 保作用之定限物权为其构造形态，标的物所有权仍为设定人所有，并不移转于担 保权人。非典型担保是非传统法律明文规定的物的担保，是社会交易上自发产生 的并逐渐被肯定和利用的新型担保形态，又称变态担保、变形担保或变则担保， 是与典型担保相对应的概念。“让与担保是当事人意思自治的产物，不是以设定定 限物权的方式而是以转移所有权的方式来实现债权，但是其合法性在实务中逐步 被学说、判例认可。刀 五) 让与担保不以转移标的物的占有为必要 在现今承认让与担保的国家中，大多认为让与担保不以转移标的物的占有为 必要。但是对于动产让与担保来说，不转移标的物的占有就与动产所有权须通过 交付才能发生移转的物权变动原理不相符。这个特征可以使担保物在实现担保功 能的同时，担保物的用益功能也得到满足，极大地满足了现代市场主体的需求。 然而，动产物权的变动是需要有相应的公示方式的，对不转移占有的动产让与担 保来说，是缺乏相应的公示方式的，所以受到很多人的质疑，本文建议对动产让 。近江幸治担保物权法【m 】祝娅，王卫军，房兆融译，北京：法律出版社，2 0 0 0 1 0 黑龙江大学硕士学1 立论文 与担保采取登记对抗的公示方式来解决这个难题。 第二节让与担保的历史起源 一、罗马法上的让与担保 让与担保起源甚早，可追溯到罗马法上的信托。在罗马法上，担保方式曾有 三种不同形式：信托、质押、抵押。最初物的担保形式为信托质，也即让与担保， 产生于十二铜表法时期。早期罗马法上的信托并不是只为担保目的而产生的，在 实践中不仅用于借用、寄托、担保等融资目的，而且还适用于夫权、解放和继承 等领域。古罗马法中的信托质是指一方将标的物所有权移转于债权人，债权人的 债权得到实现后，标的物的所有权重新移转于物主，而在债权得不到实现时，债 权人以出卖或抵债标的物的方式获得价款实现债权，如果有剩余价款则归还物主。 信托在财产法上分为f i d u c i ao h ma m i e o 和f i d u c i ac u mc r e d i t o r e 。其中，f i d u c i ac t l m a m i c o 是以寄托或使用借贷等为目的一种信托；而f i d u c i ac u me r e d i t o r e 则是债务 人( 信托人) 一方在依据握取行为或法庭让与的方式将其所有物让与债权人时，约定 债权人在债权消灭时必须将其标的物所有权再依据握取行为或法庭让与的方式转 移与债务人的一种附属契约。 这种f i d u c i ac u mc r e d i t o r e ( 与债权人缔结的信托) ， 便是罗马法上的信托行为。 这种信托契约的效力如下：1 、当事人之间为防止债务人因丧失让与标的物的 占有而丧失对担保物使用和收益，就约定通过租赁或容假占有的办法保留债务人 对标的物的占有。2 、债务被清偿，债务人重新获得担保标的物的所有权；债务到 期未被清偿的，债权人可以将担保物出卖以抵偿债务，清偿债务后有余额的退还 债务人。3 、担保物的占有人若不当处分标的物，则应向债务人赔偿所致的损害， 赔偿包括低价出卖担保物的损失、保管担保物所支付的费用。信托制度在担保债 务的履行方面发挥着积极的作用，同时也具有难以克服的弊端，所以最终还是走 。周榍罗马法原论【m 】北京：商务印书馆，1 9 9 4 4 2 2 o 彼德罗彭梵德罗马法教科书 m 】黄风译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 3 4 1 第一章让与担保概论 向衰落，其弊端主要是：l 、让与担保的设立已经将担保物的所有权转移给债权人， 在债务存续期间债权人违反约定将担保物转让给第三人，则债务人只有主张担保 权的权利并不具有基于所有权的返还请求权；当债务人因丧失给付能力而面临破 产时，债权人以其享有的所有权而将该担保物扣押出卖获得价款来抵充欠债，会 给债务人造成损失。2 、不符合物尽其用原则，“在一个担保物上只能设定一个担 保物权来担保债的履行，使债务人失去就该担保物在向其他人获得担保的可能， 不利于资金融通。” 