（民商法学专业论文）网络服务提供商侵权民事法律责任研究.pdf

关于学位论文使用授权的声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属兰 州大学。本人完全了解兰州大学有关保存、使用学位论文的规定，同意学 校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸质版和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权兰州大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用任何复制手段保存和汇编本学位论文。本 人离校后发表、使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时， 第一署名单位仍然为兰州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 论文作者签名：蛆导师签名： ) 嘭遮 少 ( 、j 二一 摘要 随着计算机通讯技术的高速发展，分布在世界各地的计算机通过网络接入设 备组成了一个庞大的国际互联网。它具有更新快、普及率高、共享资源丰富等特 点，可以说互联网的出现改变了大众的交流方式、提高了人们的工作效率，大大 加速了社会现代化的进程。网络服务提供商( i s p ) 的侵权民事法律责任问题是 随着互联网的发展而逐渐凸现出来的一个十分重要的法律问题。网络服务提供商 作为为网络用户提供接入、信息内容、管理平台等服务的主体，是互联网发展、 普及的中坚力量，可以说如果没有网络服务提供商所提供的合法、优质的服务， 将严重阻碍互联网的发展。网络服务提供商的侵权行为是广泛存在的，主要侵权 行为体现在对著作权、公民隐私权、名誉权的侵害。如果不通过法律对网络服务 提供商的侵权责任进行追究，就会使受害人的合法利益得不到保障，对社会环境 也将造成负面影响。因此，对i s p 侵权民事法律责任进行研究具有很强的现实意 义。 网络服务提供商的民事法律责任包括侵权责任与违约责任。违约责任利用现 有的法律规范就可以得到较好的解决，因此本文不作论述。网络服务提供商的侵 权行为比较复杂，形式是多样的，随着社会的进步和计算机网络技术的发展会出 现很多新的侵权行为，虽然可以用传统的侵权行为法对其责任进行认定，但是同 样应当看到网络侵权行为的特殊性，必须通过具体的分析和有针对性的立法对网 络服务提供商的侵权民事法律责任进行认定。本文首先界定了网络服务提供商的 概念，认为网络服务提供商包括网络接入服务提供商、网络内容服务提供商、网 络平台服务提供商；对网络服务提供商侵权行为的概念、特征、类型作了阐述， 着重分析了网络服务提供商侵权责任的归责原则、构成要件、抗辩事由、责任承 担方式等理论问题，本文主张对于网络服务提供商侵权责任采用过错责任原则。 通过比较研究的方法对美国、德国等国家的相关立法进行了分析，认为应当借鉴 美国d m c a 立法的特点，明确网络服务提供商的义务，并对尽到注意义务的网络 服务提供商免除其责任。对我国网络服务提供商的立法情况进行了介绍，提出了 b b s 的法律管制制度建议，并对权利人向网络服务提供商发出的有效通知内容进 行了规定，最后结合我国立法现状提出了完善立法的建议，认为我国应当对网络 服务提供商侵权责任专门立法。 关键词：网络服务提供商；侵权行为；民事法律责任 a bs t r a c t t h el e g a lr e s p o n s i b i l i t yo ft o r t i o u sa c t i o n so fi n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r ( i s p ) h a sb e e n b r o k e no p e nw i t ht h ed e v e l o p m e n to fi n t e r a c t i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r , a st h em a i nb o d y f o rp r o v i d i n gc o n n e c t i n g 、c o n t e n ta n df i a tr o o ff o rt h en e t w o r ku s e r , i st h en u c l e u so ft h e d e v e l o p m e n ta n dp o p u l a r i z a t i o n o fi n t e r n e t i ft h e r ew e r en os e r v i c eo fi s p , t h e d e v e l o p m e n to fi n t e r a c tw o u l d b eb l o c k e d t h et o r t i o u sa c t i o n so fi s pc a nb ef o u n da b r o a d ， t h eb e h a v i o rc o n s i s to ft h ei n v a s i o nf o rc o p