（民商法学专业论文）论商标的显著性.pdf

摘要 摘要 随着技术的进步和生产力的极大提高，社会产品和服务呈现出种类多样化 和提供者多元化的趋势，消费者的选择范围越来越广。经营者想尽各种方法来 推销自己的商品，无论是广告宣传还是打折促销都是为了提高自己商品的知名 度。商家为了提高产品的名气，首先就要在自己的商品上使用一个品牌名称即 商标，而一个能让消费者迅速识别并喜爱的商标，可以对产品的销售起到非常 大的促进作用，从而商标在经营者和消费者之间架起了一座信息沟通的桥梁。 我国商标法在形式上已比较先进，但对于显著性的规定还是有一定的缺陷，主 要表现在：首先，显著性的内涵界定不明确；其次，显著性的判断标准规定不 够具体，在商标司法实践中，由于没有具体的标准供参考，会造成各地的认定 结果不一致，这些都不利于我国商标法律实践的健康发展；最后，我国商标法 “第二含义”规则在立法上也不够完善，其适用范围的规定与国际通行规定不 符。 针对商标显著性理论研究的不足和立法缺陷，本文以显著性的界定作为切 入点，详细探讨了商标显著性的分类、判断标准、商标侵权、商标显著性的立 法缺陷等，并对商标法的完善提出了一些建议。 关键词：商标显著性；第二含义；混淆；淡化 a b s t r a c t a b s t r a c t a st e c h n o l o g ya d v a n c e sa n dt h ep r o d u c t i v i t yo fh u m a ng r e a t l yi m p r o v e ，s o c i a l g o o d sa n ds e r v i c e ss h o w i n gt h et r e n do fs p e c i e sd i v e r s i t ya n dp r o v i d e ro fd i v e r s i f i e d c o n s u m e r sc h o i c er a n g ea n ds p a c ei sm o r ew i d e l y ，o p e r a t o r sa r ea l s ov a r i o u ss o r t so f w a y st os e l lt h e i rp r o d u c t so rs e r v i c e ，w h e t h e r i ti sa d v e r t i s i n go rd i s c o u n t si no r d e rt o i m p r o v et h ev i s i b i l i t yo f t h e i rp r o d u c t s b u s i n e s s e si no r d e rt oi m p r o v et h er e p u t a t i o n o ft h ep r o d u c t ，t h ef i r s tt h i n gi nt h e i ro w ng o o d sw i t hab r a n dn a m et r a d e m a r k ，a n d a l l o wc o n s u m e r st o q u i c k l yd i s t i n g u i s h b e t w e e nt h et r a d e m a r ka n df a v o r i t e t r a d e m a r ki no r d e rt os e tu pa ni n f o r m a t i o nb r i d g eo fc o m m u n i c a t i o nb e t w e e n o p e r a t o r sa n dc o n s u m e r s t r a d e m a r kl a wo fc h i n ai nt h ef o r mo fa d v a n c e db u t s i g n i f i c a n tr e g u l m i o n ss t i l lh a v es o m ed e f e c t s ，m a i n l yi n ：f i r s t ，s i g n i f i c a n ts e x u a l c o n n o t a t i o na sd e f i n e di sn o tc l e a r ；s e c o n d ，s i g n i f i c a n tw i t hs e x u a lj u d g m e n ts t a n d a r d p r o v i s i o n sn o ts p e c i f i ce n o u g h ，t r a d e m a r kj u d i c i a l i np r a c t i c e ，t h e r ei s n os p e c i f i c s t a n d a r df o rr e f e r e n c e ，w i l lr e s u l ti na r o u n dt h ef i n d si n c o n s i s t e n tr e s u l t s ，t h e s ea r e n o tc