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论复制权 ( 法学硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：民商法学 作者姓名：虞正春 指导老师：吕淑琴副教授 复制权是著作权经济权利中产生最早、最核心的权利。历史上，复制权经历 了以保护出版商利益为核心的皇家特许权到以保护著作权人利益为核心的现代 意义复制权的转变。这种转变有着深刻的经济、政治和文化原因。在复制权制度 中，复制权的定义是基础。纵观世界各国立法，对于复制权的定义，大致有三种 模式：概括式、列举式和混合式。其中混合式的方式因其兼具抽象性和具体性的 特征而更具可采性。复制行为是复制权的前提，对于复制行为，可以从积极要件 和消极要件两方面来认定。其积极要件包括三个方面，即作品内容的再现性、再 现载体的有形性和再现方式的固定性：消极要件是指表述的创造性。积极要件和 消极要件从正反两个方面为认定复制行为提供了可操作的标准。在复制行为中， 异形复制行为的研究十分重要。所谓异形复制是指以不同于作品原来形式再现作 品的行为，主要包括从平面到立体的复制、从立体到平面的复制、从无形到有形 的复制以及经过一重或多重媒介的复制。世界各国及国际公约大都对异形复制有 明确的规定，我国立法中应对此加以明确。 在网络环境下，复制权得到了进一步的扩张。作品的数字化、上传和下载都 是对作品的复制。另外，对于网络浏览过程中所产生的临时复制问题，各国立法 尚有差异，发达国家大都认为临时复制也是复制，但是将技术操作过程中必要的 过渡性、附带性而不具有独立经济意义的临时复制排除在外。广大的发展中国家 则反对将临时复制归入复制。笔者认为，无论从复制行为的构成要件还是从实践 来说，临时复制都是复制，应当受到复制权的规制，但上述特定情形的临时复制 应当排除在复制权之外。 著作权法的目的在于促进文化、艺术和科学作品的创作和传播。这一目的是 通过两方面米实现的：一方面给予创作者以排他性的专有权利，以激发作者的创 作激情；另一方面又从合理使用及法定许可等方面对著作权加以限制，以保护社 会公众对作品的合理利用，促进文化的传播。复制权作为著作权中最重要的一项 经济权利，也受到合理使用制度和法定许可制度的限制。但是，随着科技的发展， 复制技术越来越成熟，复制方式越来越便捷，复制的数量也越来越大，原有的著 作权人与社会公众的利益平衡已经被打破。著作权人的复制权有被颠覆的危险。 鉴于此，西方国家开始采用著作权补偿金制度，向复制设备的制造商、进口商和 销售商以及复制媒介物的制造商、进口商和销售商征收私人复制税，并将税收按 一定的比例分给著作权人，以补偿著作权人所遭受的损失。这- n 度有其优点也 有其明显的缺点。但是，人类尚未找到更好的制度来取代它。尤其是p 2 p 技术 向洪水猛兽一样侵蚀着著作权人的复制权的时候，人类更是不得不仰仗它。我国 有必要根据自己的国情建立自己的著作权补偿金制度。 关键词：复制权；异形复制；临时复制；复制权限制；著作权补偿金制度 o n r e p r o d u c t i o nr i g h t ( t h ea b s t r a c to f t h i sd i s s e r t a t i o nf o rl l m d e g r e e ) s p e c i a l t y ： c i v i l & c o m m e r c i a ll a w r e s e a r c ho r i e n t a t i o n ：c i v i l c o m m e r c i a ll a w a u t h o r sn a m e ：y u z h e n g c h u n f a c u l t ya d v i s o r ：l vs u q i n a s s o c i a t ep r o f r e p r o d u c t i o nr i g h ti st h ee a r l i e s ta n dt h em o s te s s e m i a lr i g h ta m o n gc o p y r i g h t e c o n o m i cr i g h t s ，r e p r o d u c t i o nr i g h th a se x p e r i e n c e dah i s t o r yo ft r a n s f o r m a t i o nf r o m r o y a la u t h o r i z e dr i g h tw h i c hj u s ts u p p l i e dp u b l i s n n gh o u s e sw i t hp r o t e c t i o n t o m o d e r nc o p y r i g h tw h i c he m p h a s i z e sa u t h o r s r i g h t t h i st r a n s f o r m a t i o nh a sp r o f o u n d e c o n o m i c 、p o l i t i ca n dc u l t u r a lr e a s o n s t h ed e f i n i t i o