y r i g h t 、p r i v a c yf i g h ta n dr e p u t a t i o nr i g h t i fw e d o n tp u n i s hf o rt h o s et o r t i o u sa c t i o n s ，t h el e g a li n t e r e s to fu s e rw o u l d 、tb ep r o t e c t e da n d b r o u g h tt h eb a di n f e c t i o n s o ，t h er e s e a r c hf o rt h et o r t u o u sa c t i o n so fi n t e m e ts e r v i c e p r o v i d e ri su s e f u l t h ec i v i lr e s p o n s i b i l i t i e so fi n t e r a c ts e r v i c ep r o v i d e rc o n s i s to ft o r t i o u sa n db r e a c ho f f 酗t h f o rt h er e s p o n s i b i l i t i e so fb r e a c ho ff a i t hc a nb es o l v e db yt h ec u r r e n tl a w p r e f e r a b l y t h et o r t i o u sa c t i o n so fi n t e r a c ts e r v i c ep r o v i d e ra l ec o m p l e x m a n yn e wt o r t i o u sa c t i o n s h a v eb e e na p p e a r e dw i t ht h ed e v e l o p m e n to fc o m p u t e rn e t w o r kt e c h n o l o g y t h o s e r e s p o n s i b i l i t i e s c a nb ej u d g e db yt r a d i t i o n a lt o r t i o u sa c t i o n sl a w , b u tb e , a u s eo ft h e c o m p l e x i t ya n dp a r t i c u l a r i t yo fn e t w o r k t o r t i o u s a c t i o n s ，t h o s e m u s tb e a n a l y s i s i d e o g r a p h i c a l l ya n dr e g u l a t e db yl e g i s l a t i o nf o r t h er e s p o n s i b i l i t i e so fi n t e r n e ts e r v i c e p r o v i d e r t h i st e x tg i v e sad e f i n i t i o no ft h ei n t e r a c ts e r v i c ep r o v i d e rf i r s t ，w h i c hs a i di t i n c l u d e s ：i n t e r n e ta c c e s sp r o v i d e r , i n t e r a c tc o n t e n tp r o v i d e ra n di n t e r a c tp r e s e n c e p r o v i d e r t h i st e x te x p o u n d st h ec o n c e p t 、c h a r a c t e r i s t i ca n dt y p e so ft h et o r t i o u sa c t so ft h e i n t e r a c ts e r v i c ep r o v i d e r , a n a l y z e se m p h a t i c a l l yt h e o r e t i c a lp r o b l e m so ft h el i a b i l i t yf o r i n f r i n g e m e n to fr i g h t s ，w h i c hm a i n l yi n c l u d e s ：t h el i a b i l i t yf o rf a u l t 、g e n e r a le l e m e n t s 、 r e a s o n sf o rc o u n t e r a r g u m e n t sa n dr e m e d ym e t h o do fl i a b i l i t ye t c ，a n ds t a n df o ru s i n g r e m e d ym e t h o do fl i a b i l i t yf o rh el i a b i l i t yf