3 、只有在当事人之间事先约定担保物可以由债务人容假占有 或租用时，债务人才具有使用收益担保物的利益，一旦债权人不同意，那么债务 人就束手无策了。 后来，罗马法上的信托担保由于固有的缺陷而渐渐被取代，到了优士丁尼时 代，质权和抵押权则完全取代了信托担保的方式。 二、日耳曼法上的让与担保 日尔曼法上的信托( t r e n h a n d ) 最初以遗嘱手段来利用，后经发展逐步成为一种 担保手段。在日尔曼法上早期就出现了“所有质 的担保形式，即让与担保，该 制度类似于附条件的让与担保，指为达到担保债务履行为目的而附解除条件或停 止条件来让与不动产所有权。日耳曼法上的信托，相当于所有权外部移转型的让 与担保。在此种信托情况下，受托人对标的物享有的处分权是不可违背信托人的 意思行使的，信托人就受托人不当行使处分权享有提出异议的权利。因为在古日 耳曼法上，无合法继承人的财产归国王所有，所以所有权人为了使其财产在自己 死后能按自己的意愿处置，采取在生前事先指定继承人的方式，这个被指定的继 承人，我们一般称之为中间人( s a l m a n n ) ，“所有权人生前先将财产的全部或一部 转让给中间人，s a l m a n n 便按照约定在所有权人死亡后1 2 个月内将受让财产转让 给所有权人事先指定的继承人。” 这是信托在日耳曼法的最初形态，称为信托关 系( s a l m a n n e n r e x h t ) 。随着时代的发展，信托关系开始分化为旧信托关系( d a sa l t e r e o 周橱罗马法原论【m 】北京：商务印书馆，1 9 9 4 3 9 2 。杨汉东让与担保制度之研究【刀中兴大学法律学研究所硕士论文，1 9 8 9 3 4 黑龙江大学硕士掌位论文 s a l m a n n e n r e x h t ) 和新信托关系( d a sn e u e r es a l m a n n e n r e x h t ) ，两者的区别在于：适 用范围不同，前者主要适用于继承财产，而后者主要被用来取得土地所有权；中 间人( s a l m a n n ) 选定的不同，前者的中间人是由取得人即受益人来选定，后者是 由原土地所有权人即让与人选定。 在t r e u h n a d 信托关系中，对于让与担保的影响主要表现在受托人所享有的所 有权并非完全所有权而是受到物权限制的所有权，即表明该所有权受到信托人的 具有物权效力的异议权的限制，其实质是信托目的范围内的处分权。 可见，罗马法上的信托及日耳曼法上的信托与让与担保都有一个共同点就是 以转移标的物所有权作为担保债权实现的担保方式。信托质、所有质都是以既转 移标的物所有权，又转移占有与债权人来担保债的履行，然而随着社会经济的发 展，它们自身所固有的缺陷逐渐暴露出来，已不能够完全适应商品化经济的快速 发展的需要。后来，信托质、所有质日渐被不移转所有权的质权制度和担保标的 物的所有权及占有都不转移的抵押制度所取代，但是该制度的强大社会功能是不 容否定的，让与担保制度在后世的复兴证实了这一点。 第三节让与担保的性质 目前为止，大多数国家及地区的判例和实践对让与担保予以了承认，但相关 立法却很少，其中一个重要原因就是对让与担保的性质至今仍无定论。让与担保 的性质是指让与担保权在权利体系中的归属问题，决定着让与担保的具体效力。 关于让与担保的性质，有关学说观点从大的方面来看可分为“所有权构成说 和 “担保权构成说”。 一、关于让与担保性质的两大学说：所有权构成说和担保权构成说 ( 一) 所有权构成说 依据让与担保所有权转移的内外部效力不同，可将其分为相对的所有权转移 说和绝对的所有权转移说。 第一章让与担保概论 1 、相对的所有权转移说 该说是由德国学者d ej o n g e 倡导，他提出有关票据背书的见解成为此说被提 出的契机，后经由j a g e r 和w e i n b e r g e r 的发扬继承，最终形成相对所有权转移说， 又称关系的所有权转移说。“该说根据信托行为理论，把所有权分为实质的所有权 和形式的所有权。对第三人来讲，受托人为所有权人，因为标的物所有权在外在 形式上已经转移给受托人；而对当事人来讲，信托人才是真正的所有权人，受托 人只具有保管标的物的权利。 