（民商法学专业论文）董事责任法律制度的研究.pdf

内容摘要 董事职权的日益扩张是现代公司的发展趋势。随着市场经济的迅速发展，公 司有效率的运作，需要董事地位和主导性的提高，因此董事职权的适度扩大，对 公司的发展有利，但董事职权过度扩张，而又无相应的制衡机制，则必然会导致 权力滥用和利害关系人的损害。为了防止董事职权的滥用，为了更好的保护股东、 债权人与社会公众的利益，以法律的形式对董事职权与董事责任加以严格限定， 是对责任与职权的一种制度平衡。我国公司法对董事与董事责任的规定过于 笼统。缺乏可操作性对董事责任保险南4 度也尚处于立法空白。因此，有必要对 公司董事、董事责任加以探讨和研究，以探求我国公司立法的相关改进。本文在 借鉴外国公司立法和学说的基础上，着跟子公司董事责任的研究并通过眈较和 分析对董事的概念、董事的法律地位、董事的权力和义务、董事责任及责任险 进行了详细论证，并就如何完善我国公司法相关制度提出了一些建设性意见。 本文主要从五个方面对公司董事责任击0 度进行了阐述。 第一部分界定了董事的概念。在对董事责任论述之前，必须明确董事的基本 概念。而董事概念的界定，一定程度上反映出董事职权与董事责任的关系。 第二部分探讨了董事的法律地位。一定的权利和义务总是作为一定的法律关 系的内容存在的。董事与公司之间的法律关系，即董事的法律地位，是确立董事 权利、义务、责任的前提和基础。围绕董事法律地位f 勺学术探讨钦多，笔者对之 进行了认真地比较和分析，在吸取有关学说观点的基础上，提出了对董事法律地 位新的见解和观点。 第三部分对董事的权利和义务进行了阐述。董事权利和义务，是探讨董事责 任的基本前提，董事权利义务的确定有助于了解董事责任的本源。在对董事权 利和义务进行学术分析的同时，还对我国的国内相关立法提出了意见和建议。本 部分实际上是董事责任论述的一个非常重要的铺垫。 第四部分是本文论述的重点内容，全面研究和探讨了董事责任制度。在关于 董事责任的论述中，笔者将董事责任分为：董事对公司的责任和董事对第三人的 责任。并分别从责任的性质、责任的构成、责任的实现和责任的免除等几个方面， 并在相关论述的基础上，对我国公司董事责任制度的建立完善提出了改进的意 见。 第五部分研究了董事责任保险制度。在对董事责任进行论述的同时，笔者也 对因董事责任而承担的风险进行了研究。并通过对国际先进立法例和我国现实发 展的对比分析，阐释了引入董事责任保险制度必要性同时对董事责任保险的种 类和构成要素进行了论述。 关键词：董事董事权利董事义务董事责任董事责任保险 a b s t r a e t e x t e n d i n g o fd i r e c t o r a u t h o r i t yr e p r e s e n t s t h et r e n do fm o d e r n c o m p a n y d e v e l o p m e n tw i t ht h em a r k e te x c h a n g eg r o w i n gr a p i d l y , i tn e e d st h el e a d i n gs t a t u so f d i r e c t o ri m p r o v e d ，i ft h ec o m p a n yw o u l dd o e f f i c i e n t l ye x t e n d i n g ；o fd i r e c t o r a u t h o r i t yw i l lm a k e f o rt h ed e v e l o p m e n to f c o m p a n y , b u t t h ee x t e n d i n gi ne x c e s sw i l l l e a dt ot h ep o w e ra b u s e da n dt h ep a r t i e sd a m a g e dw i t h o u tt h es y s t e mo fb a l a n c ei n o r d e rt op r o t e c tt h ep r o f i to fs h a r e h o l d e r 、c r e d i t o ra n dp u b l i cb i t t e r l y , i ts h o u l dl i m i t t h ed i r e c t o ra u t h o r i t ya n dd i r e c t o rl i a b i l i t ya c c o r d i n gt ot h el a w , w h i c hr e f l e c t ss o m e b a l a n c ei no u r c o m p a n yl a w , t h er u l e sr e l a t e dt od i r e c t o ra n dl i a b i l i t yi sv e r yg e n e r a l a n dd i f f i c u l tf o ru s i n g ，a n dt h el e g i s l a t i o no f t h es y s t e mo f d i r e c t o r l i a b i l