o ri n f r i n g e m e n to ff i g h t s t h i st e x tr e s e a r c h s r e l a t i v el e g a ls y s t e m so ft h eu n i t e ds t a t e s 、g e r m a n ya n dt h ee u r o p e a nu n i o ne t c b y m e t h o do ft h ec o m p a r a t i v es t u d y ，t h i n k sw es h o u l dl e a r nf r o mt h ec h a r a c t e r i s t i c so f a m e r i c a nd m c a sl e g a ls y s t e m ，m a k er e s p o n s i b i l i t yo fi n t e r a c ts e r v i c ep r o v i d e rc l e a r , a n d e x e m p ti tf r o ml i a b i l i t yi fi n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e rd e v o t e dw h a ti ts h o u l dd o t h i st e x t i n t r o d u c e so u rc o u n t r y s l e g a ls y s t e ma b o u ti n t e r a c ts e r v i c ep r o v i d e r , p u t sf o r w a r d o p i n i o n so nb b s sl e g a ls u p e r v i s i o n ，s t i p u l a t e st h ec o n t e n t so ft h ev a l i dn o t i f yb yi n t e r a c t s e r v i c ep r o v i d e rs e n do f ft oo b l i g e f i n a l l yt h i st e x tp u t sf o r w a r do p i n i o n sa b o u tl e g a l s y s t e mb yl i n k i n gt os t a t u s o fo u rc o u n t r y sl e g a ls y s t e m s ，a n di ts a i dw es h o u l dh a v e s p e c i a ll e g i s l a t i o na b o u tl i a b i l i t yf o ri n f r i n g e m e n to fr i g h t so fi n t e r a c ts e r v i c ep r o v i d e r k e yw o r d s ：i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r ；t o r t i o u sa c t i o n s ；c i v i ll e g a lr e s p o n s i b i l i t e s 目录 前。言1网舌 第一章网络服务提供商侵权行为概述3 第一节网络服务提供商的界定3 第二节网络服务提供商侵权行为的概念与特征5 第三节网络服务提供商侵权行为的类型8 第二章网络服务提供商侵权责任基本理论1 3 第一节网络服务提供商侵权责任的归责原则1 3 第二节网络服务提供商侵权责任的构成要件1 6 第三节网络服务提供商侵权责任的类型1 9 第四节网络服务提供商侵权责任的承担方式2 l 第五节网络服务提供商侵权责任的抗辩事由2 4 第三章国外网络服务提供商侵权责任研究现状2 8 第一节美国立法现状2 8 第二节欧盟立法现状3 0 第三节德国立法现状3 2 第四节其他国家或地区立法现状3 3 第五节比较研究结论3 5 第四章我国网络服务提供商侵权责任立法现状及完善建议3 7 第一节我国网络服务提供商侵权责任立法现状3 7 第二节完善我国网络服务提供商侵权民事法律责任的建议3 9 结束语4 5 参考资料4 6 致谢4 9 兰州大学硕士学位论文 网络服务提供商侵权民事法律责任研究 址! ， 刖吾 随着信息化的发展，网络已经深入社会、经济、军事等诸多领域，法律作为 社会关系的调整器应当适应其发展。在互联网的高速发展过程中i s p ( 网络服务 提供商) 起到的作用是巨大的。可以毫不夸张地讲，没有网络服务提供商的存在 与发展，互联网就难以普及，难以如此贴近人们的生活。同时，网络服务提供商 的发展必须在法律所允许的框架内，违背了这一原则，网络服务提供商就会陷入 法律纠纷之中。网络服务提供商的发展从某种意义上讲决定了互联网的健康发 展。 美国作为互联网的诞生地，在互联网的发展过程中早己充分认识到了网络服 务提供商的重要性。为了减少网络服务提供商侵权所带来的负面影响，其制定了 多部相关法律对网络服务提供商的侵权法律责任进行了规定。