（民商法学专业论文）论破产保证债权的处理.pdf

重庆大学硕士学位论文中文摘要 摘要 破产保证债权是指在企业破产过程中出现的、基于保证担保关系而产生的一 类特殊的请求支付的权利。破产保证债权与企业破产和保证担保紧密相连，因而 对于破产保证债权的理解，应结合企业破产和保证担保来进行，明确破产保证债 权所涉利益主体的范围，合理界定破产保证债权之“破产”之具体含义，并注意 破产保证债权的内在基本特点。根据破产保证债权具体破产主体、所涉主体的单 复数情况以及研究探讨的意义等因素的不同，可以将破产保证债权划分为债务人 破产、保证人破产、债务人与保证人同时破产三大基本类型，其下又辖八个基本 种类。 破产保证债权本身具有保证与破产法的双重法律属性，正确界定该双重法律 属性间的顺位关系，是科学解决破产保证债权处理问题的前提和基础，也是我们 寻求破产保证债权合理处理模式的最佳着手点。根据特别法优先于一般法原则、 债的相对性原理以及破产保证债权本身具有的极强的社会属性等若干原因，应当 认为，破产法属性优先于保证担保属性。正是由于破产法属性的优先性，在对破 产保证债权及其处理方式进行研究时，不应仅关注主债权人的利益，也应同样关 注破产人其它破产债权人的利益，合理均衡主债权人与破产人其它破产债权人间 的利益关系，从而寻得破产保证债权最佳的处理模式。 同时，由于每一基本类型、每一具体种类的破产保证债权均具有相对独特的 法律特点和利益关系，依据具体问题具体分析的哲学分析方法，对于破产保证债 权处理方式的研究，也宜根据不同的类别，在坚持合法合理、公平效率、破产法 属性优先等等若干宏观原则的基础上，有针对性地进行。其中，对于债务人破产 情形下之破产保证债权的处理，要着重关注一般保证人先诉抗辩权的取舍、既有 损失如何分担等一系列问题；对于保证人破产情形下之破产保证债权的处理，要 着重关注破产保证债权是否具有申报破产债权的能力、如何维护主债权人的合理 经济利益等一系列问题；对于债务人与保证人同时破产情形下之破产保证债权的 处理，则要着重关注主债权人与破产人其他一般债权人利益的博弈与协调、破产 损失的分担等一系列问题。 另外，在上述各种类型破产保证债权的处理过程中，可能还会伴随一种较为 棘手的情况，即破产保证债权与担保物权的竞合问题。鉴于该问题本身的复杂性 以及其关系到破产保证债权能否得到科学合理的处理，本文将以专节进行讨论。 关键词：破产，保证，破产保证债权，处理 重庆大学硕士学位论文英文摘要 a b s t r a c t c r e d i to fg u a r a n t yi n b a n k r u p tp r o c e d u r e ( c o b ) i sas p e c i a l k i n d o f a s k i n g - f o r - p a i df i g h ta p p e a r i n gi nt h ep o s s e s s i o no fb a n k r u p t c yt h a tb a s e do nt h el e g a l r e l a t i o no fg u a r a n t y b e c a u s ec g bi sl i n k e dc l o s e l yt ob a n k r u p t c ya n dg u a r a n t e e ，s ow e s h o u l dc o n s i d e rt h e mt o g e t h e rw h e nt r y i n gt ou n d e r s t a n d i n gc g b ，t om a k es u r et h e r a n g eo fr e l a t e ds u b j e c t , t h ec o n c r e t em e a n i n go f b a n k r u p t c y o fc g b ，a n ds oo n a c c o r d i n gt o t h ed i f f e r e n ti n n e rf a c t o r ss u c ha sb a n k r u p t , t h en u m b e ro fb a n k r u p t ， m e a n i n go fs t u d y , e r e c g bc a nb ed i v i d e di n t ot h r e eb a s i ct y p e s ：d e b t o rb a n k r u p t c y , g u a r a n t o rb a n k r u p t c y , t h ed e b t o ra n dg u a r a n t o rb a n k r u p t i n gi nt h em e a n t i m e a n du n d e r t h e s et h r e et y p e st h e r ea r ee i