no fr e p r o d u c t i o nr i g h ti st h e b a s i so fr e p r o d u c t i o ns y s t e m t h e r ea l et h r e ek i n d so fm o d ef o rr e p r o d o c t i o n d e f i n i t i o ni nw o r l d w i d el e g i s l a t i o n s ：g e n e r a l i z a t i o n 、l i s ta n dm i x e dw a yo ft h e t w oa b o v e t h em i x e dw a yi st h eb e s tw a yb e c a u s eo fc o m b i n a t i o no fa b s t r a c ta n d s p e c i f i c a t i o n r e p r o d u c t i o na c t i o n i st h ep r e m i s eo fr e p r o d u c t i o nr i g h t w ec a r l c o n f i m a r e p r o d u c t i o n a c t i o nb yb o t hp o s i t i v ef a c t o r sa n dn e g a t i v ef a c t o r sw h i c h s u p p l yp r a c t i c a lc r i t e r i o ni nc o n f i r m i n gr e p r o d u c t i o na c t i o n i nm yo p i n i o n ，p o s i t i v e f a c t o r si n c l u d et h r e ea s p e c t s ：r e c u r r e n c eo fw o r k s 、c a r r i e r sm a t e r i a l i t ya n df i x a t i o n ； n e g a t i v ef a c t o ri so r i g i n a l i t yo fe x p r e s s i o n a m o n ga l lr e p r o d u c t i o na c t i o n s ，s t u d yo n a b n o r m a lr e p r o d u c t i o ni sv e r yi m p o r t a n t a b n o r m a lr e p r o d u c t i o nr e f e r st oaw a y w h i c hm a k e sr e p r o d u c t i o nw o r k sr e c u rw i t had i f f e r e n tw a yf r o mi t so l dw a y a b n o r m a lr e p r o d u c t i o ni n c l u d e w a y sf r o mp l a n et os o l i d ；f r o ms o l i d t op l a n e ； f r o mi m m a t e r i a l i t yt o m a t e r i a l i t ya n dr e p r o d u c t i o n a c t i o na f t e ro n eo rs e v e r a l m e d i u m s al o to fn a t i o n s l e g i s l a t i o na n di n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sh a v ee x p l i c i t p r o v i s i o na b o u ta b n o r m a lr e p r o d u c t i o n w es h o u l dr e g u l a t e i ti no u rn a t i o n s l e g i s l a t i o n u n d e ri n t e r a c tc i r c u m s t a n c e s ，r e p r o d u c t i o nh a sb e e ne x p a n d i n gf i m h e r w o r k s d i g i t a l i z a t i o n 、u p l o a da n dd o w n l o a da r ea l lv i e w e da sr e p r o d u c t i o n i na d d i t i o n ，t h e r e i s d i s p u t e o n t e m p o r a r yr e p r o d u c t i o n w h i c ho c c u r s d u r i n g b r o w s eo n i n t e m e t d e v e l o p e dc o u n t r i e sv i