1 9 9 5 年克林顿政 府为了保护音乐、软件和电影公司的版权利益，通过了知识产权与国家信息基 础设旋( n i i ，即i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt h en a t i o n a li n f o r m a t i o n i n f r a s t r u c t u r e ，简称白皮书) ，规定了网络服务提供商的责任，认为网络服务提 供商既然提供中间服务而获利，那么，他们就应该负担由此产生的风险。但经过 一个由i s p 、电讯服务商等组成的a h c c 组织的努力，知识产权与国家基础设施 ( n i i ) 最终没能获得通过。最终于1 9 9 8 年1 0 月通过了数字千年版权法 ( d i g i t a lm i l l e n n i u mc o p y r i g h ta c t ，简称嗍c a ) ，该法案将网络服务提供商 进行了分类以明确其侵权责任，并且该法案第5 1 2 条详细地规定了网络服务提供 商的侵权责任限制问题。这对世界其他国家的立法产生了很大的影响。 世界上很多国家现在已经充分认识到了对网络服务提供商侵权民事法律责 任进行立法的重要性，一些经济比较发达的国家已经通过了有关立法，比较成功 的有美国、德国、澳大利亚、新加坡等。当然从世界范围来看，对网络服务提供 商侵权民事法律责任进行立法的国家所占的比例还是比较小的。我国虽然对网络 服务提供商侵权法律责任也有所规定，但对于日益增多的网络服务商侵权行为而 言显然还是不够的，应当加大对这方面的研究投入。虽然目前对网络服务提供商 侵权责任的归责原则还有不同的认识，但采用过错责任原则正逐渐成为主流观 点。 兰州大学硕士学位论文 网络服务提供商侵权民事法律责任研究 本文将分四章进行论述。具体思路是：对网络服务提供商的侵权行为进行 介绍并对网络服务提供商的概念进行界定。对网络服务提供商侵权责任基本理 论进行分析，主要从侵权责任的构成要件、归责原则、抗辩事由、责任承担方式 等方面进行阐述。采用比较研究的方法，对国外网络服务提供商侵权责任的研 究现状进行分析。介绍目前我国在网络服务提供商侵权责任方面的规定，并提 出完善我国网络服务提供商侵权民事法律责任的建议。 兰州大学硕士学位论文网络服务提供商侵权民事法律责任研究 第一章网络服务提供商侵权行为概述 第一节网络服务提供商的界定 互联网的产生可以说是二十世纪后期人类科技史的又一次革命，因为它的出 现改变了商业交易模式、生活模式等等。互联网由最初的军事运用发展到高校研 究机构运用，进而到今天的普遍运用，其发展速度之快令人振奋。 我国对网络的熟悉也是从网络服务提供商( i s p ) 开始的，也许人们不了解 i s p 的概念，但一定知道新浪、搜狐、中国电信、网通等运营商。任何事物的发 展在一个文明社会都应受到制度的规范，互联网的发展当然也不会例外，因此研 究网络服务提供商这一网络主体的侵权民事法律责任就成为首要问题。 一、学界关于网络服务提供商概念的主要观点 由于互联网技术的不断发展，网络服务提供商的服务内容已经不再仅仅限于 最早的只提供硬件接入服务，其现在提供的服务是多样的，而且随着时间的推移 还会发生新的变化，所以很难给出统一的概念。目前“网络服务提供商 仅是一 个行业的称呼，尚无统一、权威的定义与分类，因为实践中网络服务提供商既为 网络用户提供接入服务，又提供内容信息服务和平台管理服务，所以一个网络服 务提供商往往身兼数职，往往导致人们对其界定不清，从而影响到对其侵权责任 的认定。目前学界对网络服务提供商概念的界定主要有以下观点： ( 一) 包容论 认为网络服务提供商( i n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r ，简称i s p ) 是一个总 称，指为互联网用户提供硬件设施接入服务、内容信息服务和平台管理服务的组 织。主要可以分为：1 1 、网络接入服务提供商( i n t e r n e ta c c e s sp r o v i d e r ，简称i a p ) ，像中国电 信、网通、移动、联通这样可以提供硬件接入互联网的服务，成为信息传输通道 的商业组织就是i a p 。网络接入服务提供商主要经营网络基础设施和联线接入服 务，为网络信息传输提供路由器、交换机等通讯设备，还可以进行i p 地址分配 等服务。 1 参见薛虹：“再论网络服务提供者的版权侵权责任”，科技与法律，2 0 0 0 年第1 期，第4 9 页。 3 兰州大学硕士学位论文网络服务提供商侵权民事法律责任研究 2 、网络内容服务提供商( i n t e r n e tc o n t e n tp r o v i d e r ，简称i c p ) ，其利用 网络接入服务商提供的线路组织信息并通过网络向公众传播，允许最终用户在其 域名范围内进行信息发布和查询。2 其主要提供内容信息服务，例如新浪网在向 网络用户提供新闻信息时可以归入i c p 。 3 、网络平台服务提供商( i n t e r n e tp r e s e n c ep r o v i d e r ，简称i p p ) ，如b b s ， 其主要提供网络空间服务如个人主页、网络硬盘，供用户上传、下载信息。同时 网络搜索服务引擎如百度网也是为用户提供网络平台服务的组织也属于网络平 台服务提供商。 ( 二) 并列论 这种观点认为网络服务提供商、网络内容服务提供商是并列存在的概念。将 网络服务提供商定位为网络中介服务商，指为网络提供信息传输中介服务的主 体。网络中介服务商可以分为接入服务商和主机服务提供商。3 即在网络服务中 只起传输作用和提供平台管理服务，对网络上的信息内容不进行直接的筛选。网 络内容服务提供商，是为网络用户提供信息内容服务的网站，即对自身发布的信 息或者对他人发布的信息有权进行选择的服务商。 ( 三) 复合论 这种观点认为现在的网络服务提供商往往提供多种类型服务，完全可以同时 提供接入服务、内容服务和平台服务，如新浪网既是内容提供者又是一个搜索引 擎，还提供网络论坛、电子邮件服务，集多种服务功能于一体，因此没有必要再 进行分类。 以上这三种观点各有道理，其中争论的焦点集中在i s p 是否包括i c p 。并列 论观点从网络服务提供商主体的功能来分类，将i s p 称为网络中介服务商，认为 它承担网络接入服务和平台管理服务，i c p 称之为网络内容提供商，主要作为公 共信息的提供者。笔者认为这样做虽然有助于理解i s p 的功能作用，但是不如将 网络服务提供商当作一个总称，首先从i s p 的词语翻译来看应当为网络服务提供 商，在这个概念基础上其它的分类比如网络内容服务提供商、网络接入服务提供 商、网络平台服务提供商等都应当被其所概括，再者对其进行细分有助于确定其 在具体侵权纠纷中的法律责任。所以无论从学术角度还是从实务角度，笔者都认 2 郭卫华、金朝武、王静等著：网络中的法律问题及其对策，法律出版社，2 0 0 1 年版，第5 3 页。 3 尹衍波、郭海霞、郑春姬编：电子商务法规，清华大学出版社，2 0 0 7 年版，第6 0 页。 4 兰州大学硕士学位论文 网络服务提供商侵权民事法律责任研究 为包容论更有现实意义。这种分类划分清晰，对各类主体的界定明确，可以很好 的认定其侵权法律责任。至于目前很多网络服务提供商集多种功能于一体，这是 很难避免的，其以何种具体身份从事某种服务应当首先界定，然后在此基础上才 能进行责任的认定。 二、网络服务提供商与网络服务提供者的区别 目前对i s p 侵权责任的研究中很多人将网络服务提供商和网络服务提供者 这两个名称混用，没有进行明确界定，笔者认为这不利于我国i s p 侵权民事法律 责任的认定。这是因为： ( 一) 网络服务提供商应当是一种商业机构，其成立应当符合一定的标准和 条件，是经过许可、登记程序后为互联网用户提供某种服务的一种组织。从“商 的运用可以看出一般这种机构是一种赢利性组织，当然如果其提供免费服务，如 免费电子邮箱是否还属于服务商呢? 答案是肯定的，互联网的商业生存法则同一 般传统意义上的商业法则有所不同，即使是免费服务，网络服务提供商也是利用 这种免费的形式吸引更多的网民使用、注册，以达一定的访问量从而获取广告等 形式的商业机会间接赢利，正所谓互联网经济是一种“注意力经济 。 ( 二) 网络服务提供者应当是一个上位概念，它应当包括网络服务提供商和 提供网络服务的个人。后者一般指一些个人网站、主页，其设立不需要经过特别 的许可程序，只要有硬件设备或者与网络服务提供商有服务合同关系，就可以租 用网络服务提供商服务器的空间发布信息。其提供的服务是个体行为，也可以具 有特定的目的性，如专门建立网站提供反动内容下载，虽然也提供了网络服务， 但可以看出其并不是专业的网络服务提供商。在法律责任的承担上，后者的责任 一般只需利用现有法律的侵权规定就可以解决，因此提供网络服务的个人不作为 本论文的研究主体。 第二节网络服务提供商侵权行为的概念与特征 一、网络服务提供商侵权行为的概念 要准确把握网络服务提供商侵权行为的概念首先应当对侵权行为的概念有 所认识。目前对侵权行为的界定还没有定论。归纳起来可以分为四种典型的学说： 兰州大学硕士学位论文 网络服务提供商侵权民事法律责任研究 一是“过错说”，强调侵权行为是一种过错行为；二是“违反法定义务说”，将侵 权行为与违约行为相区别，确认侵权行为是违反法律事先规定义务的行为；三是 “责任说”，认为侵权行为就是应负赔偿责任的行为；四是。致人损害说”，认为 侵权行为是应负损害赔偿责任的行为。4 大陆法系国家往往把侵权行为作为债的 发生根据，并从立法的规定出发来界定侵权行为的概念。侵权行为的概念应包含： ( 一) 违反性，这是基本性质；( 二) 过错，只有在法律有特别规定的情况下才 不要求必须具备这一要件；( 三) 作为与不作为的行为方式造成损害；( 四) 责任 承担形式包括赔偿损失、恢复原状、返还财产、停止侵害、消除影响、恢复名誉、 赔礼道歉，其中以损害赔偿为主要形式。所以可以作如下定义5 ：侵权行为是指 行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务， 以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及其利益，依法承担损害 赔偿等法律后果的行为。 网络服务提供商侵权行为是从侵权主体的角度对侵权行为的一种划分。它是 指网络服务提供商由于过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式在提 供网络接入、内容、平台服务时侵害他人利益，应当依法承担法律后果的行为。 