g h tk i n d s ，t o o c g bh a sd o u b l el e g a la t t r i b u t e si t s e l f , b a n k r u p t c yl a wa t t r i b u t ea n dg u a r a n t yl a w a t t r i b u t e ri sv e r yi m p o r t a n tf o ru st od e f i n ea n do b e yt h el o c a t i o nr e l a t i o nb e t w e e nt h e d o u b l el e g a la t t r i b u t e sc o r r e c t l y f o rt h er e a s o no f t h es p e c i a ll a wt a k i n gp r e c e d e n c e o v e rt h eg e n e r a ll a wp r i n c i p l e ，t h er e l a t i v i t yp r i n c i p l eo ft h ed e b ta n dt h es o c i a l a t t r i b u t eo fc g b w es h o u l dm i n kt h a tb a n k r u p t c yl a wa t t r i b u t ei sm o r ei m p o r t a n ta n d m o r ev a l u e dt h a ng u a r a n t yl a wa t t r i b u t e a sar e s u l t , w h e ns t u d yt h es o l u t i o n st ot h e c g b ，w es h o u l dn o to n l yv a l u et h em a i nc r e d i t o r sb e n e f i t s ，b u ta l s ov a l u et h eo t h e r b a n k r u p tc r e d i t o r s b e n e f i t s b e c a u s ee v e r yl ( i n do fc g ba l lh a v et h e i ro w ns p e c i a ll e g a lc h a r a c t e r i s t i c sa n d b e n e f i tr e l a t i o n s h i p s ，w es h o u l dp a ym o r ea t t e n t i o nt ot h e s ed i f f e r e n c e sa n dt r yt od e s i g n p r o j e c t sb a s e do nt h e m f o rt h ec g b o f d e b t o rb a n k r u p t c y , w es h o u l dm a i n l ys t u d yk e y p r o b l e m ss u c ha st h er i g h to fp l e af o rp r e f e r e n c ec l a i m s ，h o wt os h a r et h el o s s ，e r e f o r t h ec g bo fg u a r a n t o rb a n k r u p t c y , w es h o u l dp a ym a i na t t e n t i o nt os o m ei m p o r t a n t q u e s t i o n ss u c ha s t h ea b i l i t yt od e c l a r eb a n k r u p tc r e d i t o r sr i g h t so fc g b ，h o wt o s a f e g u a r dt h em a i nc r e d i t o r sr a t i o n a le c o n o m i cb e n e f i t s ，a n ds oo n w h i l ef o rt h ec g b o f t h ed e b t o ra n dg u a r a n t o rb a n k r u p t i n gi nt h em e a n t i m e , w es h o u l dp a yc l o s ea t t e n t i o n t os o m ek e y a s p e c t ss u c ha sh o w t oc o o r d i n a t et h ei n t e r e s t sa m o n gt h em a i nc r e