（民商法学专业论文）论作品中虚构角色权利的法律保护.pdf

中文摘要 虚构角色的兴起始于角色的商品化潮流。当角色可以被用于作品之外的商 品、 商标之上达到促销的目的， 或者从原作中剥离出来进行后续的创作， 这时的 虚构角色就脱离了产生它的原作， 而具有了独立的生命力。 我国目前在虚构角色 领域的立法几乎还是一片空白， 而国外在此领域的立法却有着相对成熟和完善的 经验。 本文通过理论研究、 立法比较、 案例分析等方法， 力图为虚构角色的法律保 护提出合理的框架体系， 以期能够即对创作者的合法权益提供完善的保护; 同时 也能兼顾在后权利人、社会公众的正当利益。 本文第一章首先介绍角色和虚构角色基本概念、 法律特征; 虚构角色法律保 护的发展脉络， 从而对虚构角色给予初步的法律定位， 同时也对虚构角色在国外 得到的法律保护提供框架性的介绍; 其次结合我国立法和司法实践， 对虚构角色 在我国目前的保护现状进行评价和分析， 以期和前述虚构角色在国际上享有的保 护方法和保护水平形成对比.指出我国目 前保护方式的缺失和不足。 第二章具体阐述了对虚构角色保护模式的构想和具体运作。 对于虚构角色的 保护， 一般主张有两种模式:一 是创设商品化权提供统一保护; 二是采用分散保 护的方法， 利用现行的各部知识产权法对虚构角色提供不同层次的保护。 鉴于商 品化权目 前在国际上仍处于理论研究阶段， 尚无一国有立法实践， 加之对于虚构 角色的保护也应考虑到各种社会利益的平衡， 因此不主张采用建立统一的商品化 权的保护模式， 而是用不同的知识产权法去保护。 其中主要依靠著作权法和反不 正当竞争法去构建保护体系， 这是因为一则虚构角色多产生于可以 享有著作权的 作品之中， 因此对于符合原创性的属于表达形式的虚构角色可以认可其作为一类 独立作品受著作权法保护， 同时对于不符合著作权保护条件的虚构角色和虚构角 色的构成要素， 可以通过反不正当竞争法来发挥兜底性的保护作用。 此外， 商标 法在一定程度上也能为从事商业经营的创作者提供自愿性质的保护。 第三章主要针对虚构角色保护中的一些特殊问题进行论述， 主要包括虚构角 色上不同权利人之间的冲突问题和虚构角色名称的保护问题。 i 关键词虚构角色 商品化权 作品 不正当竞争 商标权 ab s t r a c t p o p u la r i t y o f f i c t i o n a l c h a r a c t e r i s o r i g in a t e d fr o m t h e t r e n d o f c h a r a c t e r m e r c h a n d i z i n g . wh e n f i c t i o n a l c h a r a c t e r i s u s e d o n p r o d u c t s o r t r a d e m a r k f o r t h e p u r p o s e o f p r o m o t i o n o r a p p e a r s i n a d e r i v a t i v e w o r k w h ic h i s t o t a l l y d i f f e r e n t f r o m t h e o r i g i n a l o n e , i t b e g i n s t o h a v e a n i n d e p e n d e n t l i f e . wh i l e t h e r e i s a lm o s t a b l a n k o f t h e l a w o f f i c t i o n a l c h a r a c t e r i n c h i n a , s o m e f o r e i g n c o u n t r i e s h a v e e x p e r i e n c e d a c o m p a r a t i v e l y m a t u r e a n d c o m p r e h e n s i v e l e g i s l a t i o n p r o c e s s . t h i s p a p e r t r i e s t o s e t u p a r e a s o n a b l e f r a m e w o r k b y m e a n s o f t h e o r y s t u d y , l e g is l a t i o n c o m p a r i s o n a s w e l l a s c a s e s a n a l y s i s s o a s t o n o t o n l y g u a r a n t e e p e r f e c t p r o t e c t i o n f o r t h e c r e a t o r b u t b a l a n c e t h e r i g h t s o f d i ff e r e n t p a r t i e s o n t h e f i c t i o n a l c h a r a c t e r s . c h a p t e r o n e