（民商法学专业论文）论基础设施理论在知识产权反垄断领域中的应用.pdf

论幕础设施理论存知识产权反垄断领域中的应用 摘要 基础设施理论产生于美国判例法，是现代反垄断法在实践中针对拒绝交易行 为发展出来的一项基本原则。其基本含义是：控制基础设施的企业，如果拒绝对 其它竞争者提供进入某种商品或服务的合理途径，并且这些商品或服务是这些竞 争者要与之竞争所必须的，那么控制基础设施企业的这种拒绝交易行为将可能违 反反垄断法。该理论对规制经营者滥用市场支配地位行为具有重要的作用和意义。 传统上，基础设施理论的适用都与自然垄断设施有关。然而，当知识产权成为进 入一个产业所必须的基础设施后，市场支配地位企业有可能通过控制具有合法垄 断性的知识产权在下游市场形成垄断，使其知识产权极易被用来实施非法限制竞 争的行为。知识产权人的拒绝交易具有较强的垄断性，在一项知识产权构成基础 设施时，对没有正当理由拒绝交易的权利人课以强制许可的义务，对维持市场竞 争是至关重要的。因此，基础设施理论在知识产权领域也具有重要的应用价值， 运用该理论对规制知识产权拒绝许可行为是必要和可行的。美国、欧盟在司法实 践中都承认了基础设施理论在知识产权反垄断领域中的应用，并积累了成熟的经 验。根据我国的立法和国情现状，在知识产权反垄断领域借鉴和引入基础设施理 论十分必要。我国应在反垄断法的框架下，对立法形式和内容的予以完善。 需要制定专门的知识产权反垄断规范；并且，在知识产权法中，结合基础设施理 论建立和完善合理条件的知识产权强制实施许可制度，实现以合理条件的强制实 施许可消除权利人限制知识产权转移和排除他人竞争的企图，但同时也给权利人 合理的利益补偿，保持知识产权的激励创新的功能。 关键词：基础设施理论；知识产权；拒绝交易；强制实施许可；利益平衡 i 】 硕n j 学位论史 皇墨j l ii 鲁墨皇曹皇皇皇喜暑皇昌昌富皇| 昌詈量量鲁皇昌量詈寡曩皇富昌暑皇詈暑岛 a b s t r a c t t h ee s s e n t i a lf a c i l i t yd o c t r i n e ( e f d ) ，o r i g i n a t i n gf r o mt h eu n i t e ds t a t e sc a s el a w , i sab a s i cd o c t r i n ea g a i n s tt h ec o n d u c to fr e f u s i n gt od e a lt oe s s e n t i a lf a c i l i t yi n m o d e ma n t i m o n o p o l yl a wp r a c t i c e t h ed o c t r i n ec l a i m st h a tw h e nam o n o p o l i s th a v e c o n t r o l l e dae s s e n t i a lf a c i l i t yw h i c hi sn e c e s s a r yt oac o m p e t i t o ra c c e s st oam a r k e t ， a n dt h eo w n e ro fe s s e n t i a lf a c i l i t i e sw i t ha n t i c o m p e t i t i v ei n t e n t i o nr e f u s e so t h e r c o m p e t i t o r st oa c c e s s ，t h i sk i n do fb e h a v i o rw i l lb ec o n t r a r yt o t h ep u r p o s eo ft h e a n t i t r u s tl a w t h ea p p l i c a t i o no ft h ee f d p l a y sa 1 1i m p o r t a n tr o l ei nr e g u l a t i n ga b u s i v e r e f u s a lt od e a lb yd o m i n a n tu n d e r t a k i n g s t r a d i t i o n a l l y ，t h ea p p l i c a t i o no ft h ee f di s c o n n e c t e dt on a t u r a lm o n o p o l yf a c i l i t i e s h o w e v e r ，a si n t e l l e c t u a l p r o p e r t yh a s b e c o m ea ne s s e n t i a l f a c i l i t y w h e ne n t e r i n ga ni n d u s t r y ，t h em a r k e td o m i n a n t e n t e r p r i s e sm a ye x p a n dt h em o n o p o l yo fc e r t