e wt e m p o r a r yr e p r o d u c t i o na sr e p r o d u c t i o n ，b u t e x c l u d i n gt r a n s i e n to ri n c i d e n t a lr e p r o d u c t i o nw h i c hh a sn oi n d e p e n d e n te c o n o m i c s i g n i f i c a n c e al o to fd e v e l o p i n gc o u n t r i e sd i s a g r e et h i so p i n i o n b u t1t h i n kt e m p o r a r y r e p r o d u c t i o ni sr e p r o d u c t i o na n ds h o u l db er e g u l a t e db yr e p r o d u c t i o nr i g h t ，a n dt h e a b o v er e f e r r e ds p e c i a lt e m p o r a r yr e p r o d u c t i o nw i l lb ee x e m p t e d c o p y r i g h tl a wa i m sa tp r o m o t i n gw o r k s p r o d u c t i o na n dt r a n s m i s s i o n ，a n dt h i s a i mw i l lb er e a c h e db yt w oa s p e c t s ，o n ei st oa u t h o r i z ea u t h o r se x c l u s i v er i g h tw h i c h e n c o u r a g e sa u t h o r st op r o d u c em o r ew o r k s ；t h eo t h e ri st ol i m i tc o p y r i g h tb yw a y s s u c ha sf a i ru s ea n ds t a t u t o r yl i c e n s ew h i c hs u p p l yt h ep u b l i cw i t hc o n v e n i e n c et o f a i r l yu s ew o r k s ，w h i c hi sn e c e s s a r yf o rc u l t u r a lt r a n s m i s s i o n a st h em o s ti m p o r t a n t e c o n o m i cr i g h t ，r e p r o d u c t i o nr i g h ta l s os h o u l db el i m i t e db yf a i ru s ea n ds t a t u t o r y l i c e n s e b u t ，a ss c i e n c ea n dt e c h n o l o g yd e v e l o p ，r e p r o d u c t i o nt e c h n o l o g yi sb e c o m i n g m o r ea n dm o r em a t u r e ，r e p r o d u c t i o ni s b e c o m i n gm o r ea n dm o r ec o n v e n i e n ta n d a m o u n to fr e p r o d u c t i o ni sb e c o m i n gm o r ea n dm o r el a r g e r o r i g i n a lb a l a n c eb e t w e e n c o p y r i g h tp e r s o n sp r o f i ta n dt h ep u b l i c sp r o f i th a sb e e nb r o k e n c o p y r i g h tp e r s o n s r e p r o d u c t i o n 吨h te n c o u n t e r sd a n g e ro fb e i n go v e r t h r o w n t op r e v e n tt h i ss i t u a t i o n f r o mb e c o m i n gt r u e ，w e s t e r nc o u n t r i e sh a v es t a r t e dt oa d o p ts y s t e mo fc o m p e n s a t i o n f o rc o p y r i g h tw h i c hi m p o s e sr e p r o d u c t i o nt a xo np r o d u c e r s 、i m p o r t e r sa n ds e l l e r so f r e p r o d u c t i o ni n