f i r s t i n t r o d u c e s t h e b a s i c c o n c e p t a n d l e g a l f e a t u r e s o f t h e f i c t i o n a l c h a r a c t e r s , t h e n m a k e s a p r o f i l e o f t h e d e v e l o p m e n t o f p r o t e c t i o n f o r f i c t i o n a l c h a r a c t e r s a b r o a d , a n d i n t h e e n d g i v e s a r e v i e w o f c h i n e s e r e g u l a t i o n s a n d c a s e s o n f i c t i o n a l c h a r a c t e r s . c h a p t e r t w o f o c u s e s o n s u g g e s t i n g a r e a s o n a b l e p r o t e c t i o n m o d e a n d d e t a i l i n g t h e p r a c t i c a l o p e r a t i o n is s u e s . s o m e h a s a d v i s e d t o c r e a t e t h e r i g h t o f c h a r a c t e r m e r c h a n d i z i n g , o t h e r s in s i s t s t h a t t h e p r e s e n t d e p a rt m e n t l a w c a n p r o v i d e a s a t i s f a c t o r y p r o t e c t i o n m o d e a s l o n g a s m a k i n g s o m e n e c e s s a r y m o d i f i c a t i o n o f t h e p r e s e n t l a w s a n d r e g u l a t i o n s . s i n c e t h e r i g h t o f c h a r a c t e r m e r c h a n d i z i n g is s t i l l o n t h e s t a g e o f t h e o r e t i c d i s c u s s i o n , a n d t h e r e s n o l e g i s l a t i o n p r e c e d e n t , w e d o n t a g r e e t o c h o o s e t h e u n i f ie d p r o t e c t i o n m o d e b y t h e r i g h t o f c h a r a c t e r m e r c h a n d i z i n g . i n t h e c o n t e x t o f p r c l a w a n d t h e d e v e l o p m e n t s i t u a t i o n o f f i c t io n a l c h a r a c t e r i n p r e s e n t c h i n a , w e c o n s i d e r i n d e p e n d e n t p r o t e c t i o n b y d i ff e r e n t l a w i s m o r e o p e r a t i v e . t h e d e p a rt m e n t l a w s t h a t c a n p r o v i d e t h e p r o t e c t i o n t o f i c t i o n a l c h a r a c t e r a r e m a i n l y c o p y r i g h t l a w a n d u n f a i r c o m p e t i t i o n l a w . b e s id e s , t r a d e m a r k l a w c a n a l s o g i v e a d d i t i o n a l p r o t e c t i o n t o t h e c r e a t o r s r u n n i n g b u s i n e s s b y t h e i r c r e a t u r e . c h a p t e r t h r e e d is c u s s e s s o m e s p e c i f i c i s s u e s o f f i c t i o n a l c h a r a c t e r s , s u c h a s t h e c o n