i t yi n s u r a n c e i sv o i ds oi ti sn e c e s s a r yt od os o m er e s e a r c ho nt h et h e o r yo fd i r e c t o ra n dd i r e c t o r l i a b i l i t y , i tw i l lb eh e l p f u l f o rt h ei m p r o v e m e n to fc o m p a n yl e g i s l a t i o n t h i ss t u d y f o c u so nt h er e s e a r c ho fd i r e c t o rl i a b i l i t ya n dd e m o n s t r a t et h ed e f i n i t i o n 、t h el e g a l s t a t u s 、p o w e r a n d o b l i g a t i o n o fd i r e c t o r 、d i r e c t o r l i a b i l i t y a n di t si n s u r a n c e f u r t h e r m o r e ，i ta l s op u tf o r w a r ds o m es u g g e s t i o no fi m p r o v e m e n to f o u rc o m p a n y 1 a w t h e r ea r ef i v ep a r t st od i s c u s st h es y s t e mo fd i r e c t o rl i a b i l i t yi nt h i st h e s i s p a r to n et h ed e f i n i t i o no f d i r e c t o r i ti sn e c e s s a r yt oc l a r i f yt h ed e f i n i t i o no fd i r e c t o rb e f o r es t u d y i n gt h ed i r e c t o r l i a b i l i t y t h ed e f i n i t i o no f d i r e c t o rr e f l e c t st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nd i r e c t o ra u t h o r i t y a n dd i r e c t o rl i a b i l i t y p a r tt w oc l a r i f i c a t i o nf o rt h el e g a ls t a t u so fd i r e c t o r r i g h t sa n do b l i g a t i o na l w a y se x i s t a st h ec o n t e n to fs o m el e g a l r e l a t i o n s h i p s u c hr e l a t i o n s h i pw h i c hm e a n st h el e g a ls t a t u so fd i r e c t o ri st h eb a s e m e n to ft h e r i g h t s 、o b l i g a t i o na n dl i a b i l i t yo f d i r e c t o rt h e r ea r em a n yv i e w so ni ta n db e c o m e t h ef o u n d a t i o no fm yc o m p a r i n ga n da n a l y s i so nb a s eo ft h e s ev i e w s ，ip u tf o r w a r d s o m ei d e aa n ds u g g e s t i o nf o rt h el e g a ls t a t u so fd i r e c t o r p a r tt h r e ed i r e c t o ra u t h o r i t ya n do b l i g a t i o n d i r e c t o ra u t h o r i t ya n do b l i g a t i o ni st h eb a s e m e n to fd i r e c t o rl i a b i l i t yd i s c u s s e d t h ec l a r i f i c a t i o no fd i r e c t o ra u t h o r i t yw i l lb eh e l p f u lf o ru n d e r s t a n d i n gt h eo r i g i no f d i r e c t o rl i a b i l i t y t h i sp a r ti s v e r yi m p o r t a n tf o rd e