s t r u m e n t sa n dr e p r o d u c t i o nm e d i u m s ，a n dt h e nd i s t r i b u t et h ei n c o m e t oa u t h o r sw i t haf i x e dp r o p o r t i o n n l i ss y s t e mc a l le f f e c t i v e l yc o m p e n s a t ec o p y r i g h t p e r s o n s l o s s t h i ss y s t e mh a sv i r t u e sa n de x p l i c i ts h o r t c o m i n g s ，b u tm a n k i n dh a s h 。t f o u n dab e t t e rw a yt or e p l a c ei t ，e s p e c i a l l yw h e np 2 pt e c h n o l o g yc o r r a d e sc o p y r i g h t p e r s o n s r e p r o d u c t i o nr i g h tl i k ef l o o da n df i e r c ea n i m a l s ，m a n k i n dh a st ot u r nt oi t a g a i n ，a tt h ee n d ，it h i n kw es h o u l de s t a b l i s ho u ro w ns y s t e mo fc o m p e n s a t i o nf o r c o p y r i g h ta c c o r d i n gt oo u rn a t i o n ss p e c i a lc i r c u m s t a n c e s 4 论复制权 导言 复制权是著作权经济权利中产生最早、最核心的权利。在著作权产生之初， 复制是对作品利用的最主要方式，因此，规范复制权几乎是当时著作权法律的全 部任务。这一点可以从英文著作权法的用词得到证实。在英文中，著作权法是用 c o p y r f g h tl a 来表示的，而c o p y 在英文中即是复制的意思。另外，从某个角 度说，复制权的发展历史就是著作权的发展历史，因为，在历史上，著作权制度 的每一次深刻变化都是回应复制技术的变化而发生的。由此可见，复制权制度在 著作权法律制度中的地位是多么重要。笔者研究复制权，目的在于，以此为出发 点和根基，来理解和把握整个著作权制度。 随着社会生活的进步和科学技术的发展，作品利用的方式越来越多。著作权 的经济权利得到很大的扩张，如对作品的表演、作品的演绎以及其他各种形式的 作品的传播。这些经济权利在某些方面与复制权存在很大的相似。如何将这些经 济权利进行合理分工以建立起完整而协调的著作权经济权利体系是著作权法的 重要任务。要很好地解决这个问题，复制权的研究是关键，它将决定一国著作权 经济权利体系构建。复制权的功能定位也是一国著作权制度中最有特色的一个地 方。另外，科学技术的发展也给复制权本身带来了深刻变化。首先是复制手段的 多样性。如对作品的数字化，以及网络浏览过程中产生的临时复制等问题。尤其 是对于临时复制问题，国内外还存在很大的争议；其次，复制技术的进步也导致 大量的复制侵权发生，著作权人的利益正遭受前所未有的侵害，如p 2 p 软件对作 品的免费大量传输。在原有的复制权制度遭受挑战的情况下，有必要对复制权制 度进行系统的研究，以保证复制权制度继续发挥其应有的功能。 在本文的研究中，采用了历史的、比较的研究方法。通过大量的国内外立法 例的比较研究，找出我国复制权制度所存在的问题，并在借鉴的基础上提出解决 这些问题的方案。以期对我国的复制权制度的完善有所裨益。 第一章复制权的起源与嬗变 第一节以保护出版商利益为核心的特许复制权的产生 作为版权中核心的经济权利，复制权在它诞生之初，是以保护出版商利益为 重点的特许权的形式出现的。这一点在中外都有翔实的史料可以佐证。在我国， 这种形式的复制权出现在宋朝。宋代新安人罗壁所著识遗记载，在北宋神宗 继位( 公元1 0 6 8 ) 之前，为保护九经1 监本，朝廷曾下令禁止一般人随便刻 印这部书，如果要想刻印，必须先请求国子监批准。这实际上是以皇权来保护国 子监对九经的专有权。2 以现在的眼光看，这种专有权即是列作品享有的排 他性复制的权利。 随着中国的造纸术和活字印刷术传入欧洲，欧洲的图书出版得到了飞速的发 展。公元1 4 5 5 年，古登堡在梅因茨( m a i n z ，今联邦德国西南城市) 第一次采用 活字印刷术印出圣经。这项技术很快传到英、法等其他欧洲国家。保护印刷 商的翻印专有权的必要性，很快便在欧洲显得突出了。31 5 世纪末，威尼斯共和 国授予印刷商冯施贝叶在威尼斯印刷出版的专有权，有效期5 年。这被认为是 西方第一个有统治政权颁发的、保护翻印之权的特许令。41 6 世纪的英国也实行 了一种“特许权”制度，即由封建统治者以特许令的方式，授权获得特许状的出 版商享有出版书籍的特权。5 这种特权的享有者是出版商而不是作品的创作者。 在这种“特许权”制度中，出版商是权利主体，保护的是出版行为，作者不是权 利的主体，其创作行为并未受到保护。