但是相对的所有权转移说主张所有权外部转移而 内部不转移，这就割裂了所有权的整体性，也因此遭到学界的批判，最终因其弊 端逐渐被绝对的所有权转移说所取代。 2 、绝对的所有权转移说 该说继受罗马法上的信托行为理论，认为让与担保也是一种信托行为，其设 定是通过信托行为把所有权等权利完全转移给债权人，但债权人不能超出信托目 的利用标的物。也就是说，对当事人以外的第三人而言，债权人在对外关系上取 得担保标的物的权利，对当事人而言，债权人也已成为标的物的所有权人，但是 受到不得超出担保目的而使用标的物的限制。绝对的所有权转移说在我国台湾地 区获得学界的广泛认可。但是该说也有其弊端：过分偏重所有权让与的外在形式， 从而轻视当事人之间设定让与担保债权的实质目的；标的物被债权人违反约定不 当处分时，不管第三人善意与否，第三人不论是在外在形式上还是对于当事人而 言，最终取得标的物的完全所有权，而设定人不能向受让第三人主张债权人的处 分行为无效，只能依据债权人超过担保的目的范围之外处分标的物而生的债权向 其主张损害赔偿，设定人的地位被严重弱化了。 ( 二) 担保权构成说 所有权构成说逐渐失去人心，学界和实务界开始了新的探索，从让与担保的 实质机能及设定本质入手，开始由让与担保的所有权构成说向担保权构成说的转 变。据此观点，让与担保设定后，担保权人取得的权利是具有物权性拘束的所有 。王闯让与担保法律制度研究【m 】北京；法律出版社，2 0 0 0 1 5 2 黑龙江大学硕士学位论文 权。但是，就其具体的理论构成而言，各说尚有不同见解： “授权说”。该观点认为在让与担保的设定过程中，担保设定人将担保物的 换价权让与给债权人，标的物的所有权仍然保留在设定人的手中，因为当事人之 间并无真正转移所有权的意思，所以债权人只能在外观上成为所有权人。授权说 与所有权构成说相比而言，大大降低了让与担保权人的法律地位，致使让与担保 缩减作为担保权的实际效能。此外，如采用授权说，只有否定当事人之间转移所 有权的效力，才能还原当事人之间处分权授权的本质，这样就容易使该说具有“通 谋虚伪意思表示”之嫌疑。 “期待权说 又称“附解除条件说 。期待权是指将来有取得与实现可能性 的权利。该说观点认为担保权人具有基于债务人将来不履行债务而取得标的物所 有权的期待权，那么担保设定人也同样享有通过偿还债务、保留所有权或使其复 归的意义上取回标的物所有权的期待权。虽然期待权说在理论上有一定合理性， 但是期待权是当事人尚未确定的，必须有一定事实发生才能取得的权利，具有很 大的不确定性，这使得担保双方当事人处于不确定的期待状态中。圆作为一种担保 方式，让与担保的目的与手段应具有统一性，因此期待权说并不能体现让与担保 的性质。 “抵押权说又称米仓说，该说由日本学者米仓明提出，强调当事人之间缔 结让与担保契约的目的就是在标的物上设定抵押权。最初该说认为只要当事人之 间以转移担保物所有权的方式来担保债务的履行，就应该将该担保的性质定为动 产抵押。随着不动产担保的发展需求，“抵押权说”甚至还被推广适用于不动产领 域，有些学者提出不动产让与担保的性质也是抵押权，并提出了完善该学说的设 立登记及公示方式。可以看出，该说是以抵押权的理论来构造让与担保。但忽略 了让与担保的转移所有权的外在法律形式，因此也存在“虚伪表示”的嫌疑，并 且公示方式不完善。此外，让与担保有着不同于抵押权的独特社会功能，它弥补 。滨上则雄让与担保的法律性质( 二) 【a 】5 9 - 6 0 ，转引自王闯让与担保法律制度研究 m 1 北京：法律出版社， 2 0 0 0 1 6 4 。陈荣隆让与担保的法律构成( 上) 【j 】载月旦法学杂志，2 0 0 3 ( 9 6 ) 1 9 8 1 2 第一罩让与担保概论 了抵押权制度的诸多缺陷。 “担保权说 。该说不仅把让与担保的性质直接定为担保权，而且还认为让与 担保的性质根据标的物类型的不同在担保权性质的基础上进行可以更深入具体的 划分：动产让与担保的性质为动产抵押权；不动产让与担保的性质为伴随所谓“私” 的实行方法的抵押权；权利让与担保方面，其性质则属于在实行中伴随着“私” 方法的权利质。