m o n s t r a t i n gd i r e c t o rl i a b i l i t y i t i n c l u d i n gt h ef o l l o w i n g c o n t e n t ：t h e o r i g i n o fd i r e c t o ra u t h o r i t y 、t h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nd i r e c t o ra u t h o r i t ya n dc o m p a n yp o w e ra n dt h es c o p eo fd i r e c t o ra u t h o r i t y m o r e o v e rt h i sp a r ta l s oi n t r o d u c et h et w oe s s e n t i a ld i r e c t o ro b l i g a t i o na n dg i v es o m e s u g g e s t i o nf o r d o m e s t i cl e g i s l a t i o n p a r tf o u rd i r e c t o rl i a b i l i t y t h i sp a r ti st h ee m p h a s i so ft h es t u d yf i r s t l y , i tc l a r i f yt h a tr e l a t i o n s h i pb e t w e e n o b l i g a t i o na n dl i a b i l i t ys e c o n d l y , i tc l a s s i f yt h ed i r e c t o rl i a b i l i t ya sf o rc o m p a n y a n d t h et h i r dp a r t y f i n a l l y , i ta l s od e m o n s t r a t et h es y s t e mo fd i r e c t o rl i a b i l i t yi n c l u d i n g t h ec h a r a c t e r 、t h ec o n s t i t u t i o n 、t h ei m p l e m e n t i n ga n de x c e p t i o no f i to n t h eb a s eo f m a b o v ed e m o n s t r a t i n g ，t h ei d e aa n ds u g g e s t i o nr e l a t e dt oi m p r o v e m e n to fe s t a b l i s h i n g t h ed i r e c t o rl i a b i l i t y , h a db e e np u tf o r w a r d p a r tf i v ed i r e c t o rl i a b i l i t yi n s u r a n c e i nt h i sp a r t s o m er e s e a r c ho nt h er i s ko fd i r e c t o rl i a b i l i t yh a db e e nd o n ef r o m t h ec o n t r a s t i v ea n a l y s i so ft h ei n t e r n a t i o n a la d v a n c e dl e g i s l a t i o na n dt h ep r a c t i c eo f o u rd e v e l o p m e n t 、i tc l a r i f yt h en e c e s s a r yo fd i r e c t o rl i a b i l i t yi n s u r a n c ef u r t h e r m o r e ， t h ec a t e g o r ya n dc o n s t i t u t i o no fd i r e c t o rl i a b i l i t yi n s u r a n c eh a da l s ob e e nd i s c u s s e d k e yw o r d s ：d i r e c t o rd i r e c t o r s a u t h o r i t y d i r e c t o r s l i a b i l i t i e sd i r e c t o r s ： o b l i g a t i o n sd i r e c t o r s l i a b i l i t yi n s u r a n c e 引言 随着我国证券市场的发展，股份有限公司特别是上市公司越来越多地被人们所关注。股份 有限公司股份的等额性、开放性等特点，吸引了众多的投资者参与其中。大部分股份有限公司 的股份都较分散，小股东众多，而这些股东或由于时间、精力限制，或由于兴趣所在，对参与 公司股东大会并不积极，致使股东大会职权弱化和董事会职权强化，这种现象己成为当今公司 治理结构客观存在的事实。