fl i c t o f d i ff e r e n t r i g h t s o n f i c t i o n a l c h a r a c t e r s . a n d t h e p r o t e c t i o n o f t h e n a m e o f t h e f i c t i o n a l c h a r a c t e r s wo r d s f i c t i o n a l c h a r a c t e r r i g h t o f c h a r a c t e r m e r c h a n d i z i n g ; w o r k u n f a i r c o m p e t i t i o n r i g h t o f t r a d e m a r k 引台 在当今奉行 “ 眼球经济” ， “ 概念经济” 的年代，虚构角色的兴起似乎成了一 种必然， 一个喜闻乐见的角色给人们带来的不仅是精神 卜 的享受， 更重要的是它 可能为权利人带来源源不断的经济利益。 打开电视台， 小燕子的故事被拍了又拍， 虽然是不同的地点， 不同的情节， 但观众并不在乎， 他们只想看到他们喜欢的小 燕子和五阿哥的故事究竟如何发展， 如何结局; 迪斯尼动画片中的角色几乎全都 步出了银屏之外， 成为了孩子们手中的摸的着玩具。 和国外发达的娱乐行业相比， 我国的发展要滞后的多， 但是从一个长远的趋势看来， 角色的发展空间在我国大 有可为。据报载电视剧 刘老根播出之后， 其片名和主角姓名刘老根马 上被一家食品厂商注册成了商标， 而未经刘老根的制片人和主演赵本山的许 可。 虽然因为国内相关规定的空白， 赵本山对该事件采取了谨慎态度， 并未马上 提起诉讼，但这一事件本身说明了角色权正逐渐的被人们发觉、利用。 就虚构角色的法律保护而言， 我国目 前的立法状况几乎仍是一片空白。 在现 行著作权法的框架下， 由于并不承认作品中的角色可以区别于原作而受到著作权 法独立的保护， 因此只能对非常有限的一些虚构角色提供法律保护， 它们主要局 限于一些具有可视形象的卡通人物， 其保护途径是将这些角色视作美术作品。 对 于其他的虚构角色， 尤其是纯粹用文字进行表述的虚构角色， 法律并没有相关的 规定。 因而角色一般只能作为判定是否构成侵犯原作著作权的一个考量因素， 其 本身很少得到法律的关注。但随着经济的发展，尤其是角色商品化潮流的兴起， 存在着大量只利用角色本身， 而不涉及原作著作权的侵权行为， 如利用角色续写 的行为，将角色的名称，形象用于商品或商标的行为等。这些新型的侵权行为， 都是传统的著作权法所无法规制的。 同时， 我国现行的反不正当竞争法也对该类 侵权行为也无能为力， 因为反不正当竞争行为只能局限于具有经营资格的直接竞 争对手之间， 而虚构角色的创作者大多不具有经营者的资格， 同时他们和利用其 创作的角色从事商品经营的商人也不存在直接竞争的关系。 我国对于虚构角色滞后的立法状况和世界其他国家形成鲜明对比。 美国，日 本和世界知识产权组织都在不同的立法层次上对虚构角色的权利予以肯定。 如在 美国， 虚构角色可以得到版权法的独立保护，同时还能受到商标法， 反不正当竞 争法的保护; 日本的版权法也以判例的形式承认了对于虚构角色提供区别于原作 的保护; 而世界知识产权组织在其起草的 反不正当竞争法示范法中更 是明确 的将擅自利用著名虚构角色的行为列为不正当竞争行为的一种。 木文将借鉴美. f 1 等国在此方面的判例和学说， 井在国内已有的研究基础上， 对虚构角色法律保护的基本问题和实现方式略陈管见。 第一章作品虚构角色的基本问题 第 一 节作品角色和虚构角色 、角色和角色分类 角色作为一个法律概念是伴随着 “ 角色商品化”现象的出现而发展起来的。 2 0 世纪3 0 年代美国迪斯尼公司专门设立了卡通形象的“ 再利用” 部门， 开始将 其创作的“ 米老鼠， ， “ 唐老鸭” ， “ 白雪公主” 等家喻户晓卡通形象用于二次商业 性开发利用， 授权那些小件商品的生产者将这些卡通人物的名称和形象使用在商 标， 商品或服务上。 随后， 政界， 演艺界和体育界的名人从2 0 世纪5 0 年代也开 始将自己的形象在服装， 广告上授权他人使用。 2 这种虚构人物形象或真实人物 形象的授权开始逐渐的发展成一个独立的产业部门， 给虚构人物的所有者和名人 带来成百上亿的可观收入， 对于这一现象，国外将其称作 “ 角色商品化” 。 wi p o 公布的一份报告中将 “ 角色商品化” 定义为: 虚构角色的创作者或真人或其他一 个或多个经授权的第三方对于角色主要人格特征 ( 比如姓名， 形象， 外表) 的利 用或二次利用， 通过将该角色和不同的商品或服务相联系， 使得预期的消费者因 为对该角色的熟悉和认同 而购买该商品或服务。 3 该定义将角色基本分为了 两大 类别:真实人物和虚构角色。 在美国， 对于角色分也是分为真实人物和虚构角色两类来保护， 真实人物的 相关 权利 被称为“ 公开 权” 或“ 形 象 权” 4 ( r ig h t s o f p u b l ic it y ) ， 是 指一 个 人 对与 其人身有密切关系的各种形象因素的商业价值所享有的权利。 