d i t o ra n d o t h e rg e n e r a lb a n k r u p tc r e d i t o r s ，e t c w h a t sm o r e ，t h em a n n e ro fh o wt od e a lw i t hi t w h e nc g b m e e t i n gt h er e a lr i g h tf o rs e c u r i t yw i l la l s ob es t u d i e di nt h i sd i s s e r t a t i o n k e yw o r d s ：b a n k r u p t c y , g u a r a n t y , c r e d i to f g u a r a n t yi nb a n k r u p tp r o c e d u r e , s o l u t i o n s 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得重庞盍堂 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本 研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：却樾书 签字口期： 训7 年z 月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解重庞盔堂有关保留、使用学位论文的 规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许 论文被查阅和借阅。本人授权重庞太堂可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保存、汇编学位论文。 保密() ，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密( ) 。 ( 请只在上述一个括号内打“4 ”) 学位论文作者签名：新绳律导师签名：影汤m 硼 签字日期：硼年月夕日 签字日期：沙印年b 月j 日 重庆大学硕士学位论文引言 引言 2 0 0 6 年8 月2 7 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过了 中华人民共和国企业破产法( 以下简称破产法) ，并于2 0 0 7 年6 月1 日起 施行。该法的颁布，改变了我国长期以来缺乏一部正式而全面的破产法规的立法 状况，是我国破产法立法发展史上的一个重要里程碑。破产法较为全面地的规 范了企业破产过程所涉及的破产申请、和解、债权人会议、破产债权认定、破产 财产、重整等程序性和实体性问题，为我国企业规范性破产提供了一套行之有效 的规则体系和操作体系。但是，对于破产保证债权。问题，破产法仍旧像1 9 8 6 年1 2 月2 日全国人大颁布的中华人民共和国企业破产法( 试行) 一样，未进行 细致的规定圆。尽管破产保证债权于具体企业破产案件中出现的未为频繁，并非每 一个破产程序中都肯定有破产保证债权存在，但由于破产保证债权本身构成程度 之复杂、涉及利益主体之繁多以及各主体间利益冲突之激烈，使得我们不得不重 视它、研究它，否则，一旦其真的出现，破产实践中必将因为相关研究和立法的 滞后而难以切实有效的解决其带来的诸多问题。具体来说，加强对破产保证债权 及其处理方式的研究，至少包括以下三点重要意义：首先，只有对破产保证债权 本身进行深入的分析研究，才可能提出科学的处理方式和方法。破产保证债权在 关系主体、法律关系以及利益关系上，都极为复杂：就直接关系主体而言，其包 括债权人、保证人以及债务人三方，各方又可能存在复数形式，从而导致主体构 成更加复杂。主体的复杂性，增加了处理破产保证债权时衡量和分配利益或损失 的难度；就破产保证债权所涉及的法律关系而言，也极为复杂，既有债权人与保 证人间的保证关系，也有基于破产而产生的破产保证法律关系，既有连带共同保 证法律关系，也有按份共同保证法律关系，既有一般保证法律关系，又有连带保 证法律关系。法律关系的复杂，无疑也加大了分析研究的难度和具体处理的难度； 就利益关系而言，债权人、保证人以及债务人间虽然可以明确债权人债权至上、 债务人最终承担、保证人担保偿还的原则，但是在具体的操作程序上，如何最有 效的维护三方利益、分担既有损失，特别是在保证人为复数主体的情形下，亦颇 为复杂。由此可见，对于极为复杂的破产保证债权，若不加强分析研究，将无法 理清各种关系，亦将无法提出科学合理的解决之道；其次，破产保证债权不仅直 。破产保证债权，实际上即为学者们通常所说的企业破产过程中的保证债权，鉴于其本身复杂的法律性质及 构成，参考一般债权在破产前提下经破产法调整上升为“破产债权”之立法模型，也为行文之方便，本文尝 试提出这一新的概念。 