尽管这种特权来源于君令，保护的也仅是 出版商对作品进行复制的权利，但是却确立起复制作为一种财产权而受到保护， 也正是在这基础上逐步使著作权得到法律最终的确认。让一个初学著作权的学生 大感诧异的是，原来复制作为一种权利在产生之初与其今天的模样大相径庭。曾 经为创作作品而付出辛劳和汗水的作者却只能躺在一个没有权利的角落里黯然 1 即易、诗、书、周礼、仪礼、札记、左传、公羊传、谷粱传，宋徽宗时期邵博著的 见闻后录、孔平仲著珩璜新论以及元仁宗时期王桢著的农书，都记载，这样一段史事：五代厄 唐k 兴二年，经宰相冯道、李愚等建议，朝廷命田敏在国于监主持校正九经，并且“刻板印关”。当时 的国予犄几乎是世界上第一个官办的、班出售为目的丽太规模印制图书的“出版社”。这些因素使版权 保护柏：当时己有了客观l 的需要。参见知识产权法新世纪初的若干研究重点，法律出版社，2 0 0 4 年版，第1 5 6 页。 2 郑成思：知识产权论，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 2 页。 3 参见刘春茂主编：知识产权原理，知识产权出版社，2 0 0 2 年版。第1 0 7 页。 4 邦成思：知识产权论，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 2 页。 5 罗明通：著作权法论，台英国际商务法律事务所出版，2 0 0 4 年第5 版，第1 2 3 页。 2 伤神。 第二节以保护著作权人利益为核心的现代意义复制权的产生 以保护著作权人利益为核心的现代意义复制权是在特许复制权的夹缝中产 生和发展起来的。在我国宋代，当时皇家的禁令大都是为了保护出版者的利益， 从某种意义上说，实际上是为了保护皇家自己的利益。6 基于这一点，美国哈佛 大学东亚研究中心教授安守廉( w i l l i a m a l f o r d ) 在他的窃书不算偷一书中认 为：“从中国至今人们知识产权意识谈薄的事实，可推知中国自古就未曾有过知 识产权( 尤其是版权) 的保护；中国古代有过的，仅仅是帝国控制观念传播的努 力”。然而，这种观点遭到了我国知识产权法专家郑成思先生的严厉批评。郑 先生认为，尽管鲁迅先生笔下的孔乙己曾经以“窃书不算偷”为自己偷书遭打而 解嘲，但是孔乙己偷书是为了出卖书这一有体物而换钱，不存在对书籍进行复制 出售的问题，即使要追究责任也应当是盗窃方面，与侵犯知识产权无关。7 安教 授的观点是没有分清楚知识产权的无体性和知识产权载体有体性这一知识产权 的基本问题。最根本的东西没有分清楚，理论自然是站不住脚了。我们没有理由 怀疑一个知名学府的教授的知识产权理论水平，唯一可以怀疑的就是他带着有色 的眼镜来省视一个发展中国家的知识产权保护状况了。 实际上，尽管我国古代确实没有形成完整的保护知识产权的法律制度，但 是在宋代已经有了版权保护的萌芽。对于这一点，无论是郑成思先生、朱明远先 生还是邹身城先生都有论述。8 历史上也留下了较为翔实的资料：南宋出版的东 都事略一书，前边就有一个牌记，上写“眉山程舍人宅刊行，已串上司，不许 覆板”。9 随着大清著作权律的颁行，我国的著作权制度进入第二个历史时 期，即著作权权利时期，这期间，著作权保护的主体主要是著作权人。 尽管我国版权保护意识产生早于西方，但是明确立法以保护著作权人的利益 却比西方晚了整整两百年。1 7 0 9 年，英国议会通过了世界上第一部版权法 安娜法，其全称是为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的 6 在我国，由于商品经济不发达，出版者主要是官方机构，书籍的出版工作存在明显的皇家主导性。 7 参见郑成思：知识产权法一新世纪的若干研究重点，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 5 8 页。 3 参见郑成思：知识产权法一新世纪的若干研究重点，法律出舨社2 0 0 4 年版，第1 5 9 页。 9 刘春茂主编：知识产权原理，知识产权出版社2 0 0 2 年版，第1 0 1 年。 3 图书在一定时期内之权利的法。安娜法在序言中明确指出：颁布该法的主要 目的，是为了防止印刷者不经作者同意就擅自印刷、翻印或出版作者的作品，以 鼓励有学问、有知识的人编辑或写作有益的作品。1 0 从此可以看出，第一，该 法明确指出其保护的著作权人的利益。这是当初叫嚣要进行立法的出版商始料未 及的，该法并不像他们原来期待的一样，进一步巩固出版、印刷的垄断权，而是 将其长期垄断图书出版的商业特权转变为保护作者的著作权；第二，该法明确指 明要保护作者对自己作品进行“印刷、翻印或出版”的权利，无论是印刷、翻印 还是出版，其实质都是对作品的复制。因此，可以断定，安娜法是复制权从 皇家特许权到现代意义复制权的转折点，为现代意义的著作权法奠定了基石，这 是著作权法律历史上的一个具有革命性的转变。从此，躲在没有权利角落里黯然 伤神的作者开始等上历史的舞台，演绎其权利者的剧目。 第三节复制权嬗变原因之探讨 版权界的学者大都认为，版权的发展经历了三个阶段：一是著作权特许时 期；二是著作权权利主义时期；三是世界权利时期。