5 其中主要的形象 因素包括有姓名， 声音， 签名，影像 ( 包括静态的照片和动态影像， 如电影，电 视中 的 个人影 像) 。虚构 人物的 相关权利被称为“ 角 色权” ( r i g h t s i n c h a r a c t e r s ) , 目前，尚未独立为 ， 项统一的权利，而是分散的由版权法， 商标法，反不正当竞 争法等各个部门法加以保护。 虚构角色又能进一步细分成两类: 一种是文学角色 ( l i t e r a r y c h a r a c t e r ) ， 指的 是用仅用文字 描述的角 色: 另一类是卡通角色( c a r to o n c h a r a c t e r ) ，指的是不但有文字描述，还包括图形形象的虚构角色。 日本学者对于角色的范围的解释也是大同小异， 认为角色主要包括三种: ( 1 ) 漫画和动画片中的出 场人物等靠视觉表现出来的臆想角色 ( f a n c i f u l c h a r a c t e r ) ; ( 2 )小说故事中依文字，语言 表现出来的虚构角色 ( f i c t io n a l c h a r a c t e r ) ; ( 3 ) 真 实 人 物 ( p e r s o n a lit y ) o “ 这 一 分 类 和 美国 的 分 类 并 无 实 质差 别， 其中 第 一， 第 二两类可以归为虚构角色的范畴， 而关于臆想角色， 文字表现角色的划分标准也 和美国的卡通角色，文学角色的划分标准是 一 致的。 角色和新型角色权利的兴起是和角色中包含的商业价值分不开的。 在当今高 度发达的市场经济中， 商家竭尽所能地挖掘一切能够利用的社会资源来推广自己 的产品，而那些己经具有一定知名度的社会资源更是商家的首选。7 角色就是其 中之一。 传统法律并不缺乏对角色调整， 例如对于真实人物的姓名，肖 像等人格 因素有姓名权，肖像权加以保护， 虚构角色可以作为作品的一部分受到版权法的 保护。 但是随着社会的进步和商品化程度的提高， 这些传统的权利对于角色的保 护开始显得有些无能为力了， 例如传统民法理论一直认为姓名、肖像等人格不是 商品，因此姓名权、肖像权是不能转让和继承的， 而现实中， 名人利用自己的姓 名，肖 像制作广告， 为 他人促销商品 和服务的 现象已 屡见不 鲜; “ 对于虚构角色 的保护也同样面临着许多的尴尬， 由于现行版权法并不承认角色是一类可以单独 受保护的作品， 因此对于在根本不涉及作品整体情节的前提下， 借用作品人物的 名称注册成商标或者利用原作人物角色重新续写新作的行为， 版权法根本无从定 性和提供适当的保护。 因此有必要对现行法进行适当检讨， 为角色寻找一条合理 的保护途径。 如前述分类，角色可以分为真实人物和虚构角色两类，由于产生方 式的不同， 它们所依托的法律保护体系也各有不同，限于篇幅， 本文只对虚构角 色的法律保护进行一定的思考和研究。 二、虚构角色的类型，特征 ( 一) 虚构角色的类型 虚构角色按照其来源的不同 可以 分为以 下几种: ” 1 . 文学作品中的角色，如红楼梦中的林妹妹，西游记中的孙悟空。 2 .漫画作品中的角色，如米老鼠，唐老鸭。 3 . 艺术作品中的角色，如达芬奇名画中的蒙娜丽莎。 4 . 影视作品中的角色，如还珠格格中的小燕子。 但是需要注意的是， 虚构角色的来源是可以互相交叉的， 文学作品中的角色 可以改编成漫画或影视作品， 影视作品中的角色也可以出现在小说和其他文学作 品之中，因此该种分类对于构建虚构角色的法律保护的意义不大。 此外，虚构角色还可以按照表达方式的不同，分为以下 两类: 1 文 字角 色。 如 前 所 述， 在 美 国 又 称 为 文 学 角 色( l it e r a r y c h a r a c t e r ) ， 在日 本 称为虚构角色 ( f i c t i o n a l c h a r a c t e r ) ，指的是用纯文字描述的虚构角色。 2 . 可视角色。在美国称为卡 通角色 ( c a rt o o n c h a r a c t e r ) ，在日 本称为臆想角 色 ( f a n c i f u l c h a r a c t e r ) ,指的是具有视觉形象的虚构角色。 文学角色和可视角色在法律 上 受到的保护是不同的， 虽然文字角色和可视角 色都对一个特定的虚构角色展开了独特的描述: 它们都具有名字， 外貌和性格特 征。 但是它们的区别又是相当的大， 文字角色形象只能随着故事的展开， 凭借读 者的自身想象而逐渐形成， 而可视角色却因为有着一个可以“ 看得见” 的形象而 相对容易定型。 虽然这种区别是显而易见的， 但是它对于法律保护程度的影响却 是巨大的。这是因为读者很难对文字角色产生一种统一的认知， “一 干 个读者心 中就有一千个哈姆雷特” ，由于缺乏对角色形象的必要的物质载体，文字角色很 难达到版权法所要求的“ 表达”的程度。 而这一点在可视角色却不成问题，由于 有一个 “ 看得见”的形象，因此角色的姓名， 外貌，性格特征等抽象因素都可以 包含在这个 “ 可视”的形象当中， 从而脱离 “ 思想”的范畴，成为一种可受版权 法保护的表达。 t o 此外，就现实情况而言，因 虚构角色提起的纠纷大多涉及到可 视角色， 对于著名的可视角色擅自 商品化的行为尤为严重， 比如将卡通人物形象 作为企业标识， 产品商标或商品外形等。 