a i nf a c i l i t yi n t ot h ed o w n s t r e a mm a r k e t b yt a k i n gl e g a lm o n o p o l yc o n t r o lo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，t h u si n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t sc a l le a s i l yb eu s e dt oi m p l e m e n ti l l e g a lr e s t r i c t i o n so nc o m p e t i t i o n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sh o l d e r s r e f u s a lt od e a li sa p p a r e n t l yam o n o p o l yc o n d u c t w h e na ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h tc o n s t i t u t e sa ne s s e n t i a lf a c i l i t y ，i ti so fv i t a l i m p o r t a n c ef o rt h em a i n t e n a n c ea n dp r o m o t i o no fm a r k e tc o m p e t i t i o nt om a k et h o s e r i g h t sh o l d e r sw h o r e f u s et r a n s a c t i o n sw i t h o u tj u s t i f i a b l er e a s o ns u b je c tt oc o m p u l s o r y l i c e n s i n g t h e r e f o r e ，t h ee f dp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t f i e l d a n di ti s n e c e s s a r ya n df e a s i b l e t oa p p l yt h i sd o c t r i n et or e g u l a t i n gr i g h t s h o l d e r s r e f u s a l st od e a l b o t ht h eu n i t e ds t a t e sa n dt h ee u r o p e a nu n i o nh a v e r e c o g n i z e dt h ea p p l i c a t i o no ft h ee f di n t h ef i e l do fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t ya n d a c c u m u l a t e dm a t u r ee x p e r i e n c e o nt h eb a s i so ft h es t u d yo fc h i n a sn a t i o n a l l e g i s l a t i o na n dn a t i o n a lc o n d i t i o ni nt h i sa r e a ，i ti s o fn e c e s s i t yt oi n t r o d u c et h e e s s e n t i a lf a c i l i t yd o c t r i n ei n t ot h ea n t i t r u s tp r a c t i c ei nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t f i e l d u n d e rt h ef r a m e w o r ko ft h ea n t i - m o n o p o l yl a w ，t h ef o r ma n dc o n t e n to f l e g i s l a t i o ns h o u l db ep e r f e c t e d a n di n t r o d u c t i o no fs p e c i a la n t i - t r u s tn o r m so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si sp r o p o s e d i na d d i t i o n ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a ws h o u l d b ec o m b i n e dw i t ht