o n d u c i v et ot h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fc h i n a st r a d e m a r kl a wp r a c t i c e f i n a l l y , t h er u l e so ft h et r a d e m a r kl a wo fc h i n a ”s e c o n d a r ym e a n i n g ”i nt h el e g i s l a t i o ni sn o t p e r f e c t ，i t ss c o p e o fa p p l i c a t i o no ft h e p r o v i s i o n s a r ei n c o n s i s t e n tw i t ht h e i n t e m a t i o n a l l ya c c e p t e dr e q u i r e m e n t s f o rt r a d e m a r ks i g n i f i c a n t l yw i t ht h es e x u a lt h e o r yo ft h el a c ko fr e s e a r c ha n d l e g i s l a t i v ed e f e c t s ，t h ep a p e ra r o u n dt r a d e m a r ks i g n i f i c a n t l ye x p a n dt h eo n t o l o g i c a l a sa ne n t r yp o i n tt os i g n i f i c a n td e f i n i t i o no fa n a l y s i sa r ed i s c u s s e di nd e t a i lt h e s i g n i f i c a n to ft r a d e m a r kc l a s s i f i c a t i o nc r i t e r i a ，t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t ，t r a d e m a r k s i g n i f i c a n t l yw i t ht h en a t u r eo fl e g i s l a t i o nd e f e c t a n dt h et r a d e m a r kl a wo fp e r f e c t s o m es u g g e s t i o n s k e yw o r d s ：t r a d e m a r ks i g n i f i c a n c e ；s e c o n d a r ym e a n i n g ；c o n f u s i o n ；d i l u t i o n i i i 引言 引言 加入世贸组织以来，我国市场经济对外开放水平取得了前所未有的提高， 既充满机遇也面临着很多新的挑战。在开展对外贸易过程中，我国自主知识产 权保护不足，严重影响了我国在世界市场的经济竞争力。自主知识产权中的商 标发展滞后，制约了我国对外发展的步伐。目前，商标是企业开展市场竞争的 重要武器，拥有一个知名品牌，可以给企业的发展带来很多优势。随着生活水 平的提高，消费者的品牌意识越来越强，一旦某品牌的产品符合自己的需求就 会在无形中认定这个品牌。近年来，来自世界各地的大品牌产品逐渐进入中国 市场，一些外国大品牌深受消费者的追捧和喜爱。一个企业或一个国家要在对 外竞争中获得成功，拥有一流的品牌，就能获得竞争优势和主动权。因此，企 业纷纷开展品牌战略，积极培育和打造自己的名牌，营造品牌文化，力求在竞 争中抢占先机。 商标具有显著性这一点是毋庸置疑的，但具有显著性的标识不是轻易就能 成为名牌。在生活中家喻户晓的品牌很多，这些商标之所以能让我们耳熟能详， 就是因为它的名气和独特的显著性。显著性越强，越容易被识别，因此，知名 商品很容易与普通商品或服务区别开来，消费者不容易产生混淆。一个非常独 特的标识注册为商标时并没有强显著性，商标的强显著性来自于企业对商标的 长期使用以及大量的广告宣传，使商标在消费者心目中具有明确的指示和区别 作用，即商标成为商品来源之表彰、品质和信誉的代表。 显著性并不是一成不变的，商标显著性会随着商标的不断使用而加强，但 是如果商标所有人或他人不当使用商标，就会造成商标显著性的减弱甚至逐渐 消失。所以，一个默默无闻的标识经过精心培育能发展为驰名商标，但是一个 驰名商标也会有名气消失的可能。这一切都取决于商标所有人对商标显著性的 管理，虽然经营者都认识到了商标对企业发展的重要意义，但没有认识到商标 保护的重点是显著性，甚至在对新产品宣传时，把商标当作产品名称使用，这 样做并不是明智之举，即使商标能很快被广大消费者熟知，但是这样容易使商 标丧失显著性而沦为商品的通用名称。所以，只有真正认识到商标显著性的重 要性，才能更好的开展品牌战略，保护名牌，促进企业的发展。 