o 担保权说不仅在理论上肯定了让与担保为完全的担保权，并提出 具体的公示方式来完善该学说，目前在日本学界获得广泛认。但是该说也存在一 定的不足，基于来自公示层面的制约，让与担保的成立范围本身将被缩减。 二、让与担保的性质之我见：担保物权说 分析上述关于让与担保性质的不同学说，可以看出，让与担保法律性质的发 展趋势，即从所有权构成说逐渐向担保权构成说转变，可以说是让与担保中实质 因素“担保目的”对形式因素“让与手段”的重大胜利。 看待一个事物的性质应该透过事物的外观表象来观察其实质内容，那么研究 让与担保的性质也应如此。让与担保的担保性质是肯定的。上述担保权说存在一 定的合理性，但是在实际运作上，担保权说还面临着许多困难。笔者认为将让与 担保视为一种新型的担保物权，一种与抵押权、质权不同的非典型担保物权，是 相对合理及妥当的，并且更接近于让与担保的实质。 首先，从让与担保的设定目的来看，虽然让与担保采取了转移财产权利的外 在形式，但是当事人的真实意思并不是权利的转移，而是在权利变动的外衣下担 保债权人债权的实现，所以也就没有必要将让与担保作为所有权人的权利来对待， 而应当将让与担保限制物权化，即直接把让与担保视为一种新型担保物权。其次， 从让与担保制度的功能来看，将让与担保定为新型的担保物权，能使让与担保在 满足融资及节约交易成本需求的同时还可以避免典型担保物权的设定所须例行之 公示程序及实行所需履行的强制程序。最后，从让与担保的实现方式来看，将让 oj a g e r , k o m m e n t a rz u r k o n k u r s o r d n u n 9 2 a u f l 19 0 2 ，s 3 6 5 ，转引自王闯让与担保法律制度研究t m 北京：法律 出版社，2 0 0 0 1 5 3 黑龙江大学硕士学位论文 与担保定为担保物权，在让与担保的实现方式中科以清算义务，对标的物折价或 变卖，标的物的价额超过被担保债权额，担保权人须将其差额返还给担保设定人； 标的物的价额低于被担保债权额，担保设定人须补齐差额。能更好的消除当事人 之间的暴利行为，从而保障当事人在内部关系中的权益平衡。 因此，让与担保应是一种担保物权。作为非典型担保的让与担保与典型担保， 虽在实现方式等外在形式不同，但它们的目的具有一致性，即为债权提供担保， 以实现融资的目的。为了更好的理解让与担保的性质，对于让与担保的法律形式 与实质内容，二者不能偏废其一，都应给予足够的重视。总之，应将让与担保视 为一种新型的担保物权，与抵押权、质权不同的非典型的担保物权。 本章小结 本章是研究让与担保制度的起点。让与担保的概念有广义和狭义之分，无论 在德国、日本、还是我国台湾地区，学界均认为让与式担保为固有意义上的让与 担保。让与担保是指为担保债权人债权的实现，债务人或第三人在担保设立时将 担保标的物的权利移转于担保权人，债权得到实现后，标的物归还债务人或第三 人；债权得不到实现，担保权人可就该标的物清算受偿的非典型担保。 让与担保是以当事人之间事先存在的债权债务关系为基础，事先转移担保物 的权利与担保权人，并且以标的范围十分广泛为法律特征的非典型担保方式。考 察让与担保的发展史，让与担保源于罗马法上的信托并且吸收了日尔曼法的信托 成分，经由判例与学说发展成为一种非典型担保，这种以转移标的物所有权作为 担保债权实现的担保方式是应理论与实务要求而产生发展的。本章从“所有权构 成说 和“担保权构成说”两大部分来论述让与担保的性质，并对德国学者和日 本学者关于让与担保性质的学说进行分析与评价，可以看出让与担保的性质从着 重外在形式上的设定人转让标的物所有权逐渐转变到着重设定人转让所有权实质 目的，进而提出让与担保的性质为担保物权。让与担保性质的确定不仅对论证让 与担保制度构成有重大影响，而且还关系到我国让与担保立法模式的选择。 第二章两大法系主要国家让与担保的制度化 第二章两大法系主要国家让与担保的制度化 第一节大陆法系主要国家让与担保的制度化 一、德国让与担保的制度化 在德国，让与担保的标的范围并非如理论上一样广泛，只有权利和动产能设 定让与担保。