h ee f dt oe s t a b l i s ha n dp e r f e c tt h ec o m p u l s o r yl i c e n s i n gr e g i m eo f i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yf i g h t si no r d e rt o e l i m i n a t ef i g h th o l d e r sr e s t r i c t i o n so nt h e t r a n s f e ro fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n dt oe x t e r m i n a t et h e i ra t t e m p t st oe x c l u d e o t h e r si nc o m p e t i t i o n ，m e a n w h i l e g i v i n ga d e q u a t ec o m p e n s a t i o nt o i n t e l le c t u a l 1 1 1 论基础设施理论神：知识产权反垄断领域中的应用 p r o p e r t yr i g h t sh o l d e r ss oa st om a i n t a i nt h ef u n c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t st o e n c o u r a g ei n n o v a t i o n k e yw o r d s ：e s s e n t i a lf a c i l i t yd o c t r i n e ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ；t h er e f u s a l t od e a l ；c o m p u l s o r yl i c e n s i n gr e g i m e ；b a l a n c eo fi n t e r e s t s i v 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 醐：叩肿日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名：刎 导师繇李功 日期：7 伊阵6 月牛日 日期：孵6 月q - 日 硕十学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 1 1 1 选题背景 我们所处的2 l 世纪，是一个“信息社会 或者称为“知识经济”的时代。之 所以这样称呼，是因为这个时代的显著特征是：知识和信息日益成为财富，成为 经济发展的最大引擎，而知识产权作为保护知识和信息创新的制度比以往时候都 更加重要，其在激励新知识和新信息源源不断被生产出来并转化为现实生产力方 面的独特功能比以往时候都更加凸显。在这样的背景下，正确对待和处理知识产 权制度及如何最大地发挥知识产权的经济功能成为了一个国家的战略任务，也是 法律上必须面对的问题。 我们知道，知识产权制度的功能在于，通过授予权利人在一定期间内及特定 的范围内的排他权，达到鼓励创新、增加公共利益和促进社会发展的目的。而对 于权利人自身来说，权利人通过行使法律赋予的独占性的权利，使得知识产权所 有人利用创新的知识成果赢得比其他竞争者更大的优势，降低生产成本，提高竞 争实力，从而获得更多利润。这样，使得知识产权人在市场机制的作用下，按照 利益最大化原则，一方面，权利人为了实现知识价值、降低风险、提高收益，可 能将知识产权转让或者许可给他人；另一方面，权利人为了尽力维持自己的竞争 优势、排除或限制他人的竞争，可能不愿意转让或许可自己的知识产权。 然而，在知识产权的竞争作用同益凸显的今天，一些企业雄踞着自己的知识 产权优势，通过拒绝许可或以拒绝许可为要挟来提高谈判条件成为了运用知识产 权的重要手段。就我国来说，随着改革开放的不断深入，尤其是加入w t o 后， 大量知识产权进入我国经济领域，成为控制我国经济命脉的重要瓶颈。2 0 0 2 年以 来，中国企业与外国企业发生了一系列的知识产权相关的纠纷，例如，d v d 事件、 打火机事件、摩托车事件和数码相机事件。对我国一些行业的生存和发展带来了 巨大的挑战和威胁。在国家工商总局公平交易局反垄断处耗时达1 年于2 0 0 4 年完 成的在华跨国公司限制竞争行为表现及对策的报告中指出，跨国公司经常使 用拒绝交易和独家交易手段，限制市场竞争。其中，在知识产权领域，跨国公司 往往利用其在该领域的独占权拒绝交易以排斥其他人的竞争。一个典型案例就 是2 0 0 3 年美国思科公司在美国德州联邦法院起诉中国华为公司侵犯其知识产权 的案例。瞳1 因此，跨国公司滥用知识产权优势限制竞争的行为( 特别是拒绝许可 行为) ，不但阻碍了中国民族企业的生存和发展，还严重影响了健康有序的市场竞 论基础设施理论在知识产权反垄断领域中的应用 争机制，甚至会对我国的经济安全产生严重影响。