o 破产法仅在第四十九条作出了如下规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债 务的，以其对债务人的求偿权申报债权；债务人的保证人或者其他连带债务人尚朱代替债务人清偿债务的， 以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外”。 重庆大学硕士学位论文引言 接涉及债权人、保证人以及债务人的利益，其处理方式也直接关系到破产人的其 他一般债权人这个巨大群体的利益，因此加强对破产保证债权进行研究更显得不 容忽视，而且随着破产案件的不断增多，其研究亦迫在眉睫。例如在笔者参加过 的重庆竞博工业( 集团) 有限公司破产案中，其仅一般债权人就有近三百人( 单位) 之 多，假设重庆竞搏工业( 集团) 有限公司为某一债务人的保证人，则我们在处理债权 人破产保证债权时，具体的处理模式不仅将会影响债权人、债务人以及其他保证 人，也会直接影响破产保证人其他一般债权人的直接利益，因为债权人申报破产 债权的多少将直接影响其他一般债权人最终分得破产财产的多少；再次，加强对 破产保证债权的研究，也是时代发展的要求，经济发展的要求，破产法发展的要 求。随着市场经济的不断发展，市场竞争更加激烈，企业破产的情况愈来愈多， 破产保证债权也必然会随着破产案件的攀升而增多，如果不有效的对破产保证债 权进行研究，尽快拿出一个科学的解决方案，必然会造成具体处理方式上的混乱， 有关主体的切身利益也将极易遭到破坏；与此同时，应现实的急切要求，我国破 产法的发展已进入加速阶段，作为破产法领域面临的一个棘手问题破产保证 债权的研究和处理，必然不能被忽视，当尽早进行研究并以立法的形式进行规定。 2 重庆大学硕士学位论文l 破产保证债权及其基本类型分析 l 破产保证债权及其基本类型分析 1 1 破产保证债权的概念 破产保证债权是指在企业破产过程中出现的、基于保证担保关系而产生的一 类特殊的请求支付的权利。破产保证债权是企业破产过程中可能存在的一类极为 特殊的债权类型，之所以谓之“可能存在”，是因为破产保证债权的出现，不仅依赖 于既存的保证法律关系，也依赖于特定主体进入破产清算程序，缺少其中任何一 环，破产保证债权都不会出现。从这个意义上讲，破产保证债权与企业破产和保 证紧密相连，因此对于破产保证债权的理解，应结合企业破产和保证进行并注意 如下几点： 破产保证法律关系当事人双方为债权人与保证人，其中债权人为权利享有 者，持有破产保证债权，保证人为义务承担者，对债权人负有清偿义务；同时债 务人由于其特殊地位，也间接成为破产保证法律关系的义务承担者，从而成为破 产保证关系( 注意：此处区别于破产保证法律关系，乃从利益牵连关系上来界定， 下同) 重要的构成主体之一。破产保证债权以债权人对保证人的保证债权为前身， 保证债权经过破产程序启动的催化而上升为破产保证债权，并进而产生诸多的利 益协调和损失分配问题；破产保证债权以债权人与保证人间的保证担保法律关系 为基础，相对于破产保证债权债务关系而言，保证担保法律关系为基础性法律关 系，且正是由于破产的发生，从而完成了由担保法领域的法律问题向破产法领域 的法律问题的转变；同时，由于主债权债务关系作为保证债权债务关系的主合同 关系，决定着保证债权债务关系的产生、存在以及消失，而保证债权债务关系又 直接影响着破产保证债权债务关系的产生与变化，因此主债权债务关系的变动也 可以通过连锁反应经由对保证债权债务关系的影响间接影响破产保证债权。在此 意义之上，债权人、保证人以及债务人均能对破产保证债权的基础形成环节和最 终确定环节( 包括数额、期限、产生、消灭等等一系列问题) 产生决定性影响，并直 接或间接成为破产保证法律关系的权利享有者或义务承担者，也直接成为破产保 证关系的三大主体。具体而言，三者的具体地位和关系为：债权人为破产保证债 权人，保证人为破产保证债务人，破产保证债务人以清偿行为解除其对破产保证 债权人的保证义务，并由此获得向主债务人追索所付款项的权利；主债务人作为 主债权债务关系的当事人，破产保证法律关系的第三人，是最终义务承担者，对 己履行保证义务的保证人承担清偿义务。 破产保证债权之“破产”宜仅限于解散型破产( 清算程序) ，而不包括破产和 解、重整型破产、重建型破产以及公司更生等程序。破产，本身有广义和狭义两 3 重庆大学硕士学位论文1 破产保证债权及其基本类型分析 种概念。广义的破产不仅包括破产清算( l i q u i d a t i o n ) ，而且还囊括了破产法中所规定 的破产重整( r e o r g a n i z a t i o n ) 、公司管理程序( a d m i n i s t r a t i o n ) 、破产和解等诸多程序。 