关于世界版权史的分期，陈 传夫在他的著作权概论一书中讲述世界著作权制度的历史沿革和发展演变时， 也同样将其分为三个阶段来认识：皇家特许时代( 古代1 7 世纪) ；作者权利时代 ( 1 7 世纪一2 0 世纪) ；世界权利时代( 2 0 世纪以来) 。1 1 复制权是版权最原始、 最核心的部分，复制权发展演变的历史是版权发展史的一个缩影。参考上述划分 标准，复制权的发展也可以分为以上三个阶段。但是，笔者认为，从性质上来说， 复制权从诞生之日起，就只以两种面目出现过，即以保护出版商利益为重点的特 许复制权和以保护著作权人利益为核心的现代意义的复制权，不存在第三种意义 的复制权。尽管自1 9 世纪末以来，有关版权保护的国际立法得到了加强，作者 对作品的复制权也在国际范围内获得了保护，但这依然没有改变复制权的性质， 伸邦成思；版权法，中国人民公安太学出版社1 9 9 7 年版，第1 l 页。 “陈传夫先生对于版权划分的三个阶段，笔者没有异议，但是对于时间的起讫点，笔者有不同的看法。对 世界史的划分从来都是以一些有影响的标志性事件为分界的，在版权的发展历史上，有两件非常有影响的 大事，一是17 0 9 年安娜法的颁布；二是i8 8 6 年在瑞士首都伯尔尼签署保护文学和艺术作品的伯尔 尼公约。安娜法的颁布宣布了作者权利时代的到来，伯尔尼公约的签署则标志着版权保护进入了世 界权利时代。基于此，版权发展的三个阶段应该是这样划分的：皇家特许时代( 古代1 8 世纪初) ；作者权 利时代( 1 8 世纪初- 1 9 世纪末) ；世界权利时代( 1 9 世纪末以来) 。 4 只不过是保护的空间范围扩大了而已。1 2 因此，在下文探讨复制权嬗变的原因时， 笔者仅分析复制权质变的原因，即怎样从特许权时代发展到作者权利时代。回顾 历史，笔者认为，大致有以下几点原因： 第一，印刷术发明之初，用来复制的作品都是历史上流传下来的优秀作品。 用现代著作权的观点来看，都是过了权利保护期的作品，其作者都早已不在人世， 自无保护作者权利之必要。这一点中外都如此，如北宋时期保护的九经监本， 就属于历史上留下的优秀作品；公元1 4 4 5 年古登堡用活字印刷术印出的圣经， 也属于此种情形。 第二，商品经济不发达。我国古代重农抑商，商品经济一直没有得到很好的 发展，仅有的一些产业也是在皇家的主导下发展的，打下了很深的皇家烙印。如 九经的出版印刷完全是由国子监来完成的，因此对皇家利益的保护肯定要放 在第一位。我国封建社会的历史远远长于西方国家，这直接导致我国第一部保护 作者权利的法律大清著作权律的出台比英国的安娜法整整晚了二百年。 第三，1 8 世纪，德国著名哲学家康德、黑格尔、叔本华等创立了自然法学 派理论，提出著作权自然产生，创造出智慧财产权学说，并运用哲学、逻辑学方 法将智慧财产权与著作物的所有权分离开来，占有著作物所有权的人未必享有对 该著作物的著作权，以保护作者利益为核心的著作权观念得以形成。” 第二章复制权的概念剖析 第一节复制权的含义 复制权是著作权中最重要的一项经济权利，对复制权进行准确的定义有着十 分重要的意义。第一，复制权对复制限定的范围直接关系到该国著作权保护的范 围。定义的过窄，会使某些权利人的利益得不到保护；过宽，又会侵害社会公众 的利益。准确的复制权定义是平衡权利人利益和社会公众利益的定盘星。第二， 复制权的定义是构建整个复制权制度的基础。复制权制度的构建是一个系统的 工程，而复制权的定义就是这个浩大工程的奠基石。第三，复制权的含义奠定了 一国著作权权利体系的基础，也是一国著作权经济权利体系最有特色的地方。复 ”在世界权利时期，复制权依然具有地域性，这一特征没有改变。 ”刘春田主编：知识产权原理，知识产权出版社2 0 0 2 年版，第1 0 7 页。 “复铝i 权制度除了复制权的定义之外，还包括复制权的限制，复制权的侵权。 5 制权的定义关系到其与其他经济权利在著作权保护中的分工，进而影响到著作权 侵权的认定，是侵犯复制权还是侵犯其他经济权利完全依赖于复制权的角色和功 能定位。因此，对复制权进行定义是各国著作权法必须面对的任务。 比较世界各国、地区及国际公约有关复制权的定义，”大致有三种模式： 一是列举式；二是概括式；第三种就是混合式；所谓混合式，即在对复制权做概 括规定的同时，又进一步规定复制的主要方式。下面将对世界各主要国家、地区 和国际公约的复制权定义进行归类并分析其优劣。 ( 一) 列举式。属于这种方式的最典型的是我国。著作权法第1 0 条规定： “复制权，即以印刷、复印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或 多份的权利。”属于这种方式的还有意大利版权法，该法第1 3 条规定：“专有复 制权的对象是用任何方式制作作品的复制品，如通过手抄、印刷、石印、版刻、 摄影、录音、摄片，以及其他任何复制过程。”1 6 ( 二) 概括式。属于这种方式的最典型的是德国，德国新修改的著作权法 第1 6 条规定：“( 1 ) 复制权指制作作品复制件的权利，不论是临时的还是永久的， 以何种方式以及复制多少数量的复制行为，都在此限。( 2 ) 将作品以重复再现为 目的而录制到音像制品上的行为也是复制，不论是将作品录制到音像制品上还是 将作品从一种载体转录到其他载体上的行为，都在此限。”1 7 另外，美国版权法 也是采用概括式来定义复制权的。根据美国版权法第1 0 6 条关于复制权的规定， 复制是将享有版权的作品制作在复制品或录音制品中。