第1 章商标显著性的基本理论 第1 章商标显著性的基本理论 1 1 商标显著性的界定 1 1 1 理论界对商标显著性概念界定的两种学说 从词义上看，“显著性”是美国兰哈姆法中的“p a r t i c u l a r ”、英国商标法 中的“d i s t i n c t i o n ”和保护知识产权巴黎公约中的“d i s t i n c t i v ec h a r a c t e r ”的 汉译。理论界对于显著性的界定主要有两种学说：一是“构成要素说 ，侧重 于商标的构成要素，认为显著性是商标与其他商业标志相比所具有的独特性， 并认为显著性与识别性是商标的两种不同属性，显著性是相对商标本身而言的， 识别性是相对商标指定使用的商品或服务而论的。二是“商标功能说”，从商标 的功能出发，认为显著性是识别不同的商品或服务的属性。“显著性也叫做商标 的识别性或区别性，即能够起到区别作用的特性”。持该观点的学者将“识别 性”作为“显著性”的另一种表达方式，认为商标应当与其他标识相比具有明 显不同特点，以使商标能够起到区别商品或服务来源的作用。台湾学者曾陈明 汝在其商标法原理一书中对显著性做了这样的阐述，“商标之显著性乃为商 标表彰自己商品以与他人商品相甄别之固有属性，为商标构成之要件，亦为商 标申请注册之积极要件”。 内地知名学者黄晖认为：“商标的显著性也叫商标的 识别性或区别性，具体是指该标志使用在具体的商标或服务时，能够让消费者 觉得，它应该或者实际与商品或服务的出处有关”。彭学龙博士认为，“什么是 商标与什么是显著性实际上是同一个问题的不同表述”。可以发现，以上学者都 是采取“商标功能说”来界定显著性的，都强调商标的实际作用而不是商标形 式的独特性。一个标识能否成为商标的决定因素是该标识能否起着指示商品或 服务来源并区别不同经营者的作用。 1 1 1 1 对商标显著性学理界定的两种学说的分析 “构成要素说”只考虑了商标的构成要素本身，强调的是商标与生俱来的 彭学龙商标显著性新探 j 】西北政法学院学报( 法律科学) ，2 0 0 6 年第2 期 黄晖驰名商标和著名商标的法律保护 m 北京：法律出版社2 0 0 1 年版第1 1 页 曾陈明汝商标法原理脚 ( 台湾法学研究精要丛书) ，北京：中国人民大学出版社2 0 0 3 年版第l1 3 页 黄晖商标法 m 北京：法律出版社2 0 0 4 年版第5 6 页 第1 章商标显著性的基本理论 独特性，而没有与特定的商品或服务相结合，也没有考虑消费者的认知，不能 解释现在立法上规定的缺乏先天显著性的标识经过使用获得显著性的问题。即 在理论上无法解释“第二含义”规则。目前，世界各国在立法上都规定了“第 二含义”制度，为缺乏固有显著性的标识提供了广阔的保护空间，并不断扩充 了“第二含义 标识的适用范围，所以标识本身是否特殊并不是那么重要，只 要标识与特定的商品或服务建立了唯一的联系，并且消费者认为该标识能指示 和区分商品或服务的来源，则该标识就具有显著性。所以，显著性对于商标而 言，不是要求一个标识要多么与众不同，而只要这个标识能够区分商品或服务 的来源。当然独特的标识用在商品或服务上更容易与其他商品或服务区别，从 而更具有显著性。现在的市场是一个开放自由的舞台，只要能带来商业价值的 知识都应该得到保护，如果采用“构成要素说”来认定商标的显著性，会限制 商标的自由发展，与法的自由价值理念不符。 “商标功能说”对显著性的界定，侧重于商标的市场功能，包容性比较强， 与商标的实际使用紧密联系，把显著性与商品或服务和消费者充分结合起来， 强调显著性不仅要看标识本身，最重要的是要从消费者的认知出发。如果消费 者能根据该标识区别商品或服务的来源，则具有显著性，即使这个标识本身不 是的独特的。“商标功能说 是世界各国保护“第二含义 商标的理论基础，也 符合商标司法实践中对商标显著性认定时重视消费者认知的原则。该学说更符 合现代商标法的宗旨，能更好的保护商标所有人的利益，保障了消费者在商标 上建立的信赖利益。 1 1 1 2 笔者对商标显著性的界定 商标是用来代表特定商品或服务的一个标志，脱离其使用的载体，商标只 是一个不具有任何意义的符号。所以，对显著性的界定，不能只强调商标的外 在形式，即使一个标识非常独特，但如果不使用在特定的产品上，就不能让消 费者认识，更不用说用来识别商品或服务。笔者认为，显著性是商标能指示和 区别不同商品或服务出处的能力或特征，换句话说，显著性就是商标所具有的 标识和区别作用，即一个标识能表彰特定的商品或服务及其生产经营者的作用。 显著性是商标获得法律保护的最低要求，是一个标识成为商标的基础，除了具 有显著性，标识要获得商标权在立法上还有其他的要求，比如标识不能违反公 共利益和损害他人的在先权利。 第1 章商标显著性的基本理论 1 1 2 商标显著性的法条表述 显著性作为商标注册的条件，在各国商标立法和国际公约中都有规定。但 是，显著性是一个抽象而难以确定的概念，各国商标法中，都没有直接对商标 显著性下定义。理论上是从“商标功能说”来界定显著性的，所以，立法上一 般不j 下面对显著性下定义。而在商标的立法条文中间接的包含着显著性的说明。 t r i p s 协议第1 5 条规定：“任何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业 的商品和服务区别于其他企业，即可以构成商标，即使有的标记本来不能区分 有关商品或服务，成员亦可根据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。 