因此对于文学角色和可视角色法律保护 的尺度是不一样的。 ( 二)虚构角色的特征 虚构角色多产生于文学艺术等创作领域， 不仅数量众多， 而且类型广泛， 作 者对它们的描述程度不一， 读者和观众对它们的反响程度也不一样， 所以对于虚 构角色并不能采取一律保护的态度， 否则不但会使很多属于公共领域的知识为个 人独占， 而且还会变相鼓励作者的偷懒行为，因为在 “ 一律保护” 的前提下， 作 者即使投入更少的精力创作虚构角色也可以得到同样的保护。 所以虚构角色想要 得到法律的保护，必须具有以下几点法律特征: 第一， 虚构角色的完整性。完整的虚构角色要由三方面构成: 个性特征、 情 节和反应。 个性特征由姓名，身份， 外貌描述和个性组成。 个性又指人物品质和 思维方式。 情节是指人物在特定的生存环境中的经历和故事。 反应包括对人的反 应和对物的反应。 所以， 受保护的虚构角色必须是能够用文字， 系列图片， 声音 或其组合将其表达出来的， 而不能仅仅是 一 种思想。 纯美术作品或工艺品中的虚 构角色就是因为不具备完整人物形象的三个要件而不能保护。” 第二， 虚构角色的原创性。 2 受保护的人 物形象必须是作者首次构思创作的， 民间传说人物， 古代英雄偶像或者真实人物的作品， 权利人无权阻止他人再度使 用该人物形象。 第三， 虚构角色必须经过广泛的宣传，能 够产生良 好的公众效应。 1 3 虽然这 一条件并不是虚构角色得到版权法保护所必备的， 但是， 对于虚构角色的保护通 常是以 版权法为基础，而以反不正当竞争法为灵魂， 4 虚构角色如果没有广泛的 传播，就不可能蕴涵大量的无形价值，也就不存在 “ 搭便车” ，反不正当竟争法 就尤从谈起。 5 所以虚构角色的知名 性是得到反不正当竞争法保护的前 提， 而且， 即使在版权法中， 根据美国最近的判例， 知名的角色也更容易得到版权法的保护。 第二节作品虚构角色法律保护的历史沿革 以“ 好莱坞” 为标志的美国是一个娱乐工业大国， 发达的电影， 电视， 广播， 网络等媒体手段不但捧红了无数的超级明星， 而且也创造了不少虚构的英雄和偶 像，如超人，0 0 7 ，迪斯尼的卡通人物等。因此对于虚构角色的保护，美国无疑 是走在世界尖端的。 由于虚构角色并不是版权法上明确列出的一类单独作品， 所以一些早期的判 例对角色的版权保护持一种怀疑态度， 尤其是当两部作品毫无相似之处， 未经授 权的后续作品仅仅只是利用了原作中的角色时， 法官会一般不倾向于认为这是一 种侵权行为。 6 并且， 在行政程序上， 版权局也不接受单独的角色版权登记申 请。 1 7 但是， 这并没有构成法院对角色 “ 可版权性”的认定，因为早在 1 9 0 9年的版 权法中就规定了: 版权法所要保护的是存在于受版权保护作品中的一切可受版权 法保护的部分， 而不论其得以存在的作品是否已经受到版权法的保护。 这一规定 为作品和作品中的角色可以同时受到版权法的保护打开了一丝缺口。 此后法院认 定了一批具有原创性的文学和漫画中的角色可以独立受到版权法的保护。 如超人 角色， i s 史泰龙主演的兰博角色， 9 0 0 7 角色等。 同时法院在判断角色的“ 可版权 性” 的问 题 上 也发 展了 一套 较为 成 熟的 规则 体 系， 如 “ 细 致 描述原 则” ( d i s t in c t l y d e l i n e a t i o n ) z 0 “ 说 故 事 原 则” ( s to r y b e i n g t o l d ) z ， 等。 虽 然角 色总 体 而言 并 不 绝 对的被排斥在版权法的保护之外， 但是区分不同类别的角色， 法律的保护程度是 不一样的。 一般而言，图形角色比较容易得到法律的保护， 而文字角色则因为很 难脱离 “ 思想”的层次，一般不容易被认定为可受保护的 “ 表达， 。 版权法之外， 美国的商标法和反不正当竟争法也为角色提供了一定的补充性 保护。 对于一些手中掌握着大量角色的娱乐公司而言， 如迪斯尼公司， 派拉蒙电 影公司， 商标法的保护有时会比版权法更有力一些。 因为它们可以通过商标的无 限续展将角色的垄断性权利一直控制在自己的手中， 从而杜绝超过版权保护期限 角色就会自 动进入公共领域的问题。 反不正当竟争法作为和专利法，商标法平行的 “ 第三工业产权， ，对虚构角 色提供着“ 兜底性， 的保护。 2 z 主要禁止的是对角色的混淆和盗用的行为， 混淆 是指消费者对使用虚构角色标示的商品或服务的来源产生混同和误认， 盗用是指 不合理的利用了角色所有人投入精力和财力已经开发出的商业利益。 与版权法保 护不太为他国接受的情况相反， 对于角色的反不i f 当竞争法的保护基本 卜 被世界 各国普遍接受， 不但在英美国家， 即使是大陆法系的德国也将擅自 使用知名角色 的行为视为“ 违背善良 风俗， 不公平利用或榨取他人成果的不正当竞争行为， 。 2 3 世界知识产权组织在 关于反不正当竞争保护的示范规定的第 2 条， 第3 条及 其注释中直接列明， “ 对他人企业或轰动造成混淆” ， “ 凡在工商业活动中损害或 可能损害他人企业的商誉或名声的行为或做法，无论此种做法是否造成混淆气 均构成不正当竞争行为， 而其中“ 名人或著名虚构人物” 被专门列为尤其可能造 成混淆及引 起商誉或名声损害的 对象。