（民商法学专业论文）论商品房认购书之法律效力.pdf

1 论商品房认购书之法律效力 内容摘要 商品房认购书效力之争由来已久，理论界和实务界都未能取得共识。笔者试图运用 合同的基本理论，探讨认购书之性质，并以此为基础，论证认购书之法律效力。 本文第一部分通过商品房认购书之界定，认为认购书是以将来订立商品房买卖（预 售）合同为目的的预约合同。实践中，根据认购书中是否锁定房号将认购书分为锁定房 号的认购书和未锁定房号的认购书。 根据开发商在签订认购书时是否取得商品房预售许 可证，将认购书分为内部认购书和外部认购书。之所以对认购书作出如此区分，是因为 实践中其效力判断有些不同。预约的理论基础为诚实信用原则、意思自治原则和经济效 益原则。法国学者在理论上将预约分为优先性协议、订立合同的单方允诺、原则同意性 协议，美国学者根据预约的实际意义则将预约分为将行谈判的预约和带未决条款的预 约。预约的效力在理论上有“必须缔约说”和“必须磋商说” ，笔者以为，预约究竟产 生何种效力，则视预约的种类而定。 本文第二部分主要研究商品房认购书的识别问题。商品房认购书的性质为预约，但 是也有些名为预约而不是预约的协议 （合同） ， 实践中主要识别以下几种情形： （一） “意 向书” 、 “意向性初步协议” 、 “备忘录”等，这类文件因为缺乏当事人合意，或者当事人 没有接受意愿拘束的意思表示，该类协议不为预约。 （二）当事人借认购书之“名” ，行 房屋买卖之 “实” 的协议， 这类协议必须排除在本文要探讨的认购书之外。 具体方法为： 如果认购书已经全部具备买卖合同必备条款，该认购书直接认定为买卖合同；如果认购 书中具备了买卖合同主要条款，当事人也未明确约定“未决条款” ，该认购书也应当认 定为买卖合同；如果认购书中具备了买卖合同的核心条款，当事人也清楚的约定买卖合 同的“未决条款” ，那么该认购书为带未决条款的预约。预售许可证的取得与否，不影 响认购书的性质和效力。 （三）在我国实践中存在锁定房号的认购书和未锁定房号的认 购书。一般而言，未锁定房号的认购书为预约，而锁定房号的认购书则具体情形具体分 2 析：如果锁定房号的认购书中对买卖合同的核心条款都已经相当具体完善，该合同实质 上就是一个完备的买卖合同；如果认购书中虽然约定了买卖合同的核心条款，但同时也 明确约定了“未决条款”待将来订立本约时再行确定，那么该锁定房号的认购书为带未 决条款的预约。 本文第三部分主要讨论商品房认购书的效力之判断。 实践中争议较大的问题就是商 品房的预售许可证取得与否对商品房认购书效力是否产生影响， 这一点在理论界也未取 得共识。笔者认为，商品房预售许可证是否取得并不会影响商品房认购书之效力。 本文第四部分主要讨论商品房认购书的效力内容， 即商品房认购书主要赋予当事人 何种履行义务，是“诚信磋商义务”还是“必须缔约义务” 。认购书根据其所属的预约 类型不同，其效力内容也有所不同。如果认购书为将行谈判的预约，其履行义务应当采 “必须磋商说” ，至于是否缔结本约在所不问。如果认购书为带未决条款的预约，其履 行义务采“必须缔约说”为宜，当事人对本约的缔结虽负有诚信磋商义务，但又不仅限 于诚信磋商义务。 本文第五部分讨论商品房认购书的法律责任， 即违反商品房认购书后当事人可采取 的救济方式问题。在这部分集中探讨了两个问题。第一个问题是预约的违约责任和本约 的缔约过失责任能否竞合的问题。预约的内容在特定情形下可以转化为本约的内容，预 约中规定的本约条款与本约中规定内容冲突时，以本约条款为准。违反预约产生的违约 责任与违反本约的缔约过失责任救济的对象一致，会产生竞合，允许当事人择一主张。 第二个问题是预约的违约责任中是否包含强制履行的问题。 如果认购书为将行谈判的预 约，该预约为依性质不可强制履行,违约责任的救济方式不包含强制履行，如果认购书 为带未决条款的预约，其违约责任的救济方式包含有强制履行。 本文第六部分根据我国现行立法及司法现状， 具体探讨我国商品房认购书效力之判 定路径，指出我国现行立法缺陷及司法实践之困境，并对我国立法及司法实践提出一些 浅薄意见，以期对我国立法及司法实务有所帮助。 关键词:商品房认购书；预约；违约责任；缔约过失责任 3 abstract the effectiveness of commercial housing subscription book has been disputed for a long time, and theoretical and practical field are unable to reach a consensus. the author attempts to use the basic theory of the contract, to explore the nature of the subscription book, and on this basis,to