在世界各国的破产法法案中，均于破产法典或广义破产法概念之下，以不同的称 谓对破产程序中所涉及的各种清算、重整、管理、和解等程序进行了略存差别的 规定，如美国破产法典将广义的破产分为清算、市政府债务之调整、重整、家庭 农场主债务之调整、个人债务之调整等几个方面回，而我国破产法也将破产清 算、和解程序、重整程序规定在一个广义的破产法概念之下；狭义的破产仅指破 产清算程序，如日本现行倒产法( 倒产为日本特有之法律术语，用以区别破产清算 程序，一般指债务人在偿还期内不能偿还债务的状态，即处于无可挽回的经济状 态) 体系由破产法、公司更生法、民事再生法和商法的部分内容( 特别清算和公司整 理部分) 等四部分组成，其破产法即仅指破产清算，属于狭义破产法范畴。在研究 破产保证债权过程中将“破产”界定为破产清算程序的意义在于：破产重整、公司管 理、和解等程序，都着眼于避免债务人的破产清算，维持甚至挽救债务人，在此 类程序中，包括破产保证债权在内的破产债权的实现被法律限制，并不存在实现 破产保证债权的情形，实无研究如何对其进行处理之必要；与此相反，破产清算 程序是对债务人破产财产的变价和分配，是以债务人既存财产对各债务人的公平 清偿，所以，只有破产清算程序才存在对保证债权的切实处理与实现，才有对破 产保证债权具体处理模式及原因研究之必要。 破产保证债权是基于破产程序之启动而形成的、使保证人产生实际负担义 务的特殊债权。但由于破产人的不同，破产保证债权是否属于破产债权范畴亦有 所差别。在债务人破产情形下，破产保证债权基于破产程序而产生( 破产发生前虽 存在保证关系，但区别于本文所指的破产发生后确定下来的破产保证债权) ，同时 又独立于破产程序。此时的破产保证债权只是以破产之发生为其产生原因，并不 属于破产清算之范畴，因此这种情形之下的破产保证债权仅是债权人与保证人间 之一般的保证法律关系内容，而对于此种破产保证债权的处理方式，主要参照合 同法及担保法之规定设计即可 。该情形可以下页图1 1 c a ) 表示( 此时的破产保证债 权乃纯保证性质，不属于图左部的破产清算范畴) 。 在保证人破产的情形下，保证人破产成为债权人保证债权转变为破产保证债 权的直接原因。担保法及保证合同中一般均规定一般保证人承担清偿义务以债务 人不能履行债务为前提条件，连带保证人负担支付义务以主债务到期为前提条件。 而在保证人破产的情形下，除非债务人也己破产，否则根据主合同与保证合同间 。参见付翠英著破产法比较研究，中国人公安大学出版社，2 0 0 4 年1 2 月第一版，第3 3 页。 。参见付翠英著破产法比较研究，中国人公安大学出版社，2 0 0 4 年1 2 月第一版，第5 8 页。 。当然，保证人在履行今部或部分清偿义务之后，可以一般债权人身份向破产债务人申报破产债权，但该项 债权已超出了破产保证债权的范畴，属于破产保证债权处理的第二个环节，即后续处理环节。 4 重庆大学硕士学位论文 1 破产保证债权及其基本类型分析 的主从关系，破产保证债权的出现或者说保证人的破产并不会使主债权到期。但 即便如此，签订保证合同时，其内在的意思表示应理解为乃以债务人与保证人二 人之力确保债权人债权之实现，而从长远看，主债务必然会到期，保证人亦必然 要确定的承担或不承担清偿责任。因此，债权人对于破产保证人能否以破产保证 债权申报破产债权，是一个时间考量问题，不能于保证人破产时立即断定，当然 这也是我们探究破产保证债权处理方式要思考的一个问题。从这一意义上讲，为 维护债权人之债权利益，将其纳入保证人破产清偿范畴( 但不能立即以破产财产获 偿) ，当为合理( 见图1 1 ( b ) 中所示) ： 破 产 清 算 破 声 清 算 破产债权( 主债权) 纯保证性质的破产保证债权 回 追索权( 或代位受偿权) 方框代表破产清算范畴 图1 1c a ) 债务人锻严 f i g 1 1c a ) d e b t o r b a n k r u p t c y 具有准破产债权性质的破产保证债权 主债权 追索权( 或代位受偿权) 方框代表破产清算范畴 图1 1 ( b ) 保证人破产 f i g 1 1 ( b ) g u a r a n t o rb a n k r u p t c y 在债权人破产情形下，债权人之破产管理人依据破产法有关其职责的规定，负 有清收债权的义务，其可根据合同法及担保法的规定，以债权人和破产保证债权 人身份，向债务人和保证人行使权利，实现债权。此时之破产保证债权，被纳入 债权人之破产清算范畴。由于债权人破产情形简单，不是本文讨论重点，从略。 破产保证债权的处理包括两个层面的问题：一是破产保证债权的保证范畴 重庆大学硕士学位论文i 破产保证债权及其基本类型分析 处理，即在债权人、保证人及债务人间， 现方式，如何协调三主体间的利益关系； 如何确定破产保证债权的具体数额及实 二是破产保证债权的破产范畴处理，即 在进行破产保证债权的保证范畴处理时，如何考虑债权人、保证人及债务人与破 产人其他债权人间的关系，如何在其间进行利益协调或者说破产损失的分担。基 于此，破产保证债权及其处理方式的研究，首先要从债权人、保证人及债务人三 主体入手，进而再步入第二个层面。这也正是下文在破产债权分类研究中从债权 人、保证人及债务人三主体角度进行的原因。 由此可见，破产保证债权以破产程序的启动为法律上和事实上的发生原因，并 涉及众多经济主体的利益。