把握此概念应当注意：( 一) 主体特定，即只有网络服务提供商才能构成此种侵 权行为。根据主体的特定性可以区分网络服务提供商侵权行为与互联网上的侵权 行为的不同。互联网上的侵权行为是指发生在互联网的各种侵害他人民事权益的 行为，只要是发生在互联网上的侵权行为，不论其主体是个人还是组织都可以称 为互联网上的侵权行为，并且其并不指侵害某种特定权利的具体侵权行为。而网 络服务提供商的侵权行为必须首先具备主体资格，其他的个人在网络上侵害他人 权益的行为被排除在外。互联网上的侵权行为可以包含网络服务提供商侵权行 为。( 二) 网络服务提供商的侵权行为主观上应当具有过错，故意侵权应当承担 侵权责任，i s p 在没有尽到监控义务、经有效通知而不作为时具有过失，应当承 担责任，但是只要主观上没有过错就可以主张免责。( 三) 违法性。网络服务提 供商以提供网络服务为业，因此其行为的违法性主要指提供的网络服务存在瑕 疵，这种瑕疵可以表现在很多方面，比如侵权人在其网络服务器中上传了侵权信 息，其对这种侵权行为没有尽到应有的监控义务，就表明其服务存在瑕疵，从而 4 杨立新著：侵权法论，人民法院出版社，2 0 0 5 年版，第1 0 页。 5 同上，页1 3 。 6 兰州大学硕士学位论文 网络服务提供商侵权民事法律责任研究 可能承担责任。( 四) 承担法律责任形式的多样性。i s p 侵权行为所导致的法律责 任并不主要集中在赔偿损失，i s p 提供的是特定的技术服务，因此首先应当停止 侵权。针对网络上侵犯名誉权、隐私权的情况比较多，恢复名誉与赔礼道歉也是 比较常见的。 二、网络服务提供商侵权行为的特征 ( 一) 网络服务提供商侵权行为的发生场所为国际互联网 网络服务提供商作为网络主体其提供的服务都以国际互联网为基础，不论是 提供信息传输通道、信息内容还是平台管理服务，任何一个环节都紧紧围绕着互 联网。i s p 在网络空间可以实施的侵权行为主要有：1 、网络内容提供商( i c p ) 未经著作权人许可擅自在其网页上发布他人作品；2 、网络内容提供商在互联网 上发布侵害他人名誉、隐私、姓名、肖像等信息；3 、对于网络用户在b b s 上发 布的侵权信息，网络平台提供商( i p p ) 未尽到注意义务造成损害的进一步扩大； 4 、网络服务接入商( i a p ) 因未尽到网络安全保障责任，造成网络用户遭受损失， 这种情况也属于侵权责任和违约责任的竞合。 ( 二) 侵害对象为非物质形态权益 互联网是由网络服务器、电脑终端、网络设备、网络传输协议组合而成的虚 拟的空间，这种虚拟的特性决定了网络服务提供商侵权行为对象的特殊性，即多 表现为非物质形态的权益，如侵犯名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等。网络服 务提供商侵权行为还会涉及到对著作权的侵害。 ( 三) 责任的承担者为网络服务提供商自身或者其与他人承担共同责任 i s p 对自己的侵权行为应当承担全部的民事责任，但是在第三人侵权的情况 下，i s p 负有注意义务，如果由于过失未尽到该义务，则仅对受害人损失承担补 充责任。这是i s p 侵权行为研究中的难点，目前争议比较大，但是笔者认为只要 i s p 存在主观上的过失就应当同直接侵权的第三人承担共同责任，这样做的目的 在于保护受害人的根本利益，因为互联网毕竟是一种虚拟的空间，要准确追查到 直接侵权的第三人并不容易，相反i s p 有较完善的登记备案制度，在无法找到直 接侵权第三人或者直接侵权第三人无力全部赔偿时，让i s p 承担补充责任能最大 限度的维护受害人的利益。 ( 四) 损害后果的严重性 兰州大学硕士学位论文 网络服务提供商侵权民事法律责任研究 目前互联网的普及率已经达到了很高的水平，通过互联网这一交流平台人们 可以方便快捷地交流。信息传播速度是实时的，侵权信息可以通过互联网在极短 的时间内传播到所有的互联网节点上，其损害后果是巨大的并且对损害的大小也 很难做出准确的统计。尽管可以通过网络服务器的日志文件和网站的计数器来获 得一定的访问人数统计，但并不是每一个登录网站的人都会访问侵权信息，同时 访问人也可能对侵权信息再次进行转贴，侵权信息的传播速度也会大大增加，因 此网络服务提供商侵权行为的损害后果是很严重的。 ( 四) 网络服务提供商侵权责任的管辖权难以确定 互联网的最大优势在于传播面广和良好的交互性，同时这样的优势也给管辖 权的确定带来了很大的困难。网络用户可以在自己的计算机上( 客户端) 通过网 络传输线路将侵权信息发布到i s p 的服务器上，这种情况下受害人对直接侵权人 的追究是很难的，因为侵权人可能在很遥远的异国他乡，而且各国的法律规定是 不同的，在受害人国家认为是侵权的不法行为有可能在直接侵权人国家是合法行 为。笔者认为在这种情况下可以以原告所在地或者i s p 所在地为管辖地。因为这 两者的具体地理位置是比较好判断的，这样做既有利于节约司法成本，又很好的 维护了受害人的利益。 第三节网络服务提供商侵权行为的类型 依据不同的类型化标准，网络服务提供商侵权行为可以主要分为： 一、依据主体分类 ( 一) 网络接入服务提供商的侵权行为 i a p 是网络接入服务提供商，一般指为互联网提供通讯设施如光纤、交换机、 路由器等基础服务的机构，比如中国电信、网通、移动、联通。