demonstrate the legal effect of the subscription book. the first part of this article has made the definition of commercial housing subscription book, that the subscription book appointment contracts are a pre-contract of real estate (in advance) contract for the purpose of a real commercial housing contract. in practice, according to the subscription book is a locked room number or not ,the subscription book is divided into the locked room number subscription book and unlocked room number of the subscription book. whether the real estate developers.has got a administrative permission for pre-sale, the subscription book is divided into the internal the subscription book and external subscription book. the reason why we to make this distinction is that effectiveness of the subscription book is somewhat different. the theoretical basis for the pre-contract is the principle of the autonomy principle and economic benefits.t the french scholar, in theory,divided the subscription book into priority agreement,a unilateral promise for the contract, agreed principle agreements. american scholars according to the appointment of the actual significance of the appointment will be divided into negotiations appointment of the line and with the appointment of the outstanding provisions. contracting said in theory, the effectiveness of the appointment and must negotiate said, i think that what is the effectiveness of the reservation exactly depending on the type of appointment. the second part of this paper focus on the identification of the real estate subscription book. the nature of the real estate subscription book is a pre-contract, but in practice ,there are some so-called pre-contract which has made the identification more congfusing. for example,the first letter of intent, preliminary agreement of intent, memorandum and other such documents ,they are excluded for lack of parties consensual, or the wishes to make an appointment.the second some so-called subscription books,which in fact are the contract of the business, must be ruled out from this article.the