依据破产人的不同，由此产生的破产保证债权在是否 应纳入破产清算程序范畴、如何进行清偿以及如何确定诸多主体间的利益关系等 问题上又截然不同，从而也对破产保证债权的具体处理提出了不同要求。 1 2 破产保证债权的法律性质分析 破产保证债权是保证债权经由破产法调整而形成的一个复合型债权种类，兼具 保证担保以及破产法的双重法律性质，也正是由于其具有这样一个双重性质，使 得对破产保证债权的处理，既涉及到债权人、债务人、保证人的利益，又涉及到 该三主体进入破产程序后破产人的其他一般债权人的利益。既然进入破产，就意 味着现实的存在损失，就意味着在破产人、破产人的债权人以及其他利害关系人 要分担这份损失，具体到破产保证债权，也就意味着债权人能在多大程度上实现 自己的债权( 从破产损失分担的角度讲，就是应否承担一部分破产损失、承担多少) ， 又如何协调破产保证债权人与其他破产利害关系人间的利益或者说损失? 保证担保的立法目的，在于借以保证人的力量，最大限度维护债权人的债权， 从而维护社会交易秩序的稳定，从这个角度讲，当存在破产损失需要在债权人、 债务人、保证人之间进行分担时，应首先尽可能保证债权人的债权不受损失，即 使保证人和债务人中未破产一方因此受到相对较大的损失也在所不问；而破产法 的立法目的则是合理处置破产人的财产，在损失不可避免的背景下，使各债权人 债权获得公平的( 不足额) 清偿，兼顾债权人、债务人以及社会公众的利益。因此， 当债务人或保证人破产时，从破产法角度而言，主债权人与破产人的其他一般债 权人是平等的，对于破产保证债权的处理，不能使主债权人利益凌驾于其他破产 债权人之上，否则将有悖破产法的立法目的。言及此，可以发现，保证担保与破 产法在处理破产保证债权问题上存在着重大的分歧，而这一分歧的出现，也为我 们解决破产保证债权面临的诸多问题提供了一个契机，即只要合理的确定出在破 产保证债权的保证与破产双重法律性质中，谁是处于第一层次的，谁是处于第二 层次的，就可以根据法律性质的优先性确定破产保证债权各主体及破产利害关系 6 重庆大学硕士学位论文1 破产保证债权及其基本类型分析 人的利益优先保护顺序，破产损失的分担难点也就迎刃而解。 那么，破产保证债权的保证担保法律属性和破产法属性，谁为第一层次呢? 笔 者认为，破产保证债权的破产法属性应为第一层次的，理由如下： 首先，破产保证债权是保证债权经由破产法调整后形成的一类新债权，破产保 证债权相对于保证债权而言是一类特殊的保证债权，类比“特别法优先于一般法” 的法律适用原则，破产保证债权的破产法属性应优先于其保证担保法律属性。 其次，从社会利益角度考虑，任何一部法律的施行、任何一个法律问题的解决， 都应该符合社会总体利益、符合社会大众的要求、符合社会秩序发展的要求，对 于破产保证债权的定性和处理问题也是如此。破产保证关系本身不仅直接涉及到 债权人、债务人、保证人的利益，在一定意义上也直接关乎破产人其他债权人的 利益，我们不能将个别债权人的利益凌驾于破产人的多数一般债权人及利害关系 人之上，否则有悖法律的社会属性。 第三，从保证担保的债的相对性原理看，破产保证债权的定性和处理不应将保 证属性视为第一层次并进而优先保护保证人的利益，忽视破产人其他一般债权人 的利益，因为根据债的相对性的一般原理，保证法律关系约束的只是债权人和保 证人，其影响的最多也只能再涉及到债务人。若将债权人利益定位于破产人其他 一般债权人的利益之上，则势必冲破了债的相对性原理，对破产人其他一般债权 人而言更是十分不公正不合理的。 综合上述分析，破产保证债权的破产法属性应优先于保证担保属性，破产法属 性处于第一层次，而保证担保属性处于第二层次。因此，我们在具体处理破产保 证债权时，应首先符合破产法的立法宗旨，其次在考虑对破产保证债权持有人利 益的优先保护。 1 3 破产保证债权的基本类型 正是由于破产保证债权兼具破产法、保证担保的双重法律性质，且涉及多方 主体，因而其所涉及的权利义务关系及利益关系极为复杂，具体表现形式也多种 多样。从破产主体而言，可能是债权人、债务人、保证人三方主体中一方破产， 或任两方同时破产，也可能是三方同时破产；从该三方主体单复数看，既可能均 是单数的，即一个主债权人、一个主债务人和一个保证人，也可能其中的一方或 多方为复数主体，如多个主债权人，或者多个主债务人，或者多个保证人，等等。 为了更有效的对破产保证债权进行分析和研究，以结合其具体情形探究相应的处 理方式，本文将从破产人的不同、破产保证债权涉及主要主体的单复数区别入手 进行分类，从而为下一步探究破产保证债权的具体处理方式做好铺垫。 为了使下文的论述更具条理，不致因为主体的繁多、破产情形的复杂而显得杂 7 重庆大学硕士学位论文l 破产保证债权及其基本类型分析 乱无章，也为了减少对没有必要列入本文详细讨论范围的具体破产债权类别，在 进行分类之前，有两点需要说明：( 1 ) 对于破产人，仅债权人破产时，因破产程序 的启动，未到期之主债权依据法律规定及公平合理观念宜视为已到期，破产债权 人因此获得对于债务人的可即时实现债权和对于保证人的破产保证债权。