欧共体商标条例第四条规定“共同体商标由能用书写表示的任何标志 组成，包括人名、图案、字母、数字、商品形状或其包装，只要这些标志能将 一个企业的商品或服务与其它企业的商品或服务区别开来。” 英国1 9 9 4 年商标法对于商标是这样规定的，“商标是指任何能够图示 表示的、能将某一企业的商品或服务区别于其他企业的标记。” 美国兰哈姆法第四十五条规定，所谓商品商标，包括商人“用于标示 其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处的任何文字、名称、 标记、图形或者其任意组合。 我国台湾地区旧商标法第四条对商标作了这样的规定：“商标以图样为准， 所使用之文字、图形、记号或其联合式，应特别显著，并应指定所施颜色。台 湾地区的“行政法院”把“特别显著”解释为：“所谓特别显著，是指商标本身 具有特殊性，并指可与他人商品之商标有所不同者而言。” 台湾地区现行商标 法第五条第二款规定，“商标，应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰 商品或服务之标识，并得借以与他人之商品或服务相区别。”其中“表彰”、“区 别”就是台湾现行商标法对“显著性”一词的界定和说明。现行商法对显著性 的界定已经发生了变化，没有直接使用特别显著性，而根据行政法院的解释， 原有的显著性含义注重商标的独特性，属于“构成要素说”定义式，现在使用 的“表彰”、“区别”等字词来定义显著性，揭示了商标的本质，符合商标保护 郑成思w t o 知识产权协议逐条讲解 m 北京：中国方正出版社2 0 0 5 年版第6 2 页 原文为：n ot r a d e m a r kb yw h i c ht h eg o o d so f t h ea p p l i c a n tm a yb ed i s t i n g u i s h e df r o mt h eg o o d so f o t h e r ss h a l l b er e f u s e dr e g i s t r a t i o no nt h ep r i n c i p a lr e g i s t e ro na c c o t i n to fi t sn a t u r eu n l e s si t 参看“行政法院”1 9 6 9 年度判字第1 6 1 号判决，转引自曾陈明汝商标法原理 m 北京：中国人民大学出 版社2 0 0 3 年版第1 1 4 页 4 第1 章商标显著性的基本理论 的立法趋势。我国商标法第9 条关于商标的定义中，使用的“显著特征， 便于识别”就是对显著性的说明，可以看出，我国立法者是借鉴了台湾的经验， “显著特征”是台湾旧商标法中所使用的，而“便于识别”字面含义类似于“表 彰”、“区别”。我国这种杂糅示的立法，只是生搬硬套他人的做法，没有自己的 特色，虽然力图诠释商标显著性的内涵，但同时使用特别显著和便于识别，看 起来有点画蛇添足。因为这个定义中既采用了“”构成要素说，又吸纳了“商 标功能说”，特别显著是从商标的构成本身来界定显著性的，前文已经谈到过， 这种界定方式不符合立法和实践的要求，便于识别又是从商标的作用出发，揭 示了显著性与商标的内在联系，一个概念的界定中存在两种学说或两种立场， 不仅白相矛盾而且会导致商标的认定标准不统一，最终会妨碍商标理论研究和 实践的发展。其它主要国家如日本和德国，均是用“区别”或“识别”来界定 商标显著性的。不难发现，各国更认同“商标功能说 ，而没有强调商标本身的 独特性，即认为显著性就是商标能够表明并区别不同商品或服务来源的作用。 1 2 商标显著性在商标法中的核心地位 商标显著性在商标法中的核心地位，是随着商标法的历史发展和商标功能 的拓展才逐渐确立的，并成为支撑商标各项制度产生、发展的理论基础。贯穿 于商标权的获得、保护和消亡。显著性是商标功能发挥的前提，在信息化时代， 经营者将与商品或服务有关的信息凝聚在商标上，消费者基于这些信息，确定 商品的质量和信誉，以商标为购物选择的参考对象，所以，商标已成为联系消 费者和产品、商家的纽带。商标显著性与商标权的各项制度密切相关，商标的 价值取决于商标的显著性，保护商标显著性就显得尤其重要。 1 2 1 商标显著性核心地位的确立过程 商标是伴随商业贸易发展而出现的。在商业贸易的早期，受生产力的限制， 产品的种类和数量非常有限，根本不需要通过商标来识别特定的经营者，消费 者通过简单交换就能得到自己想要的产品。随着生产规模的不断扩大，开始出 现了商标的使用。国家为加强集权统治对经济活动实行严格的控制，商标成为 政府和行会组织控制商业活动的主要工具之一，此时商标既是一种“管理标志”， 又是一种“责任标志”。政府依靠商标来确定产品的生产者，当产品出现质量 。f r a n k1 s c h e c h t e r , t h eh i s t o r yf o u n d a t i o n so f t h el a wr e l a t i n gt ot r a d e m a r k s m ，c o l u m b i au n i v e r s i t y 5 第l 章商标显著性的基本理论 问题时，按商标寻找责任的承担者。