又据第1 0 1 条关于复制品 和录音制品的规定，“复制品”指以现在已知的或以后出现的方法固定作品的除 录音制品以外的物体，通过该物体可直接或借助于器械或装置感知、复制或以其 他方式传播作品。复制品术语包括作品首次固定于其中的物体，但录音制品除 外。“录音制品”指以任何现在的或将来出现的方法固定声音( 电影或其他音像 作品的配音除外) 的物体，通过该物体可以感知、复制或传送声音。“录音制品” 一术语包括声音首次固定于其中的物体。1 8 ( 三) 混合式。属于这种方式的最典型的是法国。法国知识产权法典第1 2 2 “复制是复制权的核心，对复制权的定义许多是通过对复制的界定或者复制品的界定来进行的。这一点 从稍后的一些立法例可以看出。 “参见h t t p ：w w w , c o p y i n f o c o r n d e f a u l ta s p 。 ” 德1 m 雷炳德：著作权法，张恩民译，法律出版社2 0 0 5 年皈，第7 1 4 7 1 5 页。 ”孙新强、于改之译：美国版权法，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第3 、6 、1 1 页。 6 条之3 规定：“复制是指以一切方式将作品固定在物质上以便间接向公众传播。 复制尤其可以通过下列方式进行：印刷、绘画、雕刻、照相、制模及一切平面和 立体艺术的手段、机械、电影或磁性录制。就建筑作品而言，重复实施一份设计 图纸或施工模型也构成复制。”1 9 对上述三种模式的评价应坚持三个标准：首先，逻辑上的圆满性，“法律的 生命在于经验”，但法学的生命在于逻辑，缺乏逻辑的法律条文在实践中只会 漏洞百出；其次，社会发展的适应性，当今世界是一个飞速发展的世界，版权领 域的新事物层出不穷，相对静止的法律必须能应对绝对运动的世界；再次，操作 上的明确性，法律不是束之高阁的摆设，也不是用来观赏的艺术品，其规定必须 能让法官在办案中有明确的可操作性。 以上述三个标准观之，混合式的定义方式最具有可采性。首先，它给出了复 制权的抽象定义，让人能从更高的理性层面来把握复制权的本质。认识事物的本 质乃是认识最有价值的阶段。这种本质性的认识为未来解释和认定新型复制方式 留足了空间。其次，混合式所列举的复制方式又为人们认识复制权提供了具体的 参考依据，充分发挥了法律的指引性作用不至于让人在抽象的复制权定义里无 所适从。 。 由此，可以给复制权下这样个定义：著作权人享有对作品进行复制的权 利，所谓复制，是指通过各种方式，将作品固定于有形的物质媒介上，使人可以 通过直接或间接的方式感知或传播。复制尤其可以通过下列方式而完成：印刷、 复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等。 第二节复制行为的构成要件分析 复制行为的构成要件是指成立复制所必须的客观要件的总和。复制行为的构 成要件提供了认定复制能否成立的规格和标准。与复制的一般概念相比，复制行 为的构成要件对复制问题的说明和界定要具体、详细得多。追求体系性从来都是 法律人乐此不疲的事情。“将大量彼此不同，而且本身极度复杂的生活事件，以 明了的方式予以归类，用清晰易辨的要素加以描述，并赋予其中法律意义上相同 者同样的法律效果，此正是法律的任务所在。为达成此任务，立即会想到的方式 ”黄晖译：法国知识产权法典( 法律部分) ，商务印书馆1 9 9 9 年版，第1 3 页。 7 似乎是：由抽象概念来形成构成要件，只要法律事件具备概念的要素，即可毫不 费力地将之涵摄于构成要件之下。”因此，为了准确认定复制行为，为以后的 复制权侵权认定打下坚实的基础，笔者将对复制行为的构成要件做理论上的归类 和分析。 笔者认为，复制行为的构成要件包括积极要件和消极要件。积极要件是构成 复制行为所不可缺少的客观方面；消极要件是构成复制行为所不得具有的客观方 面。前者从正面来界定复制行为，后者从反面对前面的界定做进一步的判断，二 者琴瑟合呜，为判断复制行为提供了可操作的标准。 对于积极要件，笔者认为应当包括下列几个因素： 第一，作品内容的再现性。要构成复制，必然要在原作品之外，通过一定的 方式将原作内容展示出来，让他人感知。吴汉东先生认为，复制必须具备三性， 第一就是作品内容的再现性。2 1 这里需要注意的是，没有脱离原作载体的作品 内容展示不具有再现性，如把原作拿出来展览，即不具有作品的再现性。因此， 复制的再现性特征将复制权与展览权区别开来。 第二，再现载体的有形性。这里的“有形性”是指用于再现作品的载体必须 是人类通过肉眼能观察得到的。如早期的纸张，用于雕刻原作品的石头，以及发 展到现代科技社会的电脑硬盘、光盘和软盘等等。纵观各国著作权法，都特别强 调复制载体的有形性，如美国版法中所讲的“有形物质载体”、法国知识产权法 典中的“有形物”以及日本著作权法的“有形再制作”。这一点使得文字作品 的口头表述被排除在复制之外。口头表述文字作品，如诗歌朗诵，尽管也通过特 定方式再现了文字作品，但作为其载体的声波是人类肉眼无法看到的，不具备复 制载体的有形性特征，因而不构成复制。实际上，有的国家把文字作品的口头表 述归入表演权的范畴，2 2 有的国家甚至直接规定了文字作品的朗读权。2 3 第三，存在方式的固定性。