因此，如何规制知识产权领域 的垄断日益成为了当前我国经济、法律生活中一个重要问题。 1 1 2 选题意义 长期以来，我国没有制定专门的反垄断法，也缺乏反垄断执法经验，在知识 产权领域开展反垄断就显得更加无能为力。并且，我国迫于“入世”要求和对“入 世后的承诺，一直只重视如何加强知识产权的保护，而忽视了怎样规制知识产 权滥用的立法和研究。在这样的现实条件下，知识产权人拒绝许可知识产权的行 为是否应当受到反垄断法的规制以及如何进行规制就成为当自i 理论界及司法实践 都需要亟待解决的问题，解决这个问题对当前理论界及司法实践具有重要的意义。 规制知识产权拒绝许可问题一直是个理论和实践的难题。从知识产权法的角 度看，知识产权法赋予了知识产权人独占并自主决定是否使用以及如何使用知识 产权的权利，任何人不得干涉和剥夺。在使用过程中，知识产权人可以自己使用， 也可以转让给他人，还可以以一定条件许可给他人使用。因此，知识产权人拒绝 将自己的专利许可给他人使用完全是自己的事，他人和国家、社会不应当干涉， 只有这样，才能从法律上保障权利人应有的权利，才能实现知识产权法所要追求 的保障其权利人专有性权利和鼓励人们进行知识创新的目标。而从反垄断法角度 看，反垄断法赋予了市场参与者公平竞争的权利和义务。知识产权人拒绝将自己 的知识产权许可给他人使用，如果这种知识产权成为某一领域必需的基础技术( 条 件) ，那么后来进入相同领域的企业就会因为不能够使用这种技术而无法与知识产 权人进行竞争，它的拒绝许可行为将成为知识产权获得、维持垄断地位的工具， 就有悖于反垄断法所追求的公平自由竞争的价值目标。因此，从理论上厘清知识 产权拒绝许可是否应当受反垄断法规制，特别是找到合理的规制方法和手段，对 于平衡知识产权法与反垄断法的调整机制，更好地实现知识产权法与反垄断法的 价值目标具有重要的理论意义。 我国反垄断法的颁布，已经基本上为知识产权领域的反垄断提供了的一 般的处理原则，而现在缺乏的是具体的分析方法和规制方法。对于知识产权拒绝 许可问题，欧美等发达国家对此有成熟的立法和实践经验，案例丰富，形成了一 些具体的分析原则和规制方法。当然，在对知识产权拒绝许可的实际案例中，发 达国家也有不同处理态度的和分歧。因此，通过比较分析发达国家的具体做法和 结合我国的国情，找到合理的分析原则和规制方法，能为我国处理知识产权拒绝 许可问题提供具体的借鉴和指导。由此可见，对知识产权拒绝许可规制的方法进 行细化研究，对我国在处理知识产权反垄断问题，具有重要的现实意义。既能深 化了知识产权领域反垄断的必要性和合理性的认识，又为规制知识产权拒绝许可 行为提供具体的分析方法和规制手段。 2 硕l 学位论史 因此，本文选取欧美国家在反垄断法实践中针对拒绝交易行为形成基础设施 理论开展研究，希冀为我国在知识产权领域反垄断提供一个合理、有效的分析原 则和规制方法，并对当前知识产权反垄断的立法和司法实践提供建议。 1 2 文献综述 1 2 1 国外研究现状 本文研究的目的是为规制知识产权人拒绝交易而构成垄断的行为，找到合理 的分析和规制方法，其实质是把反垄断法中针对有形财产领域的一般规则如何应 用到知识产权反垄断领域的研究。美国和欧盟在这方面的司法实践较早，因此， 国外学者在这方面的研究大多是以案例为起点开展分析和评论。 首先，知识产权拒绝许可是否应当受到反垄断法的规制以及如何规制的问题， 很多国外学者都进行了详细地分析和研究。代表性的有：美国m i c h a e la c a r r i e r 在d e p a u ll a wr e v i e r 发表i 拘r e f u s a l st ol i c e n s ei n t e l e c t u a lp r o p e r t ya f t e r 啊n k o 一 文：该文首先分析了司法实践中对于由拒绝许可与反垄断之间的冲突而引发的案 件所采取过的五种解决途径，然后以t r i n k o 案为例，分析了解决此类案件应当考 虑的因素，从而得出合理的解决问题的途径。m a r i n al a o 在c o m e l lj o u n r a lo f l a w a n dp u b l i cp o l i c y 发表的u n i l a t e r a lr e f u s a l s t os e l lo rl i c e n s ei n t e l l e c t u a lp r o r p e r t y a n dt h e a n t i t r u s td u t yt od e a l 一文：该文首先分析了知识产权拒绝许可与反垄断 之间存在的冲突，并简单介绍了实践中一般的处理规则；将知识产权拒绝许可分 为专利权拒绝许可和著作权拒绝许可，分别利用历史分析的方法探讨了判例法历 史上对于专利权和著作权的限制，并分别阐述、分析了专利权拒绝许可和著作权 拒绝许可的案件。最后也是通过考虑相关的重要因素，得出合理的结论。 其次，对基础设施理论在知识产权领域的应用的案例开展评析和研究也有很 多。