为了保持商品交易的有序发展，政府用商 标来加强对社会经济秩序的干预和控制，规定每个经营者都必须在其产品上使 用指定的标记，个人没有权利更换标识，否则将取消其市场主体资格。行会的 力量也是不容小视的，行会通过颁布各种行会规定来控制商业贸易的发展，以 此来加强集权统治。行会规定，每个手工业者必须在其加工的产品上使用一个 标记，并且不得更换。这时的产品标记已经具有现代商标的基本识别功能，只 是还没有得到法律承认。 随着时代的变迁和政体的变革，社会文明程度越来越高。市场经济实现 了高度的自由化，自由竞争成为商业贸易的主要特征，政府不再强迫商人和手 工业者在产品上使用特定的标记。但是，随着工业革命的到来，社会生产力得 到了极大的提高，工业生产的规模化程度加深，使商业贸易日益繁荣。在这种 背景下，一些生产经营者仍然在其产品上使用一定的标识，只是这种使用是自 愿的，因为他们认识到使用这些标识能带来一定的商业利益。随着商品和服务 种类增多，市场竞争日益激烈，而商家要卖出产品越来越难，商家认识到使用 了一定标识的产品或服务的销售力要比没有使用的要好。所以，标识的商标功 能日益凸显，成为产品或服务的表征，并代表一定的质量水平，越来越得到消 费者的认可，当熟悉了一个标记的产品时，消费者潜移默化地对这些标记所代 表的产品在心里上越来越认可。逐渐地，这些标记的性质发生了改变，由原来 的“管理标志”和“责任标志”向“财产标志”转化。在这个转化过程中，商 标退去了原来的行政命令时代的外衣，己成为表彰产品来源和质量的符号，而 不是国家控制工具，商家对于要不要使用标记以及使用什么样的标记都有自由 选择权。商家也逐渐意识到这些标记像无形的广告一样，时刻在推广自己产品 的质量水平，也可以提高商家的市场信誉；基于此，商家越来越重视标识的使 用和管理，以使消费者能记住和购买自己的产品。而商标所具有的以上标识出 处、质量担保功能都来自于标记的稳定使用产生的显著性。毋庸置疑，商标的 广告宣传功能的实现是有条件的，不是随便就能获得的。首先，商家要保持其 产品质量水平的稳定，其次，要加强对标记的保护，尤其是法律保护。一旦其 不能表明来源或者区别其他经营者的商品或服务，则商标的显著性可能会弱化 或消失，从而失去了最基本的识别功能。商标要实现一定的表彰作用必须要具 p r e s s ，1 9 2 5 ，1 0 3 邓宏光商标法的理论基础一以商标显著性为中心【m 】北京：法律出版社2 0 0 8 年版第4 6 页 6 第1 章商标显著性的基本理论 有显著性，一旦不能识别商品或服务，就会给商标使用人造成损失。所以，市 场经营主体都想尽各种办法来维护商标的识别功能，即商标的识别显著性，防 止被他人不当使用而破坏商标的良好形象以及市场价值。 1 2 2 商标显著性核心地位的理论依据 进入二十一世纪，人类进入了互联网普及的时代，各种信息通过网络传播 到世界各地，商业也进入了广告竞争的年代。生产经营者把商标作为广告的一 种元素，通过各种媒体宣传让消费者熟知，谁能想到一个响亮的品牌名称并不 断宣传就能捉住消费者的购买需求。而人们的消费理念也发生了很大的变化， 人们更追求个性和自由，而不仅仅看重产品的质量，一些突出个性和自由的品 牌更能受到消费者的追捧，因为他们认为这是一种文化和时尚的代表。总之， 商标在不断的发展过程中形成了自身的内在价值，这些价值不仅是质量和品味 的代表，更蕴含着巨大的无形商业利益。所以，经营者越来越重视品牌构建， 商标在市场竞争中起到了重要的角色，而商标价值源自于显著性，因此，保护 商标显著性是维护商标权的关键。世界上几乎所有的国家都规定应保护商标权， 但关于商标获得法律保护的理论基础的研究还不是很成熟。目前关于商标显著 性的核心地位比较有说服力的学说主要包括信息说和符号分析说，下文将对此 一一展开探讨、分析。 1 2 2 1 商标显著性核心地位的信息说分析 随着科技进步和互联网的普及，各种知识和信息层出不穷，我们的生活已 经被各种各样的信息包围着。社会产品极其丰富，面对各色各样的产品信息， 选择空间的扩大也带来了很多困惑，而商标的出现很好的解决了我们的这一烦 恼。商标之所以会成为我们选择商品或服务的依据，是因为商标浓缩了与产品 有关的一切信息，商标是产品或服务的表彰。现代社会的生活节奏加快，成本 增加，我们不得不选择一个可以给我们带来便利的工具，以避免选择的盲目性。 本质上商标是给消费者传递特定信息的媒介。商标作为一种载体，包含了特定 商品或服务的品质以及经营者有关的信息，而商标所具有的这种信息载体的功 能来自于商标的显著性。要使商标所表示的信息是准确无误的，就必须要对这 种信息载体给予保护即保护商标的显著性，否则，商标的一切功能将不复存在， 也就不能起到其区别商品或服务的作用。 7 第l 章商标显著性的基本理论 1 2 2 2 商标显著性核心地位的符号学分析 符号学是一门研究符号规律的学科，于2 0 世纪下半叶开始应用于法学领域。 商标其实是一种符号，如原始社会在禁忌上使用的图腾一样，都是用来代表一 定事物的标记。符号本身没有任何实体意义，但是通过与某种事物联系，就会 产生一定的含义。