但股份有限公司作为一个公开性的公司不再是仅与几个股东的利 益相关的法人实体，而是与数以千计甚至万计的股东( 投资者) 息息相关并肩负有一定的社会 责任，因而股份有限公司的董事如何正确行使职权、其责任如何规制的问题显得日益突出。 董事作为公司业务的决策者和管理者，首先据有公司法和公司章程赋予的经营管理公 司的各项权力，同时，董事作为公司工作的管理人员，又享有获得公司为其提供的报酬和各种 福利的权利。正是由于董事拥有这些权力和享有这些权利，法律才需要为其设定相应的责任和 义务。权力与责任是一对对立统一的概念，权力行使的后果是他人的法律地位被改变。法律课 人以责任是因为权力是一个私法主体熊够以自己的行为影响他人法律地位的能力。任何人都不 能只拥有权力而不承担责任，否见懈导致权责的失衡而造成权力的滥用和出现社会不公正的现 象。权弄岈口义务之间【乜是一种对应关系，两者相互依存，相互贯通。义务的存在以权利的要求 为前提，权利的实现以义务的履行为条件。正如不能只拥有权力而不承担责任一样，任何人部 不能只享有权利而不承担义务，法律不能对同一主体只赋予权利而不设定义务，或只设定义务 而不赋予权利，否则同样会造成权利义务失衡而最终导致权利的落空。由此可知，董事之所以 要对公司承担特定义务，是因为法律先保障他享受了某些权利：其违反这些特定义务之所以要 承担不利的法律后果，是因为只有预先设定责任警示才可以有效预防倘监用法律赋予( 搬力。 这就是公司董事享有权利、履行义务、承担责任必要性之所在。 在董事责任和义务日益加重的今天，董事、经理在沉重的义务和责任面前，希望法律能允 许其利用某种风险转移机制，合理地陌氐因可以理解的经营过失而导致的责任：否则许多优 秀的经营者将会在沉重的责任面前月员虑重重，乐于采取保守的经营策略。而国家也认识到：太 重的责任有时会造成经营者权利、义务的失衡，从而挫伤其积极性，最终促成其以保守姿态经 营公司，或者干脆拒绝接受董事、经理职务。从长远看，这种消极的后果会刚燃者的整体 素质。因此为避免扼杀董事经营的积极l 生和创新精神，普通法系国家寻求的另外一种救济方式 是董事责任保险。随着我国市场经济的发展，企业的经营者面临着高度的经营风险，加之法律 的逐步健全以及人仃椒利意识的增强，董事、经理的义务和责任日渐加重，企业的经营者已经 感到了各种压力和风险。约束和激励相结合是现代公司企业治理设计应遵循的项基本原则。 如果我们把强化董事、经理的义务、责任看作是约束机制而董事责任保险制度贝呵以看作是 激励机制，两者的协调发展，无疑是建设现代企业制度的要求。我们完全有理由相1 言，建立董 事责任保险机制，为经营者分担职业风险，鼓励其创新精神，是建立我国现代企业制度的重要 环节。因此很有必要在我国引入董事责任保险制度。 我国公司法对董事职权，董事义务和责任亦作出了规定，但5 营体来看，立i 去内容还 显粗糙，缺乏应有的可操作性。从完善公司法人治理结构的客观需要出发。须进步加强有关 公司董事责任与董事责任险的立法，这是确保公司执行权有效行使的立i 去关键。因此，深入研 究、广泛借鉴市场经济发达国家的具体法律规制以填补我国董事责任法律制度的空白具有十 分重要的理论价值和现实意义。本文旨在面对当今董事权限的极度扩张和我国董事制度的薄弱 而设定应对措施以期进一步健全和完善我国股份公司董事与董事责任制度。 一、董事概念的界定 关于董事的定义，国内外的立法和学说并不统一，我国公司法也未界定董事的定义。 根据布莱克法律辞典，董事为：“依照法律被任命或被选举并被授权经营管理公司事务的人。” 1 而根据英汉辞海，董事为：“由公司股东委任、授予全面控韦忏时酎军公司企业的组成成员之 一。”2 我国学者给董事定义为：董事( d i r e c t o r ，v o r s t m d ，v o r s t a n d m i t g l i e d e r ) 是由股东 大会选举产生的、管理和督察公司事务的董事会必要成员之个别机关。3 以上的定义形式上虽育 所不同，但实质上是一样。正如p e n n i n g t o n 所认为“一个公司的章程可以称他的董事为治理者、 治理委员会或管理委员会成员，甚至给他们任何称呼，但就法律而言，他f f 淑仅是董事。重要 的是他们的职能而不是他们的名称”。我国公司法并未规定董事的职能，仅规定了董事会的职 权。不过，董事是董事会的组成成员，所以这些规定也可以作为界定董事职能的借鉴。笔者认 为，董事的职能为：经营决策和业务执行。而台湾学者柯芳枝认为：“董事语，在概念上可 h e n r yc a r a p b e l i ：b l a c k 陀 。b l a c k sl a wd i c t i o n a r y 。t h ef i f t he d i t i o n ，w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 7 9 王同忆编译：英汉辞海( 上册) ，国防工业出版杜1 9 9 0 车版 梅慎实：舱司萱事的法律地位透视* ，载于民商法纵论淞中国法制出版社2 0 0 0 年版，第6 4 2 页 r o b e r tr p e n n i n g t o n ：。