让与担保是在实务发展中历经反复批判才逐渐获得认同建立起来的， 其制度形成经历了从产生之初的全面否定，到1 9 世纪时的部分肯定，在到2 0 世 纪的肯定直至今日的蓬勃发展的过程。 ( 一) 让与担保的否定时期 从1 8 世纪到1 9 世纪，德国规定动产担保必须采用占有质的形式，这样就造 成了动产抵押被排除在外。“以1 8 6 1 年德国旧统一商法典第3 0 9 条为例，该 条款的主要内容就是指当事人在商事交易中设立动产质权，不仅要求当事人之间 达成共同的意思表示，还要求担保标的物必须转移与债权人占有。” 伴随着经济的发展，为了实现交易上对于不转移占有之动产担保的需求，当 事人之间便采用了新的手段“买卖 即缔结附买回权的买卖契约，在契约中约定 债务人为了获得其所需要的融资只是在形式上将担保物所有权转让给债权人，并 约定在实际履行中采取占有改定的方式如租赁或者借贷保证债务人可以继续享有 该担保物的权益。实务中，人们普遍利用这种在“买卖”行为过程中签订的随附 于主买卖契约的买回协议来达到既能担保债权人的债务之清偿又能获得融资的目 的。然而在1 9 世纪8 0 年代以前，德国判例一直认为当事人之间的真实意思只是 为了达到担保债权的目的，而采取这种经由“买卖的外观形式”来规避法律关于 禁止占有质的规定，表明了当事人之间的意思表示中并没有转让所有权的意思， 所以认定该行为无效。 。王闯让与担保法律制度研究 m i 北京：法律出版社，2 0 0 0 1 8 7 黑龙江大学硕士学1 立论文 ( 二) 让与担保获得判例承认过程 随着让与担保形式在民间商业活动中被越来越多的采用，德国法学界对于让 与担保有效性的认定开始重新考量，逐渐抛弃否定让与担保有效性的观点，初步 承认让与担保在实务中与习惯法上的效力。 帝国法院1 8 8 0 年9 月2 4 日的一份关于让与担保的判决被视为让与担保的萌 芽。该案件基本事实：甲向乙借款9 0 0 0 马克。丙为债务保证人，甲为了向丙担保 其债务的求偿权将自己的设备以买卖的形式让与丙，但仍由甲占有，最后借贷债 务因甲偿还9 0 0 0 马克消灭，后来，甲的债权人戊扣押甲所占有的设备，丙起诉主 张对设备的所有权。一审戊胜诉，二审丙胜诉，三审法院则支持一审判决。该判 决基于甲和丙之间没有买卖价金的约定也没有让与所有权的真实意思的理由而判 决戊胜诉。判决认为如果当事人之间具有交付价金和让与所有权的真实意思，那 么当事人之间可以基于担保目的成立真正的买卖。但是要是没有买卖价金的约定， 也就没有让与所有权的法律后果，这样就会与买卖契约的本质相矛盾，契约当然 无效。通常认为该判决已经承认当事人之间基于担保的目的而成立了真正的买 卖，至于买卖契约的无效是由于案件其他因素导致。 其后，让与担保的有效性在帝国法院的一系列判例中逐渐获得承认。1 8 8 0 年 l o 月9 日的判决，表明了“为担保目的之买卖 的权利移转型担保的有效性在德 国终于获得了承认。该案件基本事实是：甲将其动产以1 0 0 0 马克卖给乙，并约定 甲可以借贷的名义继续占有使用该动产且在3 个月内有以1 0 0 0 马克买回的权利， 若甲逾期不行使买回权，乙可自由处置该动产。由于甲到期没行使买回权，乙请 求交付该动产。但甲以订立契约的真实意思表示只是担保债物的履行并非转移占 有来抗辩。法院最终支持了乙的请求。该判决认为当事人之间为担保债务的履行 而达成的通过买卖的方式将标的物让与债权人的真实意思是被认可的，也就间接 承认了债权人为担保物的所有权人的地位。但以“设定担保的经济目的作为附 随约定，约定担保权人在一定条件下具有返回担保物的义务，或者允许债务人在 。前田直之助卖渡担保附信托行为( 一) 【j 】载法学杂志第8 卷9 号，2 3 转引自王闯让与担保法律制度研 究口咽北京：法律出版社，2 0 0 0 1 5 7 - 1 6 - 第二章两大法系主要国家让与担保的制度化 一定条件下买回该担保物。可见，担保物债权人的权利还是受到限制的，债权人 的权利并非完全地获得了判例的承认。