商标的符号意义是随着在产品或服务上的长期使用而产生的， 而且不同的商标符号都有不同的意义，比如可以指示不同的商品或服务，不同 的产品质量和不同的文化内涵。人们通过商标来区别商品或服务，是对商标的 符号学价值的心理认同。 现代符号学认为符号由三部分构成即能指、对象和所指。能指是指符号的 外在表现形式，对象是符号作用的客体，所指是符号所表示和传达的意义。能 指通过对象表达所指传达的意义。用符号构成理论来分析商标，可以把商标的 结构分成三部分，( 1 ) 商标本身，即构成商标的各种要素；( 2 ) 商标的使用对象， 即该商标指定使用的特定商品或服务；( 3 ) 商标的识别功能，即将不同经营者的 提供的商品或服务区别开来的能力。可以发现，商标的结构与符号构成正好吻 合，商标的构成要素与符号学中的能指相对，都是某种客观形式；商标指定使 用的对象与符号学中的对象相对应，都是符号所指代的具体事物；最后，商标 具有的标识和区别功能与符号学中的所指对应，所指就是一种联系，在商标中 是指特定商品或服务与特定经营者、一定的质量和信誉的联系。用符号学来分 析“n i k e ( 耐克) ”商标，则“n i k e ”文字及著名的“钩子”状图形对应能指， 对象就是使用了“耐克”商标的各种运动用品，所指就是“耐克”商标与其指 定使用的商品的品质、信誉的联系。 商标作为一种符号，通过对标识的使用，将特定的符号与一定的产品和服 务及质量、信誉联系起来，即产生了特定符号意义，从而具有市场价值。保护 商标不仅是对其符号意义的认可，更重要是为了保障商标功能的正常发挥。商 标的符号价值与商标所有人的培育与使用密切相关。商标的符号意义来自于标 识本身的独特性即商标的显著性，因此，商标保护的重点就是要保护商标的显 著性。商标作为一种具有特殊意义的符号，其价值主要通过商标与其使用的载 体联系而让消费者在心理上产生一种认可和信赖而获得。要保护商标显著性， 就不能仅限于保护标识本身，而应该稳定标识和商品或服务之间的特定联系， 禁止他人使用该标识，从而使消费者对产品信息的认知不被切断。商标本身是 一个符号，脱离了指定使用的事物，商标将没有任何价值。而商标的这种联系 第1 章商标显著性的基本理论 作用要依靠显著脾i l t 厶匕b b 实现，因此，显著性在商标保护中就显得尤其重要，可以 说，显著性是商标保护的核心。 1 3 商标显著性与商标创造性、商标知名度的辨析 现在的商标如同商品一样，也呈现出种类多样化的趋势，因为在不同的商 品或服务上使用的商标不能相同，所以，使用人就要超越现有的标识，构思和 设计出自己独特的标识，甚至有时候要发挥一定的创造性。诚然，在商品或服 务上使用奇异独特的标识，不仅很容易与其他商业标识区分开来，还能吸引消 费者的眼球，从而获得较高的显著性。法律要求商标注册的前提条件是具有显 著性，而不是创造性。一般认为，创造性是对于作品著作权和发明的要求，但 是商标具备创造性，构成作品，也可以同时受著作权法保护。所以，一个标识 即使很独特，如果不能识别商品或服务的来源，也不能成为商标。反之，即使 有些标识不具有创造性，比如描述性标识，经过长期的使用，获得了“”第二 含义( 显著性) ，就可以作为商标使用。 商标显著性的( 程度) 强弱和商标知名度之间存在密切的关系，但二者的 关系并非就是正比关系。知名度对商标显著性的作用犹如一把双刃剑一方面， 随着商标在市场中的持续使用，商标的知名度越来越大，从而显著性逐渐增强， 此时显著性和知名度二者呈现相互促进的关系，；另一方面，商标知名度太高会 降低甚至使商标显著性丧失。因为知名度越高，消费者会熟悉，商标被使用的 次数就越频繁，有一些经营者为了提高自己产品的销售力或企业的影响力而把 知名商标当产品的包装、装潢、域名或企业名称来使用，长久下去，知名商标 的显著性会逐渐淡化甚至丧失，在消费者心目中不再是商品或服务的来源指示 者，而成了商品的指示者，或者成为了某一商品的通用名称。例如真空保温瓶 的商标“瑟毛斯”( t h e r m o s ) 最后演变成为产品的通用名称。可见在有些情况下， 商标知名度太高反而给商标所有人带来不幸的后果，最后导致商标显著性逐渐 丧失，使商标沦为产品的通用名称。 李明德美国知识产权法 m 北京：法律出版社2 0 0 3 年版第2 8 7 页 9 第2 章商标显著性的分类和认定 第2 章商标显著性的分类和认定 2 1 商标显著性的分类 2 1 1 固有显著性和获得显著性 固有显著性，也称先天显著性，是指商标本身的显著性。获得显著性也称 后天显著性，是指标识本身不具有显著性，通过长期使用而获得的显著性。根 据商标构成要素独特性的高低，把商标分为四种类型：臆造商标( f a n c i f u lm a r k ) 、 任意商标( a r b i t r a r ym a r k ) 、暗示商标( s u g g e s t i v em a r k ) 、描述性商标( d e s c r i p t i v e m a r k ) 和通用名称( g e n e t i ct e r m ) 。臆造商标是人为创造出来的词汇。例如“法 拉利”、“p r a d a ”、“迪奥”等都是杜撰出来的词汇，与现有的标识不会产生混 淆，将它们作为商标指定使用在特定的商品或服务上，很容易与其他品牌的商 品或服务区别。因此臆造商标具有先天的显著性，可以直接注册为商标。