third, in china ,practically we divide the subscription book into two parts-the locked room number of the subscription book and the 4 unlocked . generally, unlocked the room number of the subscription book is a pre-contract, locked room number subscription book ,which ,in fact, depends on the specific conditions. the third part of this article focuses on the judgment of the effectivness of the real estate subscription book. the controversial is wether the pre-sale of real estate license has the effect on the effectiveness of the subscription book, which has not reached a consensus in theoretical field. the author believes that the pre-sale licence will not affect the validity of the subscription book of commercial housing. the fourth part of this article focuses on the effectiveness content of commercial housing subscription book. that real estate subscription book of the parties to fulfill their obligations what is a good faith negotiation obligation or must contracting obligations. the fifth section discusses the liability of the subscription book of commercial housing, that is ,the relief for a violation of the real estate subscription book.in this part,two questions are discussed,one is the whether appointment of liability for breach of contract and the approximately contracting negligence liability can coincidence with each other,he other one is whether the liability for the breach of the pre-contract contains specific performance problems. this last two parts, according to the current legislation and judicial status quo, specifically explore the path of the judgement of the effectiveness of chinas commercial housing subscription book and point out that the plight of the defects of the current legislation and judicial practice, to put forward some shallow comments on our legislation and judicial practice. key words: real estate subscription book; pre-contract; liability for breach of contract; contracting fault liability 5 目录 引言引言 . 1 一、商品房认购书的性质一、商品房认购书的性质 . 2 （一）商品房认购书的界定 . 2 （二）商品房认购书的性质 . 2 （三）预约的基本理论探析 . 3 二、我国商品房认购书的识别二、我国商品房认购书的识别 . 