接入的方式可以 是多种多样的，如借助电话线就可以上网的a d s l ( a s y m m e t r i c a ld i g i t a l s u b s c r i b e rl i n e ) 、专线接入、无线网络接入等多种形式。虽然其提供服务的形 式是多样的，但是其特点是一样的，即i a p 仅提供传输作用，其没有对传输中的 信息内容加以注意、修改的义务。网络使用者就是通过网络接入服务提供商( i a p ) 的服务与国际互联网相联接，从而完成信息的交流。网络接入服务商的侵权行为 兰州大学硕士学位论文 网络服务提供商侵权民事法律责任研究 可以是故意利用其从业机会实施的，如i a p 故意对传输中的信息进行修改、删除、 屏蔽，造成传输信息的错误、丢失、延迟，从而侵害了信息发出者与接收者的合 法权益。也可以是i a p 由于对第三人的侵权行为不作为而产生对受害人的侵权， 在这种情况下，i a p 应当经权利人有效通知后及时采取措施防止损害的进一步发 生。 ( 二) 网络内容服务提供商的侵权行为 网络内容提供商的侵权行为常发生于著作权侵权案件中。直接侵权的现象经 常发生，主要原因在于i c p 为充实其网站信息内容而又不愿意投入精力和资金， 往往就通过未经著作权入许可的方式将权利入的信息放置于自己的网页，从而导 致侵权发生，侵害了著作权人对其作品享有的使用权和获得报酬权。我国最高 人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第 三条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载 该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载，摘编的以外，网站予 以转载，摘编并按有关规定支付报酬证明出处的，不构成侵权。但网站转载，摘 编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。 在现实生活中，i c p 希望使自己的网站内容丰富多彩，获得较高的访问量，通过盗接他人网页内容链 入自己的网页，就成为其快速充实自己网站内容的一个重要手段。如果i c p 没有 经著作权人的同意擅自盗链他人网页内容就会引起著作权侵权责任，在这种情况 下，i c p 主观上是故意的，应承担直接侵权责任是毫无疑问的。i c p 的间接侵权 主要因为其提供链接或网络信息服务时，其用户对第三人构成侵权。i c p 有义务 对链入的网站进行形式审查，如有无明显的反动网站。但是对于侵害他人著作权、 名誉权的侵权行为i c p 则难以审查、判断，所以这种情况下只有当i c p 不作为时 才承担责任。 ( - - ) 网络平台服务提供商的侵权行为 网络平台服务提供商是为用户提供管理服务平台的机构，如提供b b s ，电子 邮件空间，个人主页空间服务。互联网由最初的学术研究发展到公众应用，其发 展速度惊人，取得这种成果的一个很重要的原因在于互联网的开放性和匿名性， 人们不用透露自己的身份就可以利用网络平台提供商提供的服务在网上与他人 交流。这种便利也带来了一些问题，比如一些别有用心的人通过互联网发布诽谤、 9 兰州大学硕士学位论文 网络服务提供商侵权民事法律责任研究 侮辱他人的信息，损害他人的名誉权，由于互联网的普及率很高，加上它的自身 特性，往往比其他的侵权方式所带来的损害更大。b b s 具有公开、更新快、影响 面广等特点，网络用户通过在i p p 注册就可以以注册用户的身份上传信息。b b s 上的内容往往会涉及侵犯他人著作权、名誉权、隐私权的侵权信息，所以受害人 一旦遭受侵权，往往将注册用户和i p p 一同告上法庭。 二、依据侵权客体分类 ( 一) 网络服务提供商侵害知识产权的行为 网络服务提供商侵害知识产权的行为包括对著作权、专利权、商标权、商业 秘密的侵害。i s p 侵害著作权的形式是多样的，例如网络内容提供商未经权利人 许可将文字作品上传到服务器上，现在很多网站提供的电影、音乐下载相当一部 分是未经权利人许可的，提供以上服务的i s p 就构成了侵权。如果是第三方上传 的侵权作品，i s p 承担经权利人有效通知后终止对侵权行为提供服务的义务。i s p 网页中的非法链接可以导致商标侵权，因为链接会绕过被链接者的网站商标，直 接将消费者引入有效网页，可能会导致访问者对权利人信息的混淆。i s p 将他人 的商业秘密放置在网页、b b s 上，使得网络用户任意下载，则直接构成了对商业 秘密的侵权。 ( 二) 网络服务提供商侵害人身权的行为 网络服务提供商主要侵害以下几种人身权：姓名权、肖像权、名誉权、隐私 权。网络服务提供商通过网络侵犯用户隐私权的行为方式很多，比较常见的是 c o o k i e 6 。网络用户在访问网页时，i c p 只需要利用技术上的c o o k i e 和自动保存 在网络服务器上的日志文件，就可以通过一定的分析方法获取网络用户的相关信 息，其中包括用户名、地址、兴趣爱好、经常访问的网址等个人信息。侵权人往 往会通过网络平台服务提供商所负责的b b s 发布侵害他人姓名权、肖像权、名誉 权、隐私权的信息，i p p 在一定程度上负有审查b b s 内容的义务，一般b b s 都配 有版主负责日常的维护，对发布的明显反动、侵害他人名誉权和隐私权的帖子负 有立即删除的义务。