破产债 权人的管理人得依据合同法、担保法的法律规定，向债务人和保证人主张债权。 该情形与三方主体均未破产、主债权到期后债权人依法受偿情形相比，仅存在将 未到期债权视为已到期之实质区别，而该区别之存在又并不能引起两种情形下处 理方式的不同；进一步讲，在包含债权人与其它两主体同时破产时，债权人的破 产也不会对具体处理破产保证债权产生较大影响。因此，本文对债权人破产情形 下之破产保证债权不加讨论，下文将仅着眼于债务人破产、保证人破产以及债务 人和保证人同时破产三种情形；( 2 ) 对于破产保证债权涉及主要主体的复数情形， 从理论上而言，复数主体破产保证债权具体包括主债权人、主债务人或保证人中 仅一方为复数，或任两方为复数，或三方均为复数等共七种情况。由于债务人或 债权人的复数情形实际上可以因其之间的连带关系而看成是单一债务人( 债权人) 的破产保证关系( 从而与形式上的单一债务人或债权人情形之具体处理模式相一 致) ，或者因其之间的按份关系而看成是由若干个单一债权人( 债务人) 的破产保证 关系构成的群破产保证关系( 此时对每一个子破产保证关系分别处理之和即可完成 对群破产保证关系的处理) 。对于该问题，现举一实例说明：假设a 、b 为债务人， c 、d 为债权人。第一种情形，若a 、b 为连带债务人，则保证人均要依保证合同 之约定对整个主债务承担连带保证责任或一般保证责任，此时债务人的复数并未 影响破产保证关系三方主体间权利义务的构成，其影响的仅仅是债务人间义务的 自行分配；第二种情形，若a 、b 间为按份之债，则保证人依约或对整个债务承担 保证责任( 此时保证人义务与连带债务情形下相差不大) ，或分别仅对a 、b 各债务 份额承担保证责任( 如甲为a 之保证人，乙为b 之保证人，此情况下在具体处理破 产保证债权时要依据债务人的各自份额将主债务分解为若干个小的子破产保证关 系，分别处理) ；债权人c 、d 间也分为连带债权和按份债权两种情形，鉴于其与 前列两种类型类似，不再赘述。鉴于此，本文仅讨论保证人复数情形，而将债务 人与债权人均假设为单一主体。 1 3 1 债务人破产情形 债务人破产情形，是指在债权人、债务人及保证人三方主体中仅债务人破产 时，债权人持有的破产保证债权类型。仅债务人破产时会产生破产保证债权如何 行使( 依照何种程序? 遵循何种数额? 等等) 、保证人权益如何保护、既有损失如何 分担等一系列问题。根据保证人主体的单复数情况，债务人破产情形下之破产保 证债权又可分为以下两种类型： 重庆大学硕士学位论文i 破产保证债权及其基本类型分析 单一保证人主体时债务人破产情形 单一保证人主体时仅债务人破产，债权人之主债权依法转变为破产债权，此为 单纯破产法领域法律问题，不属于本文讨论重点；同时，由于债务人的破产，债 权人之主债权完全受偿发生危机，保证人因此基于保证担保法律关系发生对债权 人的现实清偿义务，债权人相应获得指向保证人的破产保证债权；保证人向债权 人完成清偿义务后，依据担保法之规定获得对债务人的追索权( 以及代位求偿权， 但在二权利中保证人只能择一行使) ，而该追索权因指向已破产的债务人，根据破 产法有关规定又转变为一般破产债权。 我国担保法将保证分为两种类型，即一般保证和连带保证。当事人在保证合 同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当 事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保 证；当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责 任；一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强 制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；连带责任保证的债 务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履 行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。相应的，对于破产保 证债权而言，也存在基于一般保证性质的破产保证债权和连带保证性质的破产保 证债权。对于后者即连带保证性质的破产保证债权，由于保证人与债务人共同对 债权人的主债务承担连带责任，则在债务人破产之前提下，债权人根据连带保证 法律规定径直向保证人主张清偿债务，要求实现其破产保证债权，于法有据，合 情合理；而对于前者，由于担保法中将一般保证定性为补充性担保责任，则债权 人能否于债务人破产之际径直向保证人主张破产保证债权、主张多少以及如何主 张，存在问题和讨论的空间。 复数保证人主体时债务人破产情形 复数保证人主体时仅债务人破产，债权人对破产债务人依法享有破产债权，同 时保证人也因为被保证人主体资格的丧失以及现实偿债能力的丧失或部分丧失， 而对债权人产生了清偿义务，至于主债权是否已经依约到期，则在所不问。