2 4 此外，日本对于虚构角色的保护起步也比较早， 从2 0 世纪3 0 年代开始就通 过一系列案例的形式部分肯定了对虚构角色的版权保护，其中 1 9 3 6年的 s a z a e ” 案和1 9 8 4 年的“ 大力水手”案是比较著名的案例， 在s a z a e案中 法院的判决认为: 2 5 漫画的出场人物以 剧中角色，容貌， 姿态等恒久性的表现， 应当解释为超越了语言所表达的题目和情节， 也超越了某特定场景中特定出场人 物的面部表情， 头部方向， 身体动作等， 角色是可以使人看出是连载漫画中出场 人物的容貌， 姿态， 性格等表现，因此角色具有与描写角色的文学的， 绘画的作 品所不同的创作性， 被告使用漫画角色的行为侵犯了原告的著作权。 在“ 大力水 手” 案中， 2 6 法官更是将这一思路进一步的清晰化， 认为“ 角色并不是作品本身， 而是从中分离出来的独立的抽象概念” ， “ 其自身虽不能说带有表现创作性思想感 情的著作性” ， 但 “ 原作品是人物或动物的视觉画像的情况下，因为原作者己 在 人 ( 动) 物的画面内写入了包含有人 ( 动)物的性格和特征的东西， 所以，图画 带有的著作性不止于图画本身的固定表现， 还应当及于表现人( 动) 物像的东西” 。 上述案例虽然承认了角色的著作权性， 但是其并未直接说明角色是否属于独立的 作品的问题， 同时判决的对象也仅限于以图形表现的漫画角色， 对于文字角色并 未涉及。因此可以看出，日本对于虚构角色的保护还是持谨慎态度的。 第三节我国对于作品虚构角色的保护现状 一、我国关于作品虚构角色的相关判例 ( 一) “ 奥特曼”案2 7 1 9 9 9年，原告圆谷株式会社发现被告_ 卜 海豫园商城国际购物中心有限公司 未经授权， 擅自大量销售一 种卡通闹钟， 该闹钟的外观造型和所附影像均采用了 原告享有著作权的 “ 奥特曼”系列作品中的 “ 奥特曼”形象，原告遂诉之法院， 要求被告停止侵权行为，赔礼道歉以及赔偿商誉损失和其他经济损失5 万儿。 庭审中的争议焦点有个: 一是关于原告创作的 “ 奥特燮” 科幻人物形象是 否受我国著作权法的保护?二是如果著作权成立， 系争闹钟的外观造型是否构成 对原告著作权的侵权?三是如何确定侵权责任? 关于 “ 奥特曼”是否受我国著作权法的保护， 法院在判决中认为:由于本案 是 起涉外诉讼， 而原告所属国和我国都是 伯尔尼公约的成员国， 因此对于 著作权客体的认定应适用 伯尔尼公约的相关规定。 根据 伯尔尼公约对于 作品的定义， 其包括 “ 文学， 科学和艺术领域内的一切成果，而不论其表现形式 或方式如何” 。 原告创作的 “ 奥特曼” 形象， 头部为头盔形， 眼睛突起成椭圆形， 两眼中坚延至头顶部有突起物， 无眉， 无发， 其造型和一般的人有着显著的区别， 属于独创性的设计， 可以作为一种美术作品， 依据 伯尔尼公约 享有著作权并 受我国 著作权法的保护。 在争议焦点二， 即判断著作权侵权是否成立的问题上， 法院主要从三个方面 进行认定: 其一是看系争闹钟的外观造型是否包含了“ 奥特曼” 形象的独创性内 容， 经对比， 两者的主要特征相同:二是看上述相似是否是创作上的巧合， 法院 认为: 被告提供的图纸并不能是证明绘图人自己创作的智力成果， 因为它不能排 除抄袭， 复制他人作品的可能性， 同时也不能排除为诉讼之需而绘制图纸的嫌疑， 而且对于一个虚构的科幻人物形象要在创作设计上达到如此诸多的相同， 相似是 不可能的， 因此排除了创作巧合的存在: 其三， 法院检验了将平面作品使用到立 体的艺术工艺品上是否属于复制行为。 原告的“ 奥特曼” 形象不论是出现在系列 剧中， 还是印制在宣传图册上， 都是平面作品， 而系争闹钟是既有实用性又具观 赏性的立体艺术工艺品。因为本案审理期间 著作权法尚未得到修改， 按照其 时的 著作权法 第5 2 条的规定: “ 复制是指以印刷、 复印、 临摹、拓印、 录音、 录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。 ”该条还明确规定了 “ 按照工程设计、 产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品， 不属于本法所 称的复制。 ”因此，按照我国的著作权法的规定，被告将 “ 奥特曼”的平面形象 转换成立体设计并不属于我国 著作权法 所指的复制范围。 但是由于该案适用 的是 伯尔尼公约 ，而 伯尔尼公约规定的复制却是 “ 任何方式和任何形式 的复制” ，因此，被告的系争闹钟虽是立体的工业品，但却属于 伯尔尼公约 的复制范围。 在争议焦点三，即侵权责任的确定上， 法院认可了原告要求停止侵权， 赔偿 经济损失的要求。 但是在具体赔偿数额上， 法院认为原告要求的5 万元缺乏有效 证据支持， 赔偿的数额要结合被告的主观状态， 侵权情节， 损害后果等因素综合 考虑，最后判定被告赔偿原告经济损失人民币 1 0 0 ( ) 元。并且被告的侵权行为尚 不足以造成对原告商誉的损害， 也不致在较大范围内对原告行使著作权产生消极 影响， 因此， 对于原告要求被告赔偿商誉损失并公开登报赔礼道歉的诉讼请求不 一 f- 支持。 (二 ) “ 三毛” 案2 8 “ 一只 毛” 是己故漫画家张乐平自2 0 世纪3 0 年代起创作的漫画形象- 一个 大脑袋， 圆鼻子，头上仅有三根毛的小男孩。 原告冯雏音和其子女系张乐平的合 法继承人，1 9 % 年初，原告发现被告销售的产品上的商标中有 “ 三毛”漫画形 象， 被告还将 “ 三毛” 漫画形象作为被告的企业形象在户外广告、 职员名片、 报 刊、企业内部铭牌上使用。并得知，被告于1 9 9 5 年 1 1 月2 8日 至1 9 %年2月 2 8日期间，共向国家工商行政管理局商标局申请3 8 类标有 “ 三毛”漫画形象商 标 ( 己核准3 1 类) 。 在此期间， 被告共印制标有“ 三毛” 漫画形象的商标 1 1 1 0 3 0 件， 现尚有库存3 4 0 3 0 件。 1 9 %年4 月1 5日， 原告冯雏音等以 侵犯著作权为由， 向上海市第一中级人民法院状告江苏三毛集团公司，要求判令被告停止侵权行 为、公开登报赔礼道歉、赔偿经济损失人民币1 0 0 万元。 该案被告在诉讼中辨称: 其使用的“ 小男孩” 漫画形象是委托当地一个美术 工作者设计的商标，该“ 小男孩” 穿西装、 带领带，与张乐平笔下的三毛系列漫 画作品中的任何一幅都不雷同， 故不构成侵权。 但该案的一， 二审法官在判决和 随后的案件评析中认为:大脑袋、圆鼻子、 头上长着三根毛的小男孩“ 三毛” 作 为一种艺术形象是张乐平独创的， 并己被公众所接受和认可。 看到这样一 个艺术 形象， 公众就不可避免地与张乐平笔下的“ 三毛” 联系起来， 绝不能简单地、 机 械地认为穿西装、带领带的“ 三毛”就不是 “ 三毛” 了。若该观点成立，即变成” 白马非马” 了。 张乐平先生虽己逝世， 但其” 三毛” 艺术形象的著作权仍在我国 著 作权法的保护期限之内，他人既无权擅自 修改，更无权加以使用。 在具体的侵权责任上， 法院认为原告继承的是著作权人的财产权， 故原告诉 请要求被告登报赔礼道歉于法无据， 不予支持。 对于原告要求判令被告赔偿人民 币1 0 0 万元诉讼请求， 法院认为， 著作权侵害的是著作权人按照著作权法的规定 行使财产权的行为，也就是著作权人可以复制， 表演，播放，展览，发行， 摄制 电影，电视， 录像或者改编，翻译， 注释， 编辑等方式使用作品的权利，以及许 可他人以上述方式使用作品的行为， 而不是将著作权人的作品作为商标使用的行 为，因此，被告的行为不应按照著作权法的规定得出被告应赔偿的数额，但是， 也不应把被告将著作权人的作品作为商标使用的行为按照商标法的规定计算被 告的侵权利润， 因为原告要求保护的是著作权， 被告侵害的也是原告的著作权而 不是商标权，如果按照商标法的规定计算原告的经济损失或者被告的侵权利润， 则会错误地适用了法律， 得出错误的结论。 2 9 最终法院考虑到原告为制止被告的 侵权行为所支付的费用等及被告己使用了7 7 0 0 0 张 “ _毛” 商标， 故被告应酌情 赔偿原告的经济损失1 0 力儿人民币。 ( 三) “ 加菲猫”案3 0 美国 鲍斯公司 是 著名的“ g a r f i e l d ( 中译 “ 加菲 猫，) 形 象及文字的 知识 产 权所有人。并且，鲍斯公司己在中国就“ g a r f i e l d ” 及 “ 加菲猫”中文文字进 行了商标注册。1 9 9 7年原告鲍斯公司发现被告北京凯菲食品公司在其产品、 标 识及报纸广告上广泛使用了 “ g a r f i e l d” 形象及文字。原告鲍斯公司为证明被 告凯菲公司 使用了其享有著作权的加菲猫形象及商标专用权的注册商标， 拍摄了 被告在自 营店及商场店中使用原告加菲猫形象及文字作为装演及促销材料的照 片，内容为怀抱蛋糕的加菲猫，该蛋糕中部为加菲猫的面部形象， 该宣传画的底 部用中英文写明“ c a r v e l . . . . . . 凯菲” 、 “ 我叫咖菲， 家住凯菲” 。 凯菲公司 还在1 9 9 7 年6 月的 精品购物指南上刊登广告，使用了“ g a r f i e l d , “ 加菲猫”文字 及怀抱蛋糕的加菲猫形象。凯菲公司使用了与原告注册商标相同或相近的文字， 其使用的加菲形象的面部特征、 四肢、 手脚等造型及外部轮廓也与原告鲍斯公司 享有著作权的作品相同， 色彩相似。于是原告诉请法院判令:被告立即停止侵 权;被告在 北京晚报及 精品购物指南上向原告公开 赔礼道歉，消除影 响:销毁侵权物品:被告赔偿经济损失及商誉损失五十万元:被告支付本 案诉 讼费，并支付原告调查取证费和聘请律师的费用。 本案与前述两案不同的是， 该案的著作权人已经主动将 “ 加菲猫” 的文字和 形象注册为商标， 因此该案不仅仅是著作权侵权， 还涉及到商标权侵权。 对于著 作权侵权，原、被告都无太大异议，法院也认为:原告要求保护的加菲猫形象， 属于美术作品范畴， 鲍斯公司系著作权人， 原告已在美国版权局对该作品的连环 画册进行了著作权登记。因中美两国均为 伯尔尼公约成员国， 故鲍斯公司对 加菲猫形象享有的著作权应 受我国著作权法的保护。被告凯菲公司将原告享有 著作权的g a r f i e l d ” 形象使用在前述产品标识及 广告上，而且将其作为产品 装演使用在其产品上，侵犯了原告对该美术作品的著作权。 