i p p 应当负有定的“注意义务”，对网络用户的真实身份 和网页内容进行形式审查，受害人提供有效证据后仍不中断侵权服务的应当承担 6c o o k i e 大概的工作原理是：当用户第一次浏览某一个网页的某个信息时，一般是广告，信息上所携带的 c o o k i e 就会自动安装到用户的硬盘上以后当用户再浏览任何带有d o u b l e c l i c k 广告的网页时，硬盘中 的c o o k i e 就会把网页的地址发送到需要收集此信息的服务器上。这样，网络公司就能够收集知道用户 访问站点的详细资料，而且跟踪是实时的。 1 0 兰州大学硕士学位论文 网络服务提供商侵权民事法律责任研究 责任。受害人应首先对直接侵权人提出赔偿请求，如果直接侵权人难以查明的， i p p 应当先承担补充责任，然后再向直接侵权人追偿。 ( 三) 网络服务提供商侵害物权的行为 网络中虚拟财产的性质是物。有学者指出，“法律应当规定完善的网络虚拟 财产权制度，在物权制度中，规定网络空间等虚拟财产都是物权的标的，都可以 建立所有权等物权，适用一切物权保护方法及侵权损害赔偿的法律保护方法进行 保护。”7 笔者赞同这种观点。有学者在此基础上提出了“虚物的概念，即它是 能满足人们某种需求的能被排他支配的独立“电磁记录。8 除了网络虚拟财产之 外，还包括网络空间、计算机文件、网络集合物。网络服务提供商将用户存储在 其服务器中的电子数据进行增加、修改、删除，破坏了原信息的完整性，就侵害 了用户的合法权益。通过技术手段妨碍虚物上物权的行使，比如网络服务提供商 未经用户同意修改用户密码或者其他证明信息，造成用户无法正常使用网络等情 况都是侵害物权的行为。 ( 四) 网络服务提供商侵害债权的行为 通过网络“钓鱼程序9 欺骗网络用户，造成网络用户的错误支付行为就是 侵害债权的行为。比较常见的还有网页欺骗，网络服务提供商可能直接实施这种 行为，也可能是其用户利用网络服务提供商的服务如存储空间、域名等实施侵害 债权行为，后一种情况下如果网络服务提供商在主观上知道这种侵权行为而放任 行为人实施的，就应当与直接侵权人承担连带责任。网络服务提供商可以利用其 系统管理的便利条件，对电子交易数据库中的订单等电子文本进行修改造成交易 双方的履行瑕疵，从而侵害债权。 三、依据行为划分 ( 一) 网络服务提供商的链接侵权行为 超链接是从一个网页指向一个目标的连接关系。链接也是一把“双刃剑 ， 在给网络普及带来诸多便利的时候，如果被人恶意利用，同样可以损害权利人的 利益。一般认为链接的形式可以分为两种，链入链接和链出链接。所谓链入链接 指当点击此链接时用户会被链入制作人的网页或网站，如果这个网页中的内容是 7 杨立新：“2 0 0 3 年热点民事案件回顾与点评”，检察日报，2 0 0 3 年1 2 月2 9 日。 8 杨立新主编：电子商务侵权法，知识产权出版社，2 0 0 5 年版，第1 9 0 页。 9 一般指网络诈骗行为，如制作虚假的电子银行支付界面，使用户在虚假界面中输入用户名、密码，操作 结果将被侵权人获取。 兰州大学硕士学位论文 网络服务提供商侵权民事法律责任研究 未经权利人许可的，则可能引起法律纠纷。而链出链接一般链入他人的网页，与 自己的网页脱离关系，一般不会引起侵权问题。如果链入的网页内容中有侵犯他 人权利的信息，i s p 没有尽到应有的审查义务，就应当承担法律责任。寿步先生 认为，设链者无需审查所有被链内容的合法性，因为这超出了设链者的实际监控 能力。笔者不同意这种观点，如果在法律上允许网络服务提供商不负审查义务， 必将导致大量恶意链接的存在，要知道从主观上判断设链人的恶意、善意是非常 困难的一件事情。 ( 二) 网络服务提供商直接上载信息的侵权行为 一般直接上载信息的网络服务提供商为网络内容服务提供商与网络平台服 务提供商。网络服务提供商通过软件技术上载未经权利人许可的信息应当承担直 接侵权责任。如果i s p 与网络用户之间有提供真实信息的协议，当网络服务提供 商上载的信息不真实从而导致网络用户损失的，网络用户可以主张侵权责任或者 违约责任。如果双方事先没有订立提供真实信息的协议并且网络服务提供商面向 不特定主体提供无偿信息时，网络服务提供商可以主张免责。 ( 三) 网络服务提供商转载他人侵权信息的侵权行为 转载是将已经公开发表或者出版的作品上载到网站的行为，网络服务提供商 转载他人信息应当经权利人许可。转载他人提供的侵权信息有两种情况：第一种 情况是网络服务提供商明知是侵权信息仍然利用并持续在互联网上传播，这时网 络服务提供商主观上是故意的，应当与提供侵权信息方承担共同责任；另一种情 况是网络服务提供商事先并不知道所转载的信息为侵权信息，在知道后仍然继续 传播的，从其知道侵权行为开始与提供侵权信息方承担共同责任，如果知道后主 动采取措施避免了权利人损害进一步扩大的可以主张免责。 兰州大学硕士学位论文 一 塑塑壁堑堡堡塑堡壑墨皇垄堡重堡堡窒 第二章网络服务提供商侵权责任基本理论 第一节网络服务提供商侵权责任的归责原则 研究网络服务提供商侵权责任必须研究归责原则，归责原则是侵权行为法的 核心、灵魂。王利明教授指出：“侵权法的归责原则，实际上是归责的规则，它 是确定行为人的侵权民事法律责任的根据和标准，也是贯彻于整个侵权行为法之 中、并对各个侵权法规范起着统帅作