c o m p a n yl a w l l o n d o nb l i t t c r r k t h s ，1 9 7 3 区分为机关之董事( v o r s t a n d ) 及为机关担当人之董事( v o r s t a n d s m i t g l e d e r ) 。”1 因此从 董事职能和概念区分上，并按照我国公司法的规定，笔者给董事定义为：依法由股东选举， 具有经营决策和执行公司业务的权限，而构成董事会成员的人。但在实践中，关于董事的称呼 五花j k f ，所以本文所称董事包括任何具有董事嘴e 的人，而不管他们的名称如何。凡是具有 经营决策和执行公司业务权限的人，包括董事长、常务董事、执行董事、董事等都是本文所述 的董事范围。 二、董事法律地位之厘清 一定的权利和义务总是作为一定的法律关系的内容存在的。那么董事的权利、义务是作为 何种法律关系的内容而存在呢? 从根本上说，董事的权利是因他与公司的关系而引起的。 董事与公司之间的法律关系，即董事的法律地位，是确立董事权利、义务、责任的前提和 基础。因法系不同，英美法系国家与大陆法系国家的规定与认识历来有着较大的差异。我国公 司法虽较全面地规定了董事的义务和职权，但是它没有就董事在公司中的法律地位作出规 定。法律规定的欠缺表明我国公司法的不完善性的事实之存在。因此，有必要借鉴两矧去系国 家公司法律制度中的成功经验，完善我国公司法有关董事法律地位的规定。 各国学说及法律的规定基本上有以下四种理论： 1 信托关系说。信托关系说起源于英国早期的合股公司是依衡平法的信托方式而设立的这 样一个法律事实。信托关系说认为，“董事是被选任为公司股东的利益而管理公司事务的人。 这是一种信托职位该种职位一旦被董事承诺承担，则董事负有充斜电和完射也履行他们所承 担地义务的职责。因此公司股东作出的公司股份或其他任何财产任由公司董事处置的决议实际 上是一种将此种财产交由信托人处置的决议：也就是说，被信托而对此种财产负有管理责任的 人必须在授予他们职权的范围内以最适于他们的信托受益人的利益的方式予以处置。”：但是， 董事并非严格意义上的信托人。公司的财产归公司所有而非董事或董事会所有公司董事作为 公司的财产管理人其职责是积极的利用财产谋取利益而非像信托关系中受托八月b 样限于消极的 保管受托财产之完整。这也是信托关系说受到的主要的批评。 2 代理关系说。代理关系说认为，董事是公司的代理人，他以公司的名义进行话动而不 t 台) 柯芳技：公司法* ，三民书局，1 9 9 6 年版，第2 8 5 页 张民安现代荛美董事法律地位研究m 北京：法律出版吐2 0 0 0 承担个人责任。1 代理关系说是建立在法人拟制说的基础之上的。既然公司是个拟制的主体， 它本身也就毫无行为能力可言，公司只能通过董事会的行为才能与第三人建立关系，从而取得 权利承担义务。由此董事董事会也就自然地被视之为公司的代理人2 。代理关系说以德国的立法 为代表，1 9 世纪后半以来在英美法系一直是占主导地位的理论。由于董事的权力日益膨胀，代 理关系说亦受到了置疑。正如美国哈佛大学法学院r o b e r tc c l a r k 教授所指出的：“董事与股 东之间的关系不好描述为代理人与本人之间的关系，因为本人通常是有权指挥其代理人行为的 人。”美国代理法重述( 1 9 8 5 年版) 的编纂者对代理关系持完全否定的态度。美国代理 法重述第1 4 条c 款指出，“一个企业的董事会及单个董事都不是公司的代理人，也不是公司 成员的代理人”。 3 委任关系说。该说主张董事与公司的关系是委任关系。所谓委任，指当事人约定一方委 托他方处理事务，他方承诺处理的契约。依委任关系说董事可因公司委任而取得对公司事务 的经营决策和业务执行权董事可依公司委任处理公司事务3 。委任关系说主要以日本、我国 台湾的立法及学说为代表，我国法学界亦有人主张必十学说和见解。该学说认为委任关系能 更好的表达董事与公司的关系。委任关系不仅能导致董事义务的产生，也导致董事权力的产生， 它是董事权利义务的同一根据4 。对我国立法体系而言，并未在私法中正式规定委任条款，这使 得委任关系说在立法的层面上失去了意义。 4 合同关系说。该说认为董事是公司的独立订约人。既然董事因为对公司提供服务而领取 报酬，董事也就必须接受由合同所附加的负拉。董事应该招有一定的技能，并应按照合同的规 定尽一定的勤勉和注意义务。而董事与公司所订立的合同正是公司的章程。 我国公司立法没有明确董事的法律地位。多数学者认为我国系大陆法系国家，采用“委任 关系说”较为合理。也有学者认为我国公司立法应沿袭美国公司立法的理念，认为董事与公司 存在“双重法律关系，一方面，董事对外是公司的代理人，另一方面董事对内是公司的受信 托人。” 。江平公司法教程咖北京：法律出版也1 9 8 7 ：张开平英美公司董事法律制度研究哪! 北京：法律出版吐1 9 9 8 王保树崔l 之中国公司法厚理眦】北京：社会 学文献出版祉2 0 0 0 王保树、崔勤之中国公司法厚理m 北京：社会 学文献出版也2 0 0 0 p e t e rl o o s e m i c h a e lc r i f f i t h s 阻v i di m p e y t h ec o m p a n yd ir e c t o r p 删c r d u t i e s l i a b i l i t i e sm j o r & a np u b l i s h i n g l i m i t e d 2 0 0 0 但是，有一点是众所周知的。