6 （一）我国关于商品房认购书的立法现状 . 7 （二）商品房认购书的具体识别 . 9 三、我国商品房认购书的效力判断三、我国商品房认购书的效力判断 . 11 四、商品房认购书的效力内容四、商品房认购书的效力内容 . 13 五、违反商品房认购书的法律责任五、违反商品房认购书的法律责任 . 18 （一）预约违约责任在合同责任体系中的定位 . 18 （二）商品房认购书的实际履行 . 20 六、结论六、结论 . 23 （一）商品房认购书的效力判定路径 . 23 （二）对我国现行立法及司法现状的检讨及建议 . 24 参考文献参考文献 . 26 论商品房认购书之法律效力 1 引言 随着商品房开发市场的繁荣发展，商品房预售现象日益普遍，商品房认购书便应运 而生，且备受商品房交易市场的青睐。然而商品房认购书的产生，却丢给法学理论界和 实务界一大难题： 该认购书的性质究竟为何？效力如何？学界对此争论已久， 尚无定论； 实务界对此看法不一，同案不同判的现象普遍存在。随着最高法院关于审理买卖合同 纠纷案件适用法律问题的解释 （以下简称买卖合同司法解释 ）的颁布，商品房认购 书的性质认定似乎在实务界得以统一，给司法实务操作破解难题带来一缕清风，但该规 定的合理性能否在法理上得以证成，讨论尚付阙如。本文拟就商品房认购书之法律效力 进行探讨，希望对立法、司法实务有所裨益。 文章拟通过理论联系实践的方法，研究我国商品房认购书之法律效力。具体而言： 首先， 通过分析我国实践中的商品房认购书， 研究商品房认购书的性质， 得出一般结论。 由于一般认购书具有预约性质，故在理论上必须探讨预约的效力理论。预约的效力在理 论上争议较大，故必须回到预约的基本理论中去寻找其效力根基。其次，在文章第一、 第二部分论述的基础，文章的主体部分分别论述商品房认购书的效力判断、效力内容以 及违反商品房认购书的法律责任。最后，分析我国立法司法实践的现状，并在此基础上 提出对我国立法、司法实践的建议。 本文的理论意义有二：其一，笔者能够将预约的效力探讨建立在预约的合理分类基 础之上，有利于具体问题具体分析，更利于实践操作；其二，能够将认购书的识别问题 在理论上加以研究，得出一套具有可行性的识别方法。而本文的实践意义同样有二：其 一，能够紧扣我国司法实践中遇见的难题，抓住主要矛盾，突出重点，并运用理论解决 商品房认购书的法律效力问题；其二，能够紧扣我国现行立法、司法实践，研究其中关 于商品房认购书的法律规定，并对其合理性进行探讨，从而有利于司法实践。 本文的创新之处也就是能够运用理论联系实践的研究方法， 将商品房认购书的法律 问题具体分析，得出一些虽然浅薄，但具有创新性、可行性的意见。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、商品房认购书的性质 （一）商品房认购书的界定 商品房是房地产市场繁荣后的新生代“产物” ，法律中并未规定其含义，要探究其 法律本性，必先对其加以界定。商品房认购书是商品房买卖双方在签订商品房买卖（预 售）合同之前签订的文件，是对商品房买卖签约事宜的初步确认，保证买卖双方依据该 文件签订房屋买卖合同。实践中，认购书一般是由开发商事先拟好，购房者只需签字确 认的格式文件。至于认购书中的具体内容为何，并没有统一的标准，但是开发商必须按 照认购书约定为购房者保留房屋， 待期限届至， 与购房者签订正式的商品房买卖 （预售） 合同，不得随意将房屋转售他人。事实上，在实践中根据商品房认购书之含义已经对商 品房认购书作出分类：其一，根据商品房认购书中约定的房屋是否为确定房屋，分为未 锁定房号的商品房认购书和锁定具体房号的商品房认购书， 该区分的意义在于两种认购 书效力并不相同；其二，根据开发商是否取得商品房预售许可证，商品房认购书分为内 部认购书和外部认购书，开发商取得房屋预售许可证后签订的认购书为外部认购书，未 取得预售许可证时签订的为内部认购书，之所以做出该种区分，其原因在于理论界对预 售许可证是否影响认购书效力看法不尽相同。 （二）商品房认购书的性质 要探究商品房认购书的法律效力， 必先清楚认购书是何种性质， 对此学界有过争议： 一种观点认为认购书是从属于预售合同的担保合同，文件中的定金条款就是最好证明； 1一种观点认为认购书是意向书，该“合意”不具有合同法上规定的合意，不发生法律 效力；2还有观点认为，认购书是预售合同的要约，是房屋卖方向买方发出的要约；3还 有观点认为该认购书是买卖（预售）合同，因为认购书记载了合同相关内容；4最后一 1 韩强： “预约的效力与形态” ， 华东政法学院学报 ，2003 年第 1 期，第 47 页。 2 吴卫星： “缔约过失责任新论” ， 南京大学法律评论 ，2001 年春季刊，第 34 页。 3 王新、秦芳华： “论预约及其责任” ， 律师世界 ，1998 年第 4 期，第 28 页。 