代表性的有：美国华盛顿大学教授d o r s e y d e l l i s ，j r 在2 0 0 4 年a p e c “竞争 政策会议”上发表了t h ee n f o r c e m e n to fe s s e n t i a lf a c i l i t yd o c t r i n ei ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t y 一文。该文对美国和欧盟在知识产权领域应用基础设施理论的案例进行 了介绍、梳理和评析，总结了他们在实践中适用基础设施理论的区别和经验。指 出了美国和欧盟的竞争执法机构、知识产权和竞争政策的差别。同时表达了他对 基础设施理论在知识产权领域中应用的担心，“基础设施这一概念在知识产权领域 有特殊的危害性，因为潜在的竞争者为了与知识产权所有人相竞争，他们几乎总 是声称需要获得知识产权。”p a u ldm a r q u a r d t 和m a r kl e d d y 在t h ee s s e n t i a l f a c i l i t i e sd o c t r i n ea n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ：ar e s p o n s et op i t o f s k y , p a t i e r s o n ， a n dh o o k s 一文中认为在权利范围所为之知识产权的行使行为，其市场力量 即使具有独占力量，并不具“反竞争 的性质，因此不该课以强制授权的处分。 3 论幕础设施理论在知识产权反垄断领域中的应用 因此极力主张，知识产权的行使不该有基础设施理论的适用。美国宾西法利亚大 学法学院教授d o n n am g i t t e r 在t h ec o n f l i c ti ne u r o p e a nc o m m u n i t yb e t w e e n c o m p e t i t i o nl a wa n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ：ac a l lf o rl e g i s l a t i o nc l a r i f i c a t i o n o f t h ee s s e n t i a lf a c i l i t i e sd o c t r i n e 一文中对欧盟执委会在i m s 案中运用基础设施 理论对i m s 课以强制授权的决定进行评析。他从知识产权与竞争法的冲突的角度 认为，基础设施理论的目的在于促进竞争以嘉惠消费者，而非保护特定的竞争者。 欧盟执委会对i m s 处以强制授权处分无异是对i m s 的事业的成功的一种惩罚， 如此反倒可能减损其对创新研发的投资的动机，虽然在短时间内可能会起到促进 市场竞争的效果，但从长时间看却有可能遏制知识产权人对创新研发进行投资的 动机。 从以上国外学者的研究可以看出，对知识产权拒绝许可行为的反垄断分析规 制，涉及了私权与公共利益、知识产权产法目标与反垄断法目标的冲突与平衡， 基于不同的理解和认识，有不同的观点。 1 2 2 国内研究现状 目前国内对此问题研究较少，并且主要定位于研究反垄断法要不要在知识产 权领域适用的宏观问题，对具体的规制制度问题开展研究的就更少。基于本文选 题的需要，本文的研究建立在以下研究成果之上： 。 1 2 2 1 反垄断法在知识产权领域适用的宏观研究 关于知识产权与反垄断法关系研究得比较全面和深入的是王先林。其著述知 识产权与反垄断法知识产权滥用的反垄断问题研究是研究知识产权法与反 垄断法交叉领域的第一本专著，深入地论述了知识产权与反垄断法关系，从宏观 上考察了美国、欧盟、日本和我国台湾在知识产权领域反垄断的分析思路，并具 体结合反垄断法实体制度的三大制度禁止滥用市场支配地位制度、禁止联合 竞争制度和控制企业结合制度分别讨论了在知识产权行使、许可和取得过程中的 知识产权滥用行为。其中最核心的观点是知识产权不仅有一个受保护的问题，而 且还有一个行使行为的正当与否的问题，知识产权行使行为引起的反竞争问题， 既不特别严苛，也不特别优待，适用反垄断法的一般分析框架和方法。这就解决 了反垄断法在知识产权领域的认识前提。他的另一著作知识产权滥用及其法律 规制，基本是沿袭了前著的观点和思路。主要从知识产权行使的角度考察其合理 性以及法律如何具体规制知识产权的滥用问题，先分析知识产权滥用的基本理论 问题，再分别探讨专利权、版权、商标权、商业秘密的滥用及其法律规制。 王晓哗的论文滥用知识产权限制竞争的法律问题也从知识产权与反垄断 法的关系出发，研究了滥用知识产权限制竞争的行为受到反垄断法规制的界限， 4 硕 ：学位论文 认为只有当知识产权成市场势力的决定性因素，且不合理地严重妨碍市场竞争的 时候，才会有反垄断法的适用。 张伟君在其专著规制知识产权滥用法律制度研究中系统的介绍了知识产 权滥用在各国的法律含义及其规制制度，在分析总结各国从知识产权法和反垄断 法规制知识产权滥用基础，提出了以强制许可为中心规制知识产权滥用的观点。 对反垄断法在知识产权领域适用问题在一些反垄断法( 竞争法) 专著也有介 绍，如，孔祥俊的反垄断法原理、郑鹏程的反垄断法专题研究等。 