任意 性商标是由现有词汇构成的，指定使用在与本身没有任何关联的商品或服务上。 例如“苹果”手机、“现代”汽车。“苹果”和“现代 都是现有的普通词汇， 其与手机和汽车没有任何直接联系，因此使用在手机或汽车上具有显著性。暗 示性商标是会让消费者对商品或服务的性质或特征产生联想，消费者通过思考 或分析能得出该商品或服务的某些特点的标识。描述性商标是由对使用的商品 或服务的特点具有说明或描述作用的词汇构成的。一般来说，描述性标识使用 在商品或服务上，消费者会认为是产品或服务的说明，除非在产品包装上突出 使用该标识，经过长期的使用，已经获得“第二含义”的，可以作为商标获得 法律保护。例如描述商品或服务特点的护肤品“美加净”商标和描述商品主要 原料名称的“两面针”“草珊瑚”商标就是典型的描述性商标。通用名称是表 示某一类商品或服务以及其他事物的统称。比如手机、电脑、水果等。理论界 认为，臆造性标识、任意性标识和暗示性标识均具有固有的显著性，可以直接 获准商标注册；描述性标识只有通过使用才能获得显著性，才能获得商标注册； 通用名称是社会公众都需要使用到的，具有公共性，如果被个别经营者垄断， 将严重危害市场经济秩序，进而妨碍市场的公平竞争。 刘丽夏商标显著性研究 d 宁波大学2 0 0 7 年硕士论文第2 5 页 1 0 第2 章丽标显著性的分类和认定 2 1 2 事实上的显著性与法律上的显著性 固有显著性和获得显著性的分类方式，主要站在消费者角度，看特定的标识 是否具有标识产品出处和区别不同商品或服务提供者的功能。近几年，欧盟又 创立了一种新的分类方式，即从竞争政策也就是要公共利益出发。几年，欧盟 又创立了一种新的分类方式，即从竞争政策也就是要公共利益出发。从消费者 角度看特定标识所具有的标识和区别作用称为事实上的显著性，而从竞争政策 角度来分析的显著性，称为法律上的显著性。也就是说，一个特定的商业标识 经过使用具有识别商品或服务来源的作用，消费者认同了该标识的商标价值， 即具有事实上的显著性，但是该标识由特定的经营者垄断将危害市场竞争，那 么它仍被认为缺乏法律上的显著性而不得注册。这种分类源于商标法对于商标 权人利益以及公共利益的政策衡平，目的在于防止垄断并促进市场公平竞争。 商标的选择上如果控制不好会把一些公共范围内的资源私人化，对整个社会的 发展不利；商标与商品或服务息息相关，而每个消费者都离不开商品或服务， 所以，商标是一个牵涉广大公众利益的特殊私权利。 2 1 3 绝对显著性和相对显著性 这种划分方式是根据商标保护程度的不同而确立的。绝对显著性是相对于 知名商标而论的，具有绝对显著性的商标所指定使用的商品或服务都是消费者 比较熟悉的，一看到或听到具有绝对显著性的品牌，消费者就能立即联想到其 指定使用的商品或服务。比如，我们一看到“海尔”、“奔驰”，便会想到其指代 的电器、汽车。相对显著性是相对于绝对显著性而言的，显著性程度比绝对显 著性低，具有相对显著性的商标必须结合具体的商品或服务才能起到识别作用。 如“中华”商标可以作为“牙膏”和“香烟”的商标，但单独提到“中华”时， 我们不能确定其指代的是何种商品。绝对显著性总是与知名度联系在一起，只 有经过长期的使用和大量的广告宣传才获得的。这种划分方式的主要意义在于 确定商标侵权的性质和类型，商标侵权的主要方式是混淆和淡化，在认定混淆 时只要求商标具有相对显著性，如果要证明商标被淡化，一般都要求商标具有 绝对显著性，即知名度比较高的品牌。而具有绝对显著性的商标要比具有相对 显著性的商标所获得的保护范围大，可以要求跨类保护，即在不相同或不类似 的商品或服务上使用具有绝对显著性的商标，也可能构成商标侵权。 邓宏光商标法的理论基础一以商标显著性为中心 m 北京：法律出版社2 0 0 8 年版第3 3 页 l l 第2 章商标显著性的分类和认定 2 2 商标显著性的认定 2 2 1 商标显著性的认定原则 一个标识是否具有显著性，决定着该标识能否作为商标注册，对标识显著 性的认定也直接影响到该标识使用者的利益和消费者的权益。因此，研究商标 显著性的认定方法就十分重要。判断某一标识是否具有显著性，各国认定标准 不一，并没有形成统一的认定体系，根据各国立法实践经验，一般包括以下几 个原则： 2 2 1 1 结合相关公众认定原则 一个标识是否具有显著性，不是由商标司法工作人员判定的，而是市场上 的相关消费者。商品或服务最终是为特定消费人群服务的，商标的识别功能是 商标在市场上经过不断使用和消费者的认可而确立的，消费者认为该标识是产 品来源的指示并凭借该标识区别其他产品，那么就具有显著性。因为商标的使 用具有地域性，这里的消费者并不是一个没有限制和抽象的概念，它包括实际 使用和将会使用该商品或服务的潜在消费者以及市场上的相关经营主体。“相关 公众”是一个法律拟制概念，从字面上看，“相关 应该是与商标使用有关联的， “公众”既包括消费者也包括同行业的其他经营者，如果同行业其他经营者都 没有使用该标识，就不会与他人的标识相同或类似，说明该标识应具有显著性。 相关公众一般是指掌握了合理相关信息，具有正常认知水平的消费者。具有正 常认知水平的消费者能把某标识与具体的商品或服务结合起来，并根据该标识 与其他的商品或服务分别开来，该标识就具有显著性；原本缺乏显著性的标志， 如果在市场上经过长期使用，能够说明商品或服务的出处，而不是代表商品或 服务本身，则在相关公众心目中该标识就获得了显著性。