4 张真理、王天明： “论楼宇认购书” ， 法律适用 ，2005 年第 4 期，第 37 页。 论商品房认购书之法律效力 3 种观点认为，认购书是预约合同。5 笔者赞同预约合同说，而对于其它几种观点笔者不敢苟同，理由如下：首先，定金 条款的存在不能说明文件性质为从合同或担保合同，定金条款的确具有一定的担保功 能，能够在一定程度上约束当事人订立预售（买卖）合同，但也不能以此认为该认购书 就为担保合同，况且认购书存在时，该买卖合同尚未存在，担保合同的从属性更是无从 谈起；其次，认购书中的合意如果不是合同法上规定的合意，与合同法的精神不符。契 约自由是神圣的，法律应当竭尽所能最大程度保护当事人的意思自治，如果认购书中如 此明确的表示当事人愿受“合意”约束，合同法却置之不理，那么现代契约法精神究竟 该如何体现？显而易见， 不具法律效力的意向书之说显然与合同法意思自治原则的精神 不符；再次，要约是卖方当事人单方发出的意思表示，买方并未认可，但认购书是经过 双方当事人协议确认的，意思表示达成一致， “要约说”明显与事实不符；最后，认购 书中内容并非买卖合同中的权利义务关系（交付房屋与购房款） ，它只是为了固定将来 双方的交易机会，从而约定双方将来负有订立买卖（预售）合同的义务，与买卖（预售） 合同中权利义务关系有明显的差异，不能将二者混淆。由此可见，认购书是为了固定交 易机会，买卖双方签订的将来订立本约（买卖合同）的合同，该合同为预约合同。新颁 布的买卖合同司法解释对认购书性质加以明确，值得肯定。6 （三）预约的基本理论探析 认购书的预约合同性质已然明确，要回答商品房认购书的法律效力问题，就必须首 先回答认购书是何种类的预约及预约的效力是什么。 这些问题的答案必先从预约制度的 理论基础上开始寻找。 1.预约制度的理论基础 预约制度是否源于罗马法， 学界说法不一。 有人认为， 罗马法上并未形成预约观念； 5 刘惠芹、王晓红： “商品房预定意向书法律问题初探” ， 经济与法制 ，2011 年 10 月刊，第 265 页。 6 买卖合同司法解释法释（2012）7 号第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预 约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责 任或要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 西南政法大学硕士学位论文 4 7也有人认为，罗马法上的要物合同就是预约制度的雏形，要物合同不具有商业利益， 以“物之交付”为要件，给予当事人重新选择的机会，寻求公平正义。8随着要物契约 逐渐被意思自治原则驱逐， 法国民法典第一次以法典的形式明确规定了买卖预约制 度，9至此，预约制度正式进入法学的殿堂，世界各国也逐渐接受预约与本约的二分法 模式，开始在法律上对预约合同加以规制。预约合同的旨趣在于保证本约合同的订立， 保护缔约磋商阶段之付出不致因本约不能成立而付诸东流，10从而避免市场交易的不可 预见性，降低市场交易的风险，固定交易机会，最终达到规范市场行为之目的。 为了实现这种制度功能，民法学界潜心探索，从预约合同的本源出发，找到了预约 存在的价值基础：其一，合同自由原则。19 世纪以来，意思自治已经成为民法精神的 精髓、核心，意思自治原则延伸到契约领域便成为合同自由原则。每个主体的自由意志 已经逐渐获得国家的尊重， 表现在法律上即每个人都享有根据自己的自由意志来充分表 达意愿的权利。因此，在契约领域，合同自由原则应当贯穿合同的全部阶段。同样， “契 约神圣应当是契约自由的一个侧面，即如果契约是根据双方当事人的自由意志而订立 的，由此产生的权利义务应当是神圣的，应当由法院保证其履行。 ”11预约是当事人自 由意思表示的结果，法律应当充分尊重当事人的自由选择，这是私法自治精神的必然结 果；其二，诚实信用原则，作为民法中的“帝王原则” ，在交易领域也同样具有法律效 力。在合同领域，诚实信用原则要求缔约双方应当本着善意缔结契约，并保证契约的诚 实履行，如有违反，应当承担相应的赔偿责任。预约的订立，本身是固定交易机会从而 保证本约的签订的。因此，预约一经确定，当事人对本约的订立必将产生合理信赖。该 种信赖如被辜负，在司法实践中虽然可通过订立本约的缔约过失责任加以救济，但缔约 过失责任的追究由于存在举证上的困难， 往往导致善意的一方当事人在痛失交易机会的 同时，又难以获得最佳的救济。善良的交易人得不到法律的保护，恶意交易方的不诚信 行为得不到应有制裁，健康的交易市场难以形成，民法中的诚信原则得不到体现，法律 的正义难以伸张。但是，通过主张预约的特殊效力即合同效力来救济被侵害的权利则可 以有效避免此种现象的产生。 因此承认预约的合同效力， 必然是对诚信原则的最好贯彻， 7 陈敦： “预约合同若干问题探讨” ， 法制与社会 ，2007 年第 3 期，第 71 页。 