1 2 2 2 基础设施理论及能否适用知识产权领域的研究 具体介绍和研究基础设施理论的论文不多，具有代表性的有徐士英的“必须 设备原理”在反垄断法中应用之评析、谢红慧的欧盟竞争法中的“必要设施原 则”、林平，马克斌，王轶群的反垄断中的必需设施原则：美国和欧盟的经验 初步介绍了基础设施理论在美国、欧洲等发达国家的产生和案例评析，也初步提 出我国引入基础设施理论的建议和对规制自然垄断行业，开展有效的竞争的意义。 对基础设施理论开展系统研究并提出我国法制如何构建是沙航航的硕士论文 论反垄断法上的基础设施原则及在我国的应用。该文对基础设施原则的概念、 适用范围和适用标准等要素进行了深入的分析，并论证了此原则存在的合理性和 正当性基础。通过比较并分析在此方面规定最为发达完善的美国和欧盟的法律和 学说，并以谨慎适用和协调各种利益冲突为理念指导，对基础设施原则的应然构 成提出了作者的看法。作者认为，由于创建社会主义市场经济的总体要求，以及 发展知识产权和行业管制改革的现实需要，我国应该引进基础设施原则。 对基础设施理论开展应用研究的硕士论文有李鸿龙的必要设施原则在我国 自然垄断行业的应用研究和伍松林的管制改革中的反垄断法必要设施原则适 用研究，比较详细的论证了基础实施理论在自然垄断行业和管制企业适用、开有 效竞争的必要性和合理性，以及怎样完善我国相关法制。而对基础设施理论运用 于知识产权领域的系统研究的论文几乎没有。对此有过粗略的介绍研究的有姚保 松和胡水晶。他们的研究只是对基础设施理论引入知识产权领域的案例介绍，缺 乏系统的理论研究，没有深入揭示基础设施理论对规制拒绝交易的合理性，也没 有深入研究基础设施理论在知识产权领域适用的特殊问题。 1 3 研究的内容和方法 本文的研究的主要内容：先通过考察基础设施理论本身相关问题，为全文写 作打下基础；然后介绍美国、欧盟在知识产权领域运用基础设施理论的实践现状， 通过对比评析并总结其经验，最后研究我国在知识产权领域中借鉴此理论的必要 性，以及具体如何借鉴的操作问题。具体而言，本文第二章介绍美国在反垄断实 论幕础设施理论祚知识产权反垄断领域中的应用 践中针对一般财产拒绝交易发展出来的分析原则基础设施理论；从理论上分 析基础设施理论的含义、作用和适用条件。第三章是论述基础设施理论在知识产 权反垄断领域应用的必要性和可行性，揭示其规制知识产权垄断的应用价值。第 四章通过考察美国、欧盟运用基础设施理论解决知识产权拒绝许可案例的司法实 践基础上，分析总结基础设施理论在知识产权领域应用经验。在第五章是在考察 了我国在规制知识产权垄断这一方面的立法和国情现状的基础上，揭示引入基础 设施理论必要性，重点提出完善法律的建议。 考虑到我国在规制知识产权拒绝许可方面的法制现状和司法实践的缺失，本 文在介绍国外法制和案例的基础上，主要采取案例分析方法、规范分析方法和比 较分析方法，既从理论与案例相结合的角度介绍美国和欧盟在相关方面的实践经 验和处理原则，又结合我国相关的法学理论和立法做出规范分析，实现基础设施 理论的适用从一般财产领域到知识产权领域的“扩展 ，实现从国外的介绍和运用 到我国的引入与借鉴。因此，通过介绍发达国家在处理拒绝交易的形成处理原则 和实践做法，结合法理进行规范论证；以寻找规制知识产权单方拒绝许可的分析 原则和方法为中心，从理论与实践相结合的角度系统研究基础设施理论在知识产 权领域运用的必要性和合理性。 6 硕十学位论文 第2 章基础设施理论的一般考察 在市场经济中，依照合同自由原则，经营者有权决定与其他经营者( 包括 竞争者) 交易或不与之交易。反垄断法不一般地给企业强加与其竞争对手合作的 义务。但是，在具体的市场竞争状态下，占市场支配地位的经营者具有不受竞争 约束的市场力量，由于消费者选择其他产品和服务的可能性很小，它的拒绝交易 行为可能限制和妨碍竞争，损害公共利益。因此，这种拒绝交易行为被认为是滥 用市场支配地位的行为之一，应该受到反垄断法的规制。实践中，占支配地位的 经营者藉其对产品和服务的控制，特别是拥有基础设施( 这一设施是其他竞争者 进入市场的必要条件) 时，其拒绝交易行为就会成为了进入市场的壁垒，会使竞 争者退出市场或者使潜在竞争者无法进入市场。现代反垄断法在实践中针对这种 拒绝交易行为发展出了一项基本原则一一基础设施理论( e s s e n t i a lf a c i l i t y d o c t r i n e ) ， 即在特定的情况下基础设施拥有者负有以合理条件向竞争对手提供 产品或服务的义务，否则构成对其支配地位的滥用。 2 1 基础设施理论的渊源 基础设施理论( e s s e n t i a lf a c i l i t yd o c t r i n e ) 滥觞于美国1 9 1 2 年的美国政府诉 终点铁路集团案。该案中，1 4 条铁路联合组成了铁路协会，控制了圣路易斯地 区密西西比河上的所有桥梁、渡口和车站设施。非会员不能适用这些设施。新成 员只有经过全体会员的同意才能加入。在这种情况下其余的铁路实际上被排除适 用这些设施。法院认为圣路易斯地理环境特殊，终点站体系必须联合才能提高效 率。同时法院认为这一联合妨碍各州之间的商业活动，站点设施必须对所有的客 户一视同仁的开放。