但是在商标侵权的判断上， 诉讼双方却有不同的看法， 原告认为被告凯菲公 司在相关产品标识上使用了与其注册商标 “ g a r f i e l d ” 及 “ 加菲猫” 相同或相 近似的文字， 这些标识在被告的各个自 营店、商场店及销售柜台上广泛展示， 并 在 精品购物指南 上使用前述相同或近似的文字为其产品作为宣传， 被告的行 为侵犯了原告商标专用权。 被告却认为其使用的和原告的注册商标不属于同一 产 品， 凯a p 公司也未在产品的包装和装演上 使用原告注册的商标， 凯菲公司只是将 作为一种摆设， 因此不构成商标侵权。 法院认为: 在经营中将他人商标使用在同 类产品的宣传上是商标侵权行为中的新情况、 新问题， 但在司法实践中己有判例 将其认定属于侵犯商标权的行为 。 其法律依据是 ( if s 标法( 原商标法，其时商 标法仍未 修改) 第3 8 条第 4 ) 项规定的“ 给他人的注册商标p 用权造成其他损害 的行为构成侵犯商 标专用权，。而且在 商标法实施细则第 4 1条第 ( 2 ) 项中 部 分涉及， 即在同 一 种或者类似商品上， 将与他人注册商标相同或者近似的文字、 图形作为商品名称或者商品装演使用，并足以造成误认的，构成 商标法第 3 8条第侈 ) 项规定的 侵权行为。 在本案中， 被告 经营的 商品 与原告 注册的商品 分 类第3 0 类属同类产品，被告虽未在其产品包装和装演上使用原告的注册商标和 加菲猫作品， 但将其用在冰激凌产品的销售处或者用作广告宣传， 应认定也是使 用原告商标的行为，被告的行为应认定是侵犯商标权的侵权行为。 在责任承担上， 法院认可了原告要求被告停止侵犯其商标权及著作权、 责令 被告凯菲公司在相关新闻媒体上公开赔礼道歉、 消除影响、 赔偿经济损失的请求 理。但原告要求被告赔偿经济损失5 0 万元的诉讼请求缺乏确实的证据支持，未 得到法院的支持，最后赔偿数额由法院根据被告使用原告商标及作品的实际情 况，以及被告的实际经营额的一定比例和原告因本案诉讼的合理支出确定为 1 0 万元人民币，对于原告提出立即将被告所有使用了 g a r f i e l d ， 形象及/ 或文字 的产品、促销材料及广告;所有用以印制侵权“ g a r f i e l d ， 形象及文字的印板 及其他工具送交法院并将其销毁的诉讼请求， 因该项请求并非法定的承担民事责 任的方式，因此不予支持。 二、对我国立法及司法保护的评判 从上述的案例可以看出， 我国的知识产权立法， 尤其是著作权的立法对于虚 构角色在一定条件下已 经可以 提供相关的保护， 尤其是对于一些知名的国内外的 卡通角色， 法院几乎一致承认了角色创作人对该角色享有著作权， 但是这种保护 目前仍不能形成体系， 对于某些判决结果显然缺乏有力的法律理论的支持， 将上 述三个案例加以比较，我们可以大致发现以下五个方面的共同点: 第一， 它们的对象都是著名的卡通角色。 这类角色除了用文字表述之外， 还 配有生动的图像， 即使脱离了原作， 漫画中的单帧画像也可以作为美术作品受到 著作权法的保护， 而这时主要角色作为单帧画像中的主要内容， 其保持着固定姿 势和表情的静态形象也就可以作为美术作品受到著作权法的保护。 对于不能依托 美术作品受到保护的纯文字角色，我国目前尚无保护先例可寻。 第二， 对于角色的保护， 我国目前主要还是依靠著作权法。 在上述二个案例 中。只有 “ 加菲猫” 一案涉及到了商标侵权， 这部分是因为商标权并不能像著作 权那样自 动产生， 商标只有经过注册才能赋予权利人对商标的垄断性使用权， 而 虚构角色的创作者大多不是从事商品经营的商人， 因此很少会将自己创作的角色 y l l. 册成商标使用。 第三， 在著作权的框架下， f : 述三案均将虚构角色., 7 作美术作品加以保护的， 并没有承认虚构角色可以独立于原作， 成为著作权保护的一类单独的客体。 将角 色作为美术作品虽然可以解决一部分的侵权问题， 如将虚构角色的形象原封不动 的注册成商标， 使用在商品包装， 或商品外形r 。 但是如果侵权人将角色形象稍 加改动， 使之与原角色并不完全相同， 认定侵权就会产生一 定的困难， 如“ 三毛” 案中，被告提出抗辩，认为其创作的 “ 小男孩” 穿西装、带领带，与张乐平笔下 的三毛系列漫画作品中的任何一幅都不雷同， 故不构成侵权。 即使这种情况依然 可以通过法院认定前后两幅美术作品具有实质性的相似而推定侵权存在， 那么在 下述的情形下， 法院认定侵权就不会那么容易了，比如只是单纯的将虚构角色的 名称注册成商标， 或使用在商品上， 或是在不抄袭原作情节的情况下， 利用原作 角色进行后续创作。 前者因为著作权法对于作品名称， 角色名称不加保护而使权 利人的权利落空， 后者因为前后两部作品并不存在情节， 内容上的相似性而无从 认定著作权的侵权。 因此， 仅仅将虚构角色当作美术作品来保护是远远不能达到 保护目的的，值得关注的是，在“ 三毛”案中，法院的判决虽然认为 “ 三毛” 应 属于美术作品加以保护，但是在陈述判决理由时却认为:“ 大脑袋、圆鼻子、头 上长着三根毛的小男孩“ 三毛” 作为一种艺术形象是张乐平独创的， 并己被公众 所接受和认可。 看到这样一个艺术形象， 公众就不