8 参见王守珍： “论预约制度” ，西南政法大学硕士论文，2011 年 8 月，第 4 页。 9 法国民法典第 1589 条、1590 条对买卖预约作出规定。 10 李开国、张铣： “论预约的效力及其违约责任” ， 河南省政法管理干部学院学报 ，2011 年第 4 期，第 110 页。 11 李永军： 合同法 ，法律出版社，2010 年版，第 35 页。 论商品房认购书之法律效力 5 是民法精神淋漓尽致的体现，是对良性的市场经济秩序的最好维护；其三，经济效益原 则。预约本身只是就交易机会的确定情况作出相关约定，其成本较小，但却可以大大降 低本约订立阶段的磋商成本，让当事人竭尽所能达成本约或直接订立本约，防止交易双 方反反复复，进行不诚交易，消耗大量的谈判成本，浪费社会资源。总之，预约可以对 资源进行快速便捷的分配整合，使当事人交易机会得以固定，免除了寻找其他交易机会 所耗费的成本，同时也降低了本约磋商时的谈判耗费成本。12由此，预约制度的诞生， 是为了保护当事人的缔约信赖，固定交易机会，规范交易行为，是民法意思自治精神的 必然要求，体现了诚实信用原则，也符合交易的经济效益理论。 2.预约合同的理论分类 预约的效力因为预约的形态不同而有所不同，为了更清晰的判断预约效力，类型化 研究必不可少。 一般认为，法国法和美国法上的分类最具代表性。法国学者一般将预约分为优先性 协议、订立合同的单方允诺、原则同意性协议。优先性协议是指双方当事人签订的预约 赋予了一方当事人优先权，卖方在向其他人发出要约前，必须先向订立预约的一方发出 要约；13订立合同的单方允诺，是指预约中的一方当事人在特定时间内，根据允诺向另 外一方当事人提出订约请求时， 另外一方必须同意， 且必须按照预约中的条件订立本约； 14原则同意性协议是指双方约定对于订立本约的原则性同意，而对于本约中的具体条件 双方有义务进行进一步谈判，并最终确定本约合同。15在美国法中，将预约分为将行谈 判的预约和带未决条款的预约。 将行谈判的预约是指当事人在预约中只是约定未来本约 最核心条款或者连核心条款都未约定，双方必须继续诚信谈判来订立本约；带未决条款 的预约是指当事人在一些问题上已经达成共识，但意识到还有内容未达成一致看法，就 未决条款当事人继续磋商，和前述预约条款一起作为本约合同条款订立本约。 笔者以为，在法国法上对预约的理解没有抓住预约的实质，认定预约的种类比较宽 泛，只要合同中约定了当事人具有将来订立本约的义务，该协议就可以被认定为预约。 实质上，对预约作如此宽泛的理解，对于探讨预约效力是极为不利的。分类越宽泛，理 12 参见张利： “预约合同法律问题研究” ，复旦大学硕士学位论文，2008 年 10 月，第 13-14 页。 13 参见王守珍：前注8，第 11 页。 14 参见尹田： 法国现代合同法 ，中国人民大学出版社，2007 年版，第 31 页。 15 参见王守珍，前注8，第 11 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 解就越是模糊，具体将预约划归为何种类型就越是不易，对预约效力的判断就更是难上 又难。反之，美国法上的分类，抓住预约的实质定义明确，简单明了，在囊括所有情形 的同时， 又极具操作性， 对探讨预约效力更为方便。 因此， 在探讨商品房认购书效力时， 采美国法分类，更为可取。 3.预约的效力简析 将预约作为一种合同，自然具有合同的效力，但至于具有何种拘束力，理论界的相 关论述不少，争议也较大。总体上而言，比较有影响力的理论观点有二：其一，必须磋 商说。采纳此种学说的立法以法国为代表。该说认为当事人缔结预约合同，只是对将来 订立本约的事宜负有诚信磋商义务，是否缔结本约在所不问。16此时，预约的标的指向 的是本约的缔结过程。其二，必须缔约说。德国、意大利、俄罗斯及我国台湾地区立法 采纳此种观点。该说认为，预约的债务人具有订立本约的义务，如债务人不为订约意思 表示，权利人可以诉请履行， 17此时，诚信磋商义务是不够的，当事人还必须达成本约。 在这种情况下预约的标的指向的是本约的缔约结果，认为预约有强制缔约的效力。以美 国法上的分类为例，两种不同类型的预约兼采两种学说的精髓。 “带未决条款的预约” 一旦生效，当事人对于本约的订立首先负有诚信磋商义务，未履行该义务自然承担违约 责任。再者当事人即使经过诚信磋商谈判，仍未达成本约，一旦司法介入，法院可以强 制缔约，至于“未决条款” ，则由法院依据法律补充完整，18本约便由预约条款和补充 完整后的“未决条款”共同构成。而“将行谈判的预约”也产生两种效果：当事人没有 履行诚信谈判义务， 需要承担违约责任； 当事人履行了诚信磋商义务， 仍然未达成本约， 预约便不具有约束力。简而言之，美国法上虽然两种预约都赋予当事人诚信磋商义务， 但“带未决条款的预约”效力与“必须缔约说”效果一致，而“将行谈判的预约”的效 力即采纳“必须磋商说” 。 