t e r m i n a lr a i l r o a d 拒绝将其铁道设施提供给其他铁路公司使 用的事实，已与自由竞争的原则相违背。法院因此依据谢尔曼法第2 条，强 制t e r m i n a lr a i l r o a d 必须以合理的条件将其铁道设施提供给其他铁路公司使用。 这个判例被看作已经“超越了联合限制竞争( 第一条) 案的旧框架。它已 经成为基础设施理论运用的一个范例。川3 1 从此，通过这个判例开创了这样的一个 分析原则，在经营者处于垄断地位的情况下，经营者拥有基础设施( 对于竞争者 来说，该设施是其进入市场的瓶颈) ，经营者有义务与竞争对手合作作为消费者提 供服务，除非垄断者能够证明拒绝合作存在商业上的理由。这个案例被认为是的 国内学者对“e s s e n t i a lf a c i l i t y d o c t r i n e ”有几种译法：如“关键设施原则”、“必需设施原则”或“关键设 施理论”、“基础设施原则”或“基础设施理论”等，本文采用了“基础设施理论”的译法。 口u n i t e ds t a t e sv 5 t e r m i n a lr r a s s n ，2 2 4u s 。3 8 3 ( 1 9 1 2 ) 7 论基础设施理论矾：知识产权反垄断领域中的应用 “基础设施理论 的雏形。此后，美国最高法院又在其他案件重申并完善了这一 原则。 1 9 7 3 年著名的“水獭尾 ( o t t e rt a i l ) 案件是被认为运用了基础设备理论 而作出的经典判决。水獭尾发电站是一个发电、输电和电力分流为一体的公用企 业。从发电到输电再到电力向最终用户的分配都是自然垄断的。但是，电价却一 直居高不下。水獭尾发电站供给的四个大城市达成协议，市内的电力供给和电力 分流由其他公共机构进行运作。然而，将公共用电输送到城市的唯一经济可行的 方法就是使用水獭尾发电站的电力输送设施，可是发电站没有同意。法院认为水 獭尾发电站的输电线路是其他企业取代水獭尾供电的必需的基础设施，于是判决 水獭尾发电站的拒绝行为是反竞争的，违反了谢尔曼法第2 条。 m c i 通讯公司诉美国电信电报公司案是基础设施理论应用在自然垄断行业 的一个重要里程碑。在该案中，法院明确了基础设施理论的含义和适用标准。m c i 公司和美国电话电报公司在长途通话业务市场存在竞争，但美国电信电报公司拥 有地区电话服务特许经营权，m c i 公司要将长途通讯线路连接到终端消费者家里， 需要使用美国电信电报公司的地区线路。为了打击竞争对手，美国电信电报公司 拒绝m c i 以合理价格使用其拥有的地区网络。m c i 于是起诉美国电信电报公司拒 绝其使用基础设施的行为违反了谢尔曼法。法院判决m c i 胜诉，电信电报公司拒 绝提供基础设施是一种反竞争行为。 从上述案例中可以看出，基础设施理论是依据美国谢尔曼法第2 条 所发 展而来，是针对市场支配地位企业的拒绝交易行为适用反垄断法规制的分析手段 和原则。合同自由是市场经济的重要运作基础，所以权利人拒绝交易( r e f u s et o d e a l ) 也应是合法行为。但是，如果企业拒绝交易的结果，会产生反竞争的后果 时，就可能构成违法。拒绝交易的反竞争后果主要是垄断势力延伸和构筑进入市 场壁垒。垄断势力延伸是指企业利用在某一市场的垄断势力，在另一个市场谋求 独占地位或不正当的竞争优势；如果拒绝交易的独占企业控制了其他企业进入市 场所必须使用的设施，即基础设施( e s s e n t i a lf a c i l i t y ) ，就会导致其他企业因无法 使用该基础设施，而无法进入该市场与之竞争。此时，无正当理由拒绝交易的企 业就可能因构筑进入市场壁垒而受到反垄断法的规制，被课以强制交易的义务。 这个理论因此被称为“基础设施 理论。 o t t e rt a i lp o w e rc o v s u n i t e ds t a t e s ，4 1 0u s 3 6 6 。3 8 2 ( 1 9 7 3 ) m c ic o m m u n i c a t i o n sc o r p v a t & t i n c 。7 0 8f 2 d1 0 8 1 ，1 1 3 2 3 3 ( 7 t hc i r 1 9 8 3 ) 谢尔曼法第2 条规定：“任何人独占、试图独占或者与一个或者多个其他人联合或共谋独占各州之间或与 外国之问的商业或者贸易的任何部分的，应当认定为构成蓐罪。如果行为人是公司，处以1 0 0 万美元以下的 罚金：如果行为人是个人，处以3 5 万美元以下的罚金，或者处以3 年以下的监禁，以上刑罚可以由法院酌情 并处。 r 硕卜学位论文 2 2 基础设施理论的含义 基础设施理论自1 9 1 2 年诞生以来，在学界还没有明确统一的定义。但是法官 们在判例中对基础设施原则的含义给予了初步的阐释。例如，美国第九巡回上诉 法院在1 9 9 1 年的a l a s k a a i r l i n e s ，i n c v u n i t e d a i r l i n e s ，i n c 案中说：当一个控制着 基础设施的企业，拒绝以合理的方式许可其竞争对手企业使用基础设施，而其他 企业如不使用基础设施将无法与此企业展开竞争时，基础设施原则将为此控制着 基础设施的企业赋予法律上的责任。