即不论是“信托关系”还是“委任关系”都不能完全概括董 事的法律地位。“委任关系”说的缺陷：1 、委任属于委任人与受任人间的内部关系，不具有 对外关系的特征，而无法解释董事代表公司的外务活动。2 、受任人在处理委托事务有过失或 因逾越权限而造成损害，对于委任人应负赔偿责任。因而这将不利于作为委任人的董事充分地 发挥其积极性，影响公司利益的获得。3 、多数国家的民法都对委任制度做了明确的规定，而 我国民法通则缺乏相关的规定。合同法中的“委托合同”虽有相近的规定，但仍无法 涵盖董事与公司间的“委任关系”。 “信托关系”说的缺陷在于：1 、信托关系成立后信托财产的所有权流转于受信托人， 但公司的财产所有权只能属于公司，董事不享有公司的财产所有权；2 依据信托法的“所有 权与利益相分离”的原则信托财产及其收益只能由受益人( 股东) 享有，这显然与公司立法 实际不同：3 受信托人的义务是对信托财产谨慎处置，尽量避免风险，而公司法中的董事的 重要义务是通过合法的风险性交易( s p e c u l a t i r eb u s i n e s s ) ，以使公司和股东获取利益。 基于以上分析笔者认为委任关系和信托关系实质上并非对立的矛盾体，相反，两者是统 一的。所以就公司董事的法律地位而言，应赋予其双重法律地位。一方面，董事对外是公司的 受信托人，基于信托关系履行受信托义务；另一方面，董事对内是公司的委任人，基于委任关 系对公司内部事务尽善良管理义务。委任关系和信托关系的统一，可以弥补各自的缺陷与不足， 使董事滥用e 财叉的行为得以减小，有利于公司、股东和债权人的利益保护和交易秩序的维持， 也使我国公司立法趋向现代化、国际化。 三、董事的权利与义务 董事因履行义务而享有权利因行使权利而承担责任，董事是权利、义务、责任的统一体。 “但是，( 我国) 公司法侧重于权利的规定，包括董事权年岈日董事会职权的规定。而对董事的 义务、责任鲜有规定或规定不完善。随着现代公司中董事会中心主义的确立，董事会经营管理 权日益扩大，强化董事责任，能促使董事尽职尽责地履行其对公司的义务。 ( 一) 董事权利 “董事会中心主义”的确立，使得董事的地位盔喇高，其行为j c 搬东、公司、债权人与 社会公众的合法权益有着直接而重要的影响，而这一切均源于董事的权利。那么董事权利的源 王保树：氍股份有限公司的董事和董事全载外国法译评，1 9 9 4 年第l 期 头何在? 其本质与核心内容又是什么呢? l 、董事权利的内容 董事作为被股东选举并任命的管理公司的人员，拥有管理公司的广泛权利。作为董事会的 成员，严格来说，董事应该拥有独立于董事会的个人权利，但实际上很难就董事的权利和董事 会的职权进行严格区分。综观世界各国立法，也很少单独就董事的权利进行明确规定。 一般概括起来，董事拥有的投利主要有出席董事会、行使表决权、报酬请求权、签字权、 代表公司对监事提起诉讼权等。董事要实现公司设立、股东投资的目的，必须拥有与其地位、 作用相当的系列权利，其中核心的部分即公司的经营决策权和业务执行权。经营决策权是指董 事( 会) 有权对公司的经营管理事项作出决定。业务执行权并非指董事( 会) 要对公司日常经 营管理活动亲历亲为而是指董事( 会) 要把股东会对公司重大事项作出的决定转化为公司的 经营决策和执行措施。 2 、董事权利的授予 在公司制度诞生之初，董事权利是由股东大会授予的，那时人们的理念以为，董事会是股 东会聘请的专事经营的机构，其权利自然应由代表所有者权益的股东会给予。然而，随着公司 制度的不断发展完善，股东们的经营理念发生了变化，固守于股东有形董事的做法己不能适应 公司发展的需要。在纷繁复杂、瞬息万变的市场机遇面前董事只有享有相当程度的经营自主 权，才不致延误商机，在市场竞争中陷入被动，由法律直接赋予董事以经营管理权更符合公司 的发展趋势。毗，董事权利由股东会授予逐渐改为由法律直接授予，当今各国普遍部以法律 的形式明确了董事会的权利。如美国示范公司法第8 叭条第6 款规定“所有公司权力应 当由董事会行使或在他的许可下行使，公司的业务和事务也应当在 也的指导下经营管理。”我国 公司法亦以明文列举的方式赋予了董事( 会) 以广泛的权利。 3 、董事权利是公司权力的重要组成部分 公司是由股东投资组成的营利性法人。公司作为一个独立的民事主体享有法律赋予的一切 权力。董事会作为公司内部的一个机关不具有主体资格，但其对外能代表公司，并以公司的 名义行事，其原因就是他分享了公司的大部分权力。无论我们怎样看待公司与董事之间的关系， 董事行使权力的范围不得超过公司的权力则是毋庸置疑的事实。 现代公司引进政治体制中三权分立原则，把公司的权力分为三个大部分。但是，这三部分 的权力并非等量齐观。公司的经营管理权是其中最重要的一个部分。股东会以公司所有者的身 份行使关乎公司存亡的有限的权力，也是作为所有者所享有权力的底线：监事会专为监督和保 障董事会按法律规定或者股东意志行使职权，是股东权益的保护神，少有涉及具体经营管理权 的行使，可以这样说没有董事( 会) 重要广泛权利的存在就不会有董事会的设置。公司的生存 和发展要靠具有相当经营管理能力的董事h 珐实现，董事权利是股东实现投资目的的一个重要 前提，董事权利的性质决定了其必然是公司权力的重要组成部分。 ( 二) 董事义务 随着董事权利的不断扩张，股东对董事的控制趋于减弱，强化董事义务己成为构建良好公 司治理机制的一个重要方面。各国对董事义务的规定不尽相同。但英美法对董事义务的规制对 世界各国的相应立法的影响是最为深远的。根据英美法系的权利和自由决定理论，如果一个人 享有的权利会使另外一个人的法律地位发生改变，这种投 u 就必须附加一定的义务，以维护受 这种权利影响的人之利益。董事无论作为公司的代理人还是受托人，在公司事务管理和对外代 表方面看隋一定的权利所以董驻蝴承担一定的民事义务。概括起来，主要是忠实义务、善 管义务。公司董事在行使自己的权利时，必须善意地为公司的最好利益而行使，否则即构成权 利地滥用。我国公司法对董事义务也有较明确的规定但与其他市场经济发达国家有关立法相 比，仍存在明显的缺陷与不足。因此，有必要借鉴市场经济发达国家的公司法理论和立法实践， 完善我国公司法中关于董事义务的相关规定。 1 、忠实义务 从公司立法及实践来看，董事对公司的忠实义务是董事的基本义务，其本质决定了其构造 本身必然包含着两项不可或缺的内容：一为主观性的义务，即董事应当在强行性法律规范与公 序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，始终以最大的限度实现和保护公司利益作为 衡量自己执行董瓤务的标准，全心全意地为公司利益服务：二为客观性义务，即董事实施的 与公司有关的行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利( 包括与自己有利 害关系的第三人的利益) 与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中 的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或很难获得的利益。概 括来讲，董事的忠实义务( d u t yo fl o y a l t y ) 包含两项基本内容：一是对公司的诚实和善意义 务，二是不使自己的义务与个人私利发生冲突。 英美公司法学者通常把利益冲突事项划分为以下四种基本类型： ( 1 ) 自我交易。其中主要包括：董事、高级职员直接和本公司做交易：董事、高级职员在 交易的对方拥有重大的直接或间接利益；母公司与其非全资子公司自己的交易：具有连锁董事 的公司之问的交易。 ( 2 ) 经营者报酬的确定。包括薪水、各种激励方案，如奖金、认般优先权等。 ( 3 ) 滥用公司财产。包括为了私利直接使用公司财产和篡夺公司机会。 ( 4 ) 动机不纯的公司行为。如为了维持管理层的地位而回购公司股份以对付可能被兼并的 风险等。 英美早期的判例，对董事与公司之间的财产交易是严格禁止的，但后期的判例认为，此种 交易并非绝对无效认为只要公司董事能令人信服的证明，他与公司的交易行为是公平的、正 当的，这样的交易就是有效的。现在绝大多数的判例认为，董事违反自我交易之禁止义务从事 的与公司的契约有利害关系的行为，基于公司的请求可以被撤销。英国1 9 8 5 年的公司法 第3 1 7 节规定：任何直接的或间接的以任何方式对与他是董事的公司订立的契约或拟订的契约、 所从事的交易或所作出的安排有利害关系的董事，都负有在公司董事会披露其利益的性质的义 务。如果董事不遵守此种义务则基于控告而被认定为有罪时，就要承担一定的罚金处罚责任。 2 美国1 9 8 4 年的示范公司法第8 3 l 节规定，董事与公司所从事涉及董事利害关系的交易不 得仅仅因为董事所享有的利害关系而被撤销，如果：( 1 ) 该种交易在有关情节得到完全的披露 以后，由没有利害关系的董事所参加的董事会或委员会批准的话：( 2 ) 该种交易由公司股东会 表决批准的话：( 3 ) 该种交易对公司是公平的话。美国1 9 8 9 年的示范公司法对于1 9 8 4 年 的规定中存在的一些缺陷之处进行了一定的修正，使之趋于完善。 大陆法系对于董事忠实义务的规定主要以成文法为主。按照德国法，董事对公司和股东负 有忠实义务，要求董事会成员必须将董事会成员的个人利益与公司和股东利益分开，并禁止董 事不正当的利用其地位牟取个人利益。其股份法第8 8 条就规定了董事的竞业禁l e 义务。3 而 除成文法外，德国公司治理专家小组于2 0 0 0 年1 月公布的德国上市公司治理规则中对董事 l 傀逢林著：淞司治理结构：法律与实践，法律出版社2 0 0 1 年舨，第7 1 趸 ：张民安著：现代英美董事法律地位研究，法律出版社2 b o o 年版，第3 8 3 页 3 桂林象卢湛最瑶德国股侍法德国有限责任公司法德国公司改组法德国参与决定法玑中国敢莹大学出版= 2 0 0 0 车版，第 3 9 2 和监事的利益冲突和自我交易作了较详细的规则，弥补了成文法的不足。1 法国的公司法也规定 了董事的忠实义务，并对利益冲突交易进行规范。法国商事公司法第1 0 1 条规定，董事与 公司之间的交易合同须事先获得董事会的批准，董事间接涉及的交易合同或f 必中问人和公 司签订的合同，也须事先获得董事会的批准。另外，一个公司和一个企业之间的交易合同，如 该公司的董事或总经理是该企业的企业主、无限责任股东、经理、董事、总经理或经理室或监 事会的成员，也应事先经过批准。