二、我国商品房认购书的识别 16 韩强： “预约的效力与形态” ， 华东政法学院学报 ，2003 年第 1 期，第 47 页。 17 王泽鉴： 债法原理 ，北京大学出版社，2009 年版，第 117 页。 18 参见裴蕾： “预约合同法律问题研究” ，吉林大学硕士学位论文，2011 年 4 月，第 5 页。 论商品房认购书之法律效力 7 （一）我国关于商品房认购书的立法现状 近年来， 由于商品房认购现象越来越普遍， 造成我国认购书效力认定争议越来越大， 司法实务层面适用越来越混乱。 鉴于此， 在法律法规层面， 合同法对此问题做出了规定， 既然商品房认购书为预约合同，那么应当可以适用合同法总则相关规定。对商品房 认购书的违反，可以适用定金条款来承担违约责任。由于缔约方的过失，导致商品房认 购书无效或未成立，同样可以产生缔约过失责任；2001 年国务院颁布商品房销售管 理办法 ，其中第十六条对商品房买卖中的既有买卖合同条款又具有预约条款的未完全 合同问题作出规定，此规定在识别认购书为买卖（预售）合同还是预约合同性质时可以 参考； 2004 年国务院颁布了 建设部关于修改城市商品房预售管理办法的决定 ， 该 决 定 第 6 条对商品房预售许可证制度作出规定， 19但此条款是否影响内部认购书的效力， 理论界和实务界意见不一。 虽然相关法律法规相继颁行， 但由于理论上的研究并不完善， 对商品房认购书的规定，各部分规定之间也是矛盾重重。 在司法解释层面，2003 年最高法院颁布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适 用法律若干问题的解释法释20037 号在第 2 条20、第 4 条21、第 5 条22分别对商品房 预售许可证制度、认购书中定金的处理方式、认购书的性质加以说明，这些规定也对认 购书的效力认定提供参考。在 2009 年最高法院颁布合同法司法解释二法释20095 号，该解释第 1 条规定了合同成立的标准及解释规则，23也对未完全合同的性质定 位产生影响。由于认购书问题争议较大，司法实务界对其性质、效力确实难以把握，于 是最高法院在 2012 年颁布的买卖合同司法解释法释20127 号第 2 条专门就此问 题作出明确规定，具有预约性质的认购书可以作为预约合同，具有合同效力。24司法实 19 决定第六条规定：商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售应当向房地产管理部门申请预售许可， 取得商品房预售许可证，未取得商品房预售许可证的不得进行商品房预售。 20 解释第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但 是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 21 解释第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的， 如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的 事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。 22 解释第五条规定：商品房的订购、认购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买 卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 23 合同法司法解释二第 1 条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、 标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、 第一百二十五条等有关规定予以确定。 24 买卖合同司法解释第 2 条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在 西南政法大学硕士学位论文 8 践的需求呼唤相关司法解释的出台，司法解释频出，但是都只限于“头痛医头，脚痛医 脚”的窘境，彼此之间缺乏衔接，这给司法实践法律适用方面带来了很多困扰。司法解 释关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释法释20037 号第五 条虽对借预约之名行买卖之实的认购书的效力做出规定但却不尽如人意。该条规定，具 备了商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该认购书才能 认定为商品房买卖合同。事实上， 合同法司法解释二法释20095 号第一条就已经 明确，只要合同的当事人、标的、数量一经确定，合同则宣告成立，无须当事人已经履 行合同主要义务这一要件。