在判例中虽然是承认了“买卖”行为的有 效性，但是并不承认担保的实体，认为在附随约定下的债务人的买回权只有债权 的效力，而并不具有担保物权的效力，当事人之间不存在担保关系，当事人之间 也不存在债权债务关系。 1 8 9 0 年6 月2 日的判决，表现出担保行为从“买卖 观念向“让与 观念转 变的形势。案件基本事实：甲为债务人，乙为甲的债务担保人并将自己的动产让 与债权人丙担保债的履行，但是约定该动产仍由乙和第三人继续占有使用。不久 甲破产，乙对破产管理人戊主张该动产不属于破产财产并请求交付。对此，法院 判决乙胜诉。该判决体现：上级地方法院承认动产占有转移可采取占有改定的方 式进行交付来完成。当时通说和帝国法院判例都承认为担保目的可将动产所有权 进行让与。通过判决结果可知，德国的判例实务明确地肯定了观念由“为担保目 的之买卖 向“权利转移型担保”的转变，尽管如此，该判决仍是基于“买卖 的原理作出的。 1 9 0 4 年3 月1 1 日和1 9 0 6 年4 月1 0 日的判决，标志着让与担保制度在德国的 最终确立。1 9 0 4 年3 月1 1 日判决的案件基本事实：甲以2 8 0 0 0 马克购买乙的一套 固定设备的法律形式来加入乙所经营的手工业，双方在合同中约定固定设备仍由 乙占有，但乙在合作关系终结后有交付2 8 0 0 0 马克及取回该设备的权利义务，结 果乙的债权人丙出现主张扣押该财产抵偿自己的到期债务，甲以所有权人的身份 提出了第三人异议之诉，甲在第一、二、三审中均胜诉。该判决开创了否认让与 担保的买卖性的先例，采用罗马法上信托行为对让与担保的法律性质进行解释。 这份判决肯定了当事人之间设立让与担保的真实意思并非为了“买卖 而是为了 担保债的履行，将标的物所有权让与债权人是一种信托行为，并且当时德国的法 律视这种为达到担保目的而进行的让与为有效的法律行为，自此，对让与担保的 法律性质的理解从“为担保目的而进行的买卖”向“只为担保债权实现的让与” o 王闯让与担保法律制度研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 1 8 8 黑龙江大学硕士学位论文 转变。帝国法院1 9 0 8 年3 月1 3 日的判决，明确的肯定了让与担保当事人之间存 在债权债务关系而非真实的买卖关系。该判决还体现：当事人之间并没有达成抵 销的真实意思，即使有此约定，当事人之间所成立的关系也当然是以债权人债权 继续存在为基础的纯粹的让与担保，而不是买卖式担保。 至此，在2 0 世纪之初让与担保制度在德国获得了全面的肯定，在理论上以“信 托行为”理论为基础发展起来，在实务中以判例的形式加以确立，让与担保被人 们形象的称为习惯法上的担保制度，并且在德国的担保实务中占据举足轻重的地 位。现今，德国在市场经济条件和法制构架下采取理论应为实践服务的立法思维 和立法态度，加强对立法技术的细节进行修改、完善从而保障和促进让与担保制 度的发展。正如王泽鉴先生所讲，“让与担保制度在德国，正如火如荼地发展着。” 总之，纵观德国让与担保制度的发展历程可以看出，让与担保制度并非自始 就属于法律本身，它事实上是司法裁判的创作。我国在规定让与担保制度方面， 要借鉴德国的立法态度和立法思维，既注重维护原有法律体系的完整和统一，又 注重新法律制度的功能的发挥。虽然德国让与担保在判例上得到承认，但是在德 国民法典制定之时，并没有规定让与担保。值得我们关注的是：在德国民法典 中存在肯定让与担保制度合法性的条款。例如德国民法典第8 6 8 条规定：“作 为用益权人、质权人、收益承租人、使用承租人、保管人或在类似的关系中占有 物，而其因此种关系对他人有权利或有义务在一定期间内占有的，此他人是占有 人。”还有第9 3 0 条规定：“所有人占有物的，交付可以由在所有人和受让人之间 约定受让人间接占有的法律关系代替。” 这些规定无疑都从某些层面上认可了让 与担保制度合法性，为让与担保制度的发展及立法化创造了理论空间并预示了实 践的可行性。 o 近江幸治担保物权法【m 】祝娅译，北京：法律出版社，2 0 0 0 2 0 6 。王泽鉴动产担保制度与经济发展一台湾动产担保交易法