日本商法第2 5 4 条第3 项规定：董事应该遵守法令和章 程的规定以及股东大会的决议，对公司负有忠实执行职务的义务。第2 6 4 条规定：董事在竞业 交易时应该在董事会公开重要事实，并得到批准才可。未经董事会批准的竞业交易也有效。董 事为自己进行的交易，在交易后年以内，董事会可将其视为为公司进行的交易。第2 6 6 条规 定，通过竞业交易，公司如果收到损害，不管有无董事会的批准，进行交易的董事对公司负有 赔偿损害的责任。而在自我交易的规制方面，日本商法规定：未经董事会批准的交易无效。 但多数学者以及手唰认为，对善意第三人不能主张无效。因未经董事会批准的自我交易，公司 蒙受损害时，董事依照法令违反的规定，对公司负有损害赔偿的责任。2 2 、善管义务 董事的善管义务，在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”，在英美法系国家贝怖为董 事的“注意义务”，也称为“勤勉注意和技能义务”，或“注意和技能义务”。一般来说。法律对 董事善管义务的要求较之对董事的忠实义务的要求宽松一些，也可以说，这在董事义务中是一 项“软义务”，因为善管义继本上可归入董事经营能力的范畴，而每个人的经营能力是参差不 齐的法律对此不能做统一要求。但随着“董事会中心主义”的加强，国外公司法有越来越强 化董事的善管义务的趋势。例如，在德国，董事的善管义务是绝对义务，不能以公司章程减轻 违反义务的责任。另外，从董事的善管义务所包含的内容来看，这一义务对现代公司董事执行 职务也提出了更为严厉的要求，在公司法人治理结构以董事会为中心主史盛行的今天，有力地 维护了公司股东，特别是广大中小股东的利益，较好地协调了股东与公司之间的利益冲突关系。 毗，该义务对现代公司的经营管理，对公司制度在新的经济条件下的继续生存和发展具有极 其重要的意义。 倪建林著：公司治理结构：法律与实践，法律出版社2 0 0 1 年版，第7 9 页 束永敏和著：现代目拳公司j 击，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第1 4 8 页 梅慎实：董事义务判断之比较研究* ，羲干外国浩译评。1 9 9 6 年第1 期 对于董事的善管义务，最为关键的是确定其标准。标准如果定的过宽，等于虚化了善管义 务，只能会助长一大批庸才充斥董事会及挂名董事盛行的不良现象，最终不利于公司和股东权 益的保护。但如果标准定的过于苛刻，许多经营人才将会对董瓤 l 务l 镕余悸，这对公司和股 东利益的保护同样是不利的。目前，从各国立法来看，对董事善管义务的衡量实际上采用了两 种标准，即客观性标准和主观性标准。前者以具有同等知识和管理水平的人在担任同类职务及 同类条件下所应具有的知识、注意和经验程度作为衡量标准，如美国和德国就基本采用了这种 标准；后者则以董事是否在自己的工作中忠诚地贡献了自己实际拥有的全部能力，尽了自己最 大的努力为衡量标准。英国法律分别采用了这两利l 丰示准。实践表明，单纯的主观性桁守隹，会造 成董事的经营能力越低，法律对其善管义务的要求就越低；反之亦然的结果，不利于督促董事 提高经营能力。单纯的客观性标准，采用了社会上董事经营水平的平均值对于大多数董事来 说也是坟为公平的。但其不足之处在于当某一董事实际拥有的知识、经验或资格高于一般董事 时，该标准的适用贝i 舸能放纵有过错的董事，这对于知识，经验或资格低于般董事的其他 董事来说，有失公平。鉴于单纯的客观和主观标准均有缺憾，笔者认为应采取以客观为主的综 合性标准。也就是说，判断董事善管义务的履行状况，应当以普通谨慎的董事在同类公司、同 类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，但若有某一董事的 经验、知识和资格明显高于此种标准的证明时，应当以该董事是不是诚实地贡献了他实际拥有 的全部能力作为衡量标准。 根据善管义务的要求，董事应当在法律、公司章程允许的公司目的范围之内和其应有的权 限内行事；应当出席董事会的各种会议，应当熟悉公司会计提供的财务会计报表和律师提供的 法律咨询：在发现董事会聘任的经营管理人员不能胜任时，应当及时建议董事会将其解聘：就 董事会决议的事项有异议时应当将其异议记入董事会会议记录：当其不能履行善管义务时，应 当及时辞任。 公司董事在履行善管义务时，如果因为错误的经营决策而导致公司受到损失时，在符合法 定条件的情况下可以依据经营判断原则免责。经营判断原则( b u s i n e s sj u d g e m e n tr u l e ) 是美 国法院发展出来的关于董事免于就合理 生的经营失误承担责任的- 项法律原则。美国法学研究 所起草的公司管理项目第4 、0 1 ( c ) 项就经营判断原则下了一个权威性定义：“如果作出经 营判断的董事或职员符合下述3 项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：( 1 地与该项交易无 1 0 利害关系：( 2 玎l e 有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情形下是妥当的：( 3 巾b 有 理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。