至于合同中欠缺的其他内容，法院可以依据合同法第六 十一条、第六十二条、第一百二十五条加以补充。所以，笔者以为，从司法解释的体系 上看， 认购书并非要同时具备买卖合同的主要内容和出卖人收受购房款两个要件才能认 定买卖合同成立。法院只要根据合同法司法解释二能够确定买卖合同成立，除了认 购书为带未决条款的预约的情形，该认购书就应当认定为买卖合同，是否履行交付购房 款义务，则在所不问。至于判断带未决条款的预约和买卖合同的界线， 合同法司法解 释二本当做出说明，可遗憾的是它却只字未提。 需要特别说明的是，新近出台的买卖合同司法解释法释20127 号第 2 条对于 商品房认购书之效力的规定，该规定对认购书的效力并虽有规定，但是规定有歧义，这 也是该解释留下的一大遗憾。该解释第二条表述的是“当事人签订认购书、订购书、预 订书、意向书、备忘录等预约合同” ，表达的意思有两种：第一层意思是指所有的意向 书、 订购书都是预约合同， 第二层意思是指当事人签订的是具有预约合同性质的认购书、 意向书。究竟表述的是哪层意思我们不得而知。笔者更倾向于后一种解释，因为事实上 并非所有标示为“认购书、意向书”身份的文件都是预约合同。现代契约法秉承的是轻 形式而重内容的精神， 因此判断合同性质方面关键是看合同主要内容， 而非看其 “虚名” 。 通过这种方式，可以排除名为“认购书” ，实为“买卖合同”的“挂羊头卖狗肉”情形。 理论界虽然对认购书的表述不尽一致，但一般认为“意向书” 、 “备忘录”并不是具有预 约性质的认购书。意向书只是记载当事人谈判的初步意见的文书，其缺乏当事人合意， 并不具有法律拘束力。25备忘录，更是未能体现当事人将来订立买卖合同的意思表示， 将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除 预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 25 参见王利明： 合同法新问题研究 ，中国社会科学出版社，2011 年版，第 136 页。 论商品房认购书之法律效力 9 不应当具备合同的效力， 只能是作为谈判磋商的证据使用。 所以， 如果说所有的意向书、 订购书、备忘录都是预约合同，显然既与事实不符，称谓的表述也未尽妥当。该解释的 规定应当理解为第二层意思。 总之，由于商品房认购书效力认定本身具有复杂性，法律适用较为困难，相关的法 律、 法规、 司法解释对此问题的认识出现不同在所难免， 理论上的探讨就显得更为必要。 首先在理论上我们要研究的便是商品房认购书的识别问题。 （二）商品房认购书的具体识别 随着我国房地产市场的逐渐升温，商品房认购书名目种类繁多，意向书、订购书、 备忘录、 预订书等身份变换多样， 理论界与司法实务界均无统一称谓， 举着各种 “招牌” 的认购书都屡见不鲜。要研究其效力，不能够只看认购书的外在形式，此时“名分”并 不重要，必须透过形式看内容，揭开其“庐山真面目” 。具体而言：在第一层次上判断 该“认购书”内容是否为合同，合同是当事人意思自治的“产物” ，所以，判断是否为 合同关键看其中是否体现了双方当事人的意思表示，并且意思表示一致，均愿意受其约 束。如果只是“初步协议” 、 “意向性协议” ，一般而言不具备法律效力，既非本约，也 非预约；26意向书和意向声明都不具有法律约束力；27在第二层次上判断协议内容是否 以订立本约为目的， 如果只是纯粹的会议谈判记录， 则同样不是具有预约性质的认购书， 这类协议在进入司法程序也只能作为一般的证据使用。对于非为预约的“认购书” ，应 当不为本文研究对象，对其效力也无需作出分析，但我们在理论上必须首先对其进行识 别，将一些所谓的“认购书”从研究范围中剔除。经过这两个层次的判断，基本可以断 定该认购书是否为预约，也即是否为本文探讨之对象。 具体而言， 商品房认购书识别问题最令人纠结的情形有二： 第一种情形是预约与 （本 约）预售合同的识别。现实生活中有些开发商打着认购书的“旗号” ，给购房者的合同 却基本是规定买卖合同双方的权利义务，合同条款主要为买卖合同条款，完备且详尽， 该认购书实则为“挂羊头卖狗肉” ；第二种情形就是对于预约来说是完全合同，但对于 本约来说是不完全合同的情况的识别问题。合同中有规定双方当事人将来订立买卖（预 26 参见崔建远： 合同法总论 ，中国人民大学出版社，2011 年版，第 100 页。 27 参见王利明：前注25，第 136 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 售）合同的义务，但同时也规定了一些买卖（预售）合同应当规定的权利义务，只是其 内容不尽完备，该情形类似于带未决条款的预约。笔者以为，第一种情形下，识别问题 较为简单，这类“认购书”具备买卖合同双方的权利义务规定，因此并非是