如果某商家使用的标 识与他人的合法商标类似，使消费者误以为该产品是原商标权人提供的，相关 公众就对商品或服务的来源产生了错误的认识，可以推定行为人使用的商标没 有显著性。可见认定一个标志是否具有显著性，最终取决于消费者对该标志的认 知。 相关公众作为一个抽象的法律拟制概念，包含了经验水平和注意力程度两 方面的内容。在判断相公公众时应考虑以下几点：首先，相关公众不是一个抽 彭学龙商标法的符号学分析【m 】法律出版社，北京：2 0 0 7 年版第1 2 8 页 1 2 第2 章商标显著性的分类和认定 象的概念，不是指任意的一个人或一群人，而是指与商标指定使用的商品或服 务有关系的消费者和经营者；其次，考虑相关公众的语言问题。因为商标权具 有地域性，同一商标由于消费者的认识差异会导致结果不一样。除了不同国家 存在语言问题，即使在同一国家，也有不同的语言。不同的语言导致消费者对 一个标识的理解也不一样。如果一个区域或国家的相关公众对商标的文字构成 部分比较容易理解，一般就不会对商标的显著性产生质疑。例如对英语比较熟 悉的消费者能更好的识别英语商标的显著性。“p e r s o n a lc o m f o r t c o n t r o l ”驳回复审案就很好的体现了相关公众的地域性差异。如经营者以 “p e r s o n a lc o m f o r tc o n t r o l ”为商标申请注册在电动刮胡刀上。以英 语为母语的消费者根据自身的文化背景，可以理解这三个英语单词的引申含义； 而对于不懂英语的消费者或不知道英语文化的消费者来说，会直接根据字面含 义翻译，这三个单词使用在电动刮胡刀上，会认为是仅仅在描述其指定使用商 品的特点，而不是作为商标使用，缺乏显著性，从而在我国不能得到商标注册。 最后，行业性。特定的行业有特定的消费人群，消费者不可能对所有行业都了 解，对于行业内使用的比较专业的商标，对相关公众的认知能力要求比较高， 普通消费者因为很少接触到该行业的信息，所以相关公众应限定为专业人士。 对于具备专业知识的人员来说具有显著性的商标，但对于普通消费者来说，可 能就会认为缺乏显著性。 2 2 1 2 整体认定原则 整体认定原则的基本含义是：在认定一个标识的显著性时，应把这个标识 看成是一个统一的整体，不能只考虑其部分的显著性，应组合起来分析，允许 其包含缺乏显著性的部分。这个原则有效的保护了那些含有描述性部分的商标， 为商标使用人提供了更全面的保护。整体认定原则适用于以下两种情况：一是 某商标包含几个组成部分，一部分具有突出的显著特征，其他部分则不具有。 二是商标的各个组成部分单独看不具有显著性，但整体组合具有显著性。在这 两种情况下，仍然认定该商标具备显著性，也就是说除非该标识缺乏任何显著 性，否则就认为具有显著性。整体认定原则在认定一些固有显著性不是很强但 经过使用已经能识别商品或服务的商标时具有重要意义。 整体认定原则与商标显著性的功能说相符，都不重视商标构成要素本身是 否非常独特，只要整体具有显著性就可以。真正的显著性是来自于商标的使用， 第2 章商标显著性的分类和认定 并非与生俱来，因此，不能过于注重标识的外在形式。现实生活中很多家喻户 晓的商标都是由很简单的字母或数字组成，比如k f c 、9 9 9 等。这些商标虽然结 构上没有什么创意，但是却与老百姓的认知和习惯相符，更容易得到消费者的 喜爱。如果不遵循整体认定原则，这样的商标就得不到法律保护。例如可以将 “c a f et ut ut a n g o 商标指定使用在餐馆服务上，“c a f e ”这个单词直接 表示某种餐饮服务的类型，与申请使用的服务项目相同，但与“t ut ut a n g o ” 组合一起，可以翻译为“嘟嘟探戈”，这样看来，“嘟嘟探戈”与指定的餐馆服 务没有直接联系，将其作为餐馆服务的商标，能够起到指示和区别提供者的作 用，具备了商标注册的基本条件，所以，可以作为服务商标获得保护。 2 2 1 3 结合商品和服务认定原则 商标使用在特定的商品或服务上才能实现其存在的价值，而脱离依附的载 体，商标就只是一个没有生命的符号。商标的构成包括文字、字母、立体形状、 图形等，由于选择的要素不同，每个商标都各不相同。虽然商标能否起到识别 商品或服务的作用，是由各种因素决定的，但是与其指定使用的商品或服务在 字面含义相似的标记不能作为商标，也就是说，一个商标与其使用的商品或服 务的性质或特征联系越密切，显著性越弱，反之，显著性就越强。像臆造商标 由于是人为创造出来的，与指定使用的商品或服务没有任何联系，所以，显著 性比较高。例如，劳力士手表、范思哲服装、帕加尼跑车等，因为这些标识具 有固有显著性，消费者一般会认为它们是在标示某一商品或服务的出处，可以 直接注册为商标受到保护。一些造型独特的立体商标用在商品或服务上，非常 新颖，不会与其他标识类似，也不会对商品或服务起到说明作用。但是对于直 接描述或叙述商品或服务的质量、原料、功能、用途等特点的词汇，因为与使 用的商品或服务关系紧密，消费者不会将这些词汇作为商品或服务的来源代表， 而会认为是在说明商品或服务的某种性质，但立法上是还是给予了描述性词汇 “第二含义”保护，关键是其获