叫美国第六巡回上诉法院在1 9 7 9 年的b y a r sv b l u f f c i t yn e w sc o ，i n c 案中这样表述：当一个企业或企业集团控制着一种珍贵稀 缺的设施时，此企业或集团就有义务允许其竞争者以合理的条件使用这种稀缺设 施。固哥伦比亚特区巡回上诉法院在1 9 7 7 年的h e c h tv p r o f o o t b a l l ，i n c 案中表述如 下：当设施不能被可能的竞争者实际可行地复制时，拥有这些设施的企业必须允 许竞争者在公平的基础上共享设施。拒绝其竞争者使用这种珍贵稀缺设施构成对 贸易的不合理限制。 基于对上述历史考察中所列案例的理解，并借鉴法官们对此原则的阐述，我 们可以将基础设施理论的含义描述为：控制基础设施的企业，如果拒绝对其它竞 争者提供进入某种商品或服务的合理途径，并且这些商品或服务是这些竞争者要 与之竞争所必须的，那么控制关键设施企业的这种拒绝交易行为将可能违反反垄 断法。b 1 该控制基础设施的企业负有将其基础设施无歧视的以合理条件提供给现 有或潜在竞争者使用的义务。通说认为这一概念包含两个互为上下游的产品市场， 典型的案例是基础设施所有人参与上下游市场，而下游竞争者欲向前者购买上游 产品作为开展业务所必须的产品或服务却遭拒绝，基础设施理论的内容即在于界 定上述情形下产品或服务提供义务的构成要件。h 1 从美国和欧盟等国家的司法实 践来看，该原则在铁路、电信、油气、电力网络等网络型基础设施产业案例中适 用得相当广博而深入，因此，本文把该原则翻译为“基础设施理论”。 为了更加清楚理解基础设施理论，我们还可以进一步分析其基本要素：在主 体方面，分别是在基础设施本身市场上占有垄断地位的企业，以及在相关市场上 图谋于此企业展开竞争的企业；在客体方面，基础设施的具体表现形式多种多样， 我们从前文描述的几个案例中就可看出，至少涉及到了铁路枢纽设施、电信设施、 报纸交付系统和著作权等，因此对客体就必须用笼统性的词汇表示，而基础设施 ( e s s e n t i a lf a c i l i t y ) 这个词是比较贴切的，“基础 ( e s s e n t i a l ) 和“设施”( f a c i l i t y ) 的组合可以完美地代表此原则应该涵盖的对象；在市场方面，应分为两个市场， 即基础设施本身所在的市场，以及与此市场相关联的市场；在法律后果方面，判 。a l a s k a a i r l i n e s 1 n c v u n i t e da i r l i n e s i n c 9 4 8f 2 d5 3 6 ，5 4 2 ( 9 t hc i r 19 9 1 ) “b y a r sv b l u f fc i t yn e w sc o 1 n c 6 0 9f 2 d8 4 3 。c a t e r m ，19 7 9 。h e c h tv p r o - f o o t b a l l ，l n c ，5 7 0f 2 d9 8 2 ，9 9 2 ( d c c i r 19 7 7 ) 9 论苹础设施理论在知识产权反垄断领域中的应用 令符合此原则标准的基础设施控制者必须许可其关联市场上的竞争者或潜在竞争 者以合理的方式使用所涉基础设施。畸3 2 3 基础设施理论的作用 竞争自由制度、保护私人所有权和合同自由制度被视为市场经济制度的三 大支柱。1 保障和实现这些制度是完善和实现市场经济的基础。根据基础设施理 论的分析框架，滥用支配地位企业被课以协助或允许其竞争对手接触或使用其所 拥有的基础设施的义务，基础设施理论的适用很容易被认为是对市场主体合同自 由的不合理干预和剥夺；鼓励竞争对手在别人已经开拓的市场中搭便车。但从其 目的来看，在于防止独占者藉由对稀有资源的控制，进而使其独占力量向上游或 下游市场垂直的延伸。h 1 基础设施理论的作用在于对市场主体的所有权和合同自 由的适当限制，以实现其竞争法上防止垄断、维护公平竞争秩序的目标，为反垄 断法规制拒绝交易提供了合理有效的手段。 2 3 1 基础设施理论的适用是对私人所有权与公共利益的平衡 所有权是指所有人依法享有的对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的 权利。哺3 排除他人干涉其自由处分所有物的权利是所有权的核心。但是，随着人 们对所有权认识的不断深入，所有权在不同的历史时期呈现出不同的原则内容。 它从传统民法上的所有权绝对过渡到了现代民法上的所有权的社会化。 近代民法上，权利的行使，在极端个人自由和权利本位观念下，被理解为权 利人就其内容具有绝对权力，尤其是私权神圣原则的提出赋予私有权内容以绝对 性、排他性和自由处分性。现代民法认识到权利行使虽属个人自由范畴，也关涉 相对人及社会共同利益，因而开始对其内容或行使予以一定程度的限制，由绝对 性转为吸收“社会化”因素。现代法对私权行使的一般性限制，是通过软化私有 权绝对原则进行的。阳3 1 9 1 9 年的德国魏玛宪法则开创了所有权社会化立法的 先河，它第一次明确地规定“所有权负有义