这里所说的存在方式的固定性，不是指存在方式 的唯一性，而是指作品在某一特定时间内或者永久地依附于再现载体并呈现出的 2 0 【德】卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第3 1 9 页。 2 1 参见吴汉东：著作权合理使用制度研究，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版。第1 6 8 页。 韭美国版权法第1 0 i 条的定义说：表演一部作品是指，以朗诵、表演、演奏、舞蹈或动作的方式，直 接地或者以设备或程序来表现该作品，或者在涉及电影或其他影视作品时，以连续的方式表现其形象和让 人听到有关的伴音。 2 3 德国著作权法第1 5 条第2 款第1 项就为作者规定了一种排他性的朗读权。著作权法第1 9 条第1 款把这项权利定义为：把作品通过个人的表达雨让公众能够昕到的权利。 “ 8 相对静止的状态。这种相对静止的状态与时间长短无关，永久性的固定自然是一 种固定，但短暂的只要能为人直接或者间接感知也是一种固定。伯尔尼公约 虽然没有给复制下一个具体的定义，但各次外交会议的记录表明，对作品的“固 定”是复制概念的基本内涵。“复制的固定性特征将我国著作权法规定的复制 权与表演权、放映权和广播权区别开来，因为后三者都没有对作品进行固定。 如果说上述三个积极要件为复制行为的认定提供了清晰的可操作的标准，那 么下面所要讨论的复制的消极要件，将会为认定增加更加确定的因素。 复制的消极要件是表述的创造性。按照著作权法的原理或长期以来形成的传 统，著作权法只保护对于思想观念的原创性表述，而不保护思想观念本身。”世 界贸易组织“与贸易有关的知识产权协议”也在第9 条第2 款规定：“版权保护 应延及表述，而不延及思想观念、工艺、操作方法或数学概念之类。”因此，当 对原作品进行再现的时候，如果其表述有一定的原创性，这就产生了一个新的作 品，著作权法将会对这创造性的表述给予作品级别的保护。另外，根据我国著 作权法规定，对原作进行创造性的表述，这种行为已经超出了复制的范畴，构成 了著作权法的演绎，著作权法会用演绎权对著作权人加以保护。正是这一点将复 制权与演绎权区分开来。比较我国原著作权法和新著作权法中的复制概 念可以看出，新法没有将“临摹”这种行为列举在复制的方式中，这是因为，作 者在临摹原作品的过程中可能会有一定的独创性的表述，笼统将“临摹”归入复 制失之准确。我国学者吴汉东先生也支持上述复制行为的消极要件说，他在谈到 复制的三性时特别强调“复制行为的非创造性”。” 在谈到复制行为的消极要件时，有一个问题需要澄清，那就是在采用广义复 制权”定义的国家，在认定复制行为时，、并不排斥表述的“创造性”。法国就是 采用广义“复制权”定义的国家。在法国知识产权法典中仅规定了两种著作权的 经济权利复制权和表演权，其复制权的含义相当广泛。在法国，复制是指所 有对作品进行有形再现的行为，包括对原作的非创造性有形再现和创造性有形再 现。但是这种几乎无所不包的定义带来的问题也很多。关于此点，郑成思先生就 曾批评过，“在版权立法中如果把复制权的含义解释得这样广，那就不用费心去 2 4 罗明通：著作权法论，台英国际商务法律事务所出版，2 0 0 4 年第5 版，第1 4 8 页。 2 5 李明德、许超：著作权法，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 7 页。 埘参见吴汉东：著作权合理使用制度研究。中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 6 8 页。 9 开列经济权利的各个单项了。这对于版权司法将造成困难，也会妨碍权利人清楚 地了解自己究竟享有什么权利，以自己的原作为基础从事再创作的人又享有什么 权利。”2 7 所以，大多数国家的版权法均仅仅把不增加再创作内容的活动归入复 制。这可以说是复制与其他利用作品途径的主要区别，也是复制权与其他经济权 利在行使中表现出的主要区别。 第三节异形复制 一、异形复制的概念和分类 通常来说，我们所称的复制，仅指以同样形式制作作品。但从更广的角度说， 还包括以不同于作品的原来表现形式表现该作品。这种以不同于作品的原来形式 再现作品的复制称为异形复制，也有学者把它称为“异种复制”。2 8 异形复制与 狭义的复制2 9 的区别在于，后者是不改变原作载体，例如运用抄写、油印、静电 复印、照相翻拍等手段重现原作品；前者则可以改变原作的载体及其体现方式。 空间表现形式及载体是作品赖以存在的基础，作品能够为人所感知，就是因为其 通过不同的表现形式和多样化的载体刺激人们的视觉、听觉等感官，使人的大脑 接受有关的作品信息。大体说来，异形复制包括以下几种： ( 一) 无形载体变为有形载体的复制 载体是作品存在的依据，任何一个作品都是通过载体来传播的，世界上不存 在无载体的作品。尽管如此，但并不是每一个作品的载体都是有形的，有些作品， 如口头作品，其载体是声波，我们通过肉眼是感觉不到的。对于这种作品，要想 流传很广，通常需要将它转换成有形载体的作品，如把它变为录音带或文字作品。 这种无形载体到有形载体的转换，没有改变原作的表达，也没有增加原创性的内 容，无疑，它属于著作权法意义上的复制。比如，在没有录音机和今天的录音笔 的时代，一个演说家在发表即兴演说，有记者用速记符号把全部内容记下来，第 二天把它转换成文字作品发表在报刊上，这就是一种典型的从无形载体到有形载