此处 体现的，乃是对债权人利益的保护，及对保证人先前代为清偿承诺的强制履行要 求。与“单一保证人主体时债务人破产情形”相比，本情形所涉及的义务承担人即保 证人的数量多于一人，并存在较后者更为复杂的利益关系： 首先，各保证人间为连带共同保证时，各保证人均对所担保债务承担完全清偿 义务。债务人破产时，各保证人均现实的产生对债权人破产保证债权的现实清偿 义务，债权人得向任一保证人提出完全清偿其破产保证债权的主张，该保证人履 。参见中华人民共和国担保法第1 6 条至第1 9 条。 9 重庆大学硕士学位论文 1 破产保证债权及其基本类型分析 行清偿义务之后，可以向主债务人申请破产债权，或向其他保证人追偿，但是对 于向债务人及其他保证人追偿的顺序及具体数额，值得讨论，本文后面将予论述。 其次，各保证人间为按份共同保证时，各保证人仅对其所保证的份额承担保证 义务，债权人之破产保证债权应当依据各保证人的具体保证份额分别行使，各保 证人履行保证义务之后，只能向破产债务人追偿，申报破产债权。实际上，按份 共同保证情形可以看作是基于一个主债权的可分解为若干相互独立的子破产保证 债权的情形。 1 3 2 保证人破产情形 仅保证人破产时，会发生较债务人破产情形下更为复杂的问题，包括破产保证 人应否承担保证责任、如何承担保证责任( 如破产保证债权能否申报破产债权? 如 能，应以何种数额、何种程序申报? 如不能，又当如何处置? 1 、既有损失如何分 担、债权人与破产保证人间的利益冲突如何协调等等诸多问题。根据保证人单复 数情况的不同，具体又可分为单一保证人破产、复数保证人全部破产以及复数保 证人部分破产三种情形。 单一保证人破产情形 仅单一保证人破产时，债权人与债务人间的主合同关系并未受任何影响；但对 于债权人与保证人而言，其间的保证担保合同关系由于作为一方主体的保证人即 将消灭而面临解除危险，债权人的保证利益因此受到威胁，其主债权的将来实现 程度也相对更加不确定。出于延续保证担保保护债权人利益的作用和精神，以及 公平合理的交易理念，债权人的保证债权转变为对保证人的破产保证债权后，其 似乎应当可以依债权人身份自破产保证人处满足债权，但对于遵循何种程序、如 何获得清偿，则较为复杂，后文将予详述；随后，破产保证人因其向债权人承担 了一定数额的保证款而获得对于债务人的相应数额的求偿权，由破产管理人负责 追回并纳入破产财产进行分配。 类似于单一保证人主体时债务人破产情形，单一保证人破产情形下破产保证债 权也可分为一般保证性质的破产保证债权和连带保证性质的破产保证债权。该类 型破产债权存在的特别问题有两个：一是在主债权未到期且主债务人仍存在的前 提下，债权人得以向破产保证人主张破产保证债权，是否合适，是否侵害了破产 保证人其他债权人的利益? 二是对于一般保证性质的“单一保证人破产情形破产 保证债权”和连带保证性质的“单一保证人破产情形破产保证债权”，是否要区别处 理，又作如何处理? 复数保证人全部破产情形 该类型破产保证债权是指在仅全部保证人破产情形下，债权人所享有的一类特 殊破产保证债权。由于保证人全部进入破产程序，债权人主债权将来能否完全实 1 0 重庆大学硕士学位论文l 破产保证债权及其基本类型分析 现，已面临风险，为切实维护主债权人的预期利益，也基于各保证人的先前担保 承诺，债权人得向各保证人主张破产保证债权。但由于债权人与债务人间的主合 同关系并未因保证人破产受到任何影响，仍未到期，保证人承担保证责任之基础 尚未具备。于是，便出现了不可避免却又急需调和的矛盾，进而也就对该类型破 产保证债权的处理方式和程序设计提出了更高要求。 同时，由于各保证人间共同保证关系的不同，复数保证人全部破产情形下之破 产保证债权存在以下两种情况：第一，各保证人间为连带共同保证时，在未发生 破产情况下，各保证人于债务人不能履行债务时均对债权人负有完全的清偿义务， 债权人可向任一保证人或若干保证人要求其全部清偿，未完全受偿时，其又得以 未获偿债权向其他保证人提出清偿请求。而在保证人全部破产情形下，由于各破 产程序程序结束时间不同，而一旦其中某些破产程序结束，就意味着这些保证人 的消失，债权人若仍像未破产情形下行使债权，难免因为还未及主张破产保证债 权部分保证人便已消失，从而造成自身利益的损失。如此说来，在保证人均破产 时，债权人为了最大限度保护自身利益，只能向每一个破产保证人都主张破产保 证债权，申报破产债权，但这样又会产生新的问题：主债权人主张之所有债权额 实为实际债权额的n 倍( n 表示保证人数量) ，这样明显对各破产保证人的其他债权 人是不公平的，较为不妥。那么该冲突又如何解决呢? 本文第四部分将尝试进行 探究；第二，各保证人间为按份共同保证时，债权人仅得对特定保证入主张特定 份额的破产保证债权，各保证人间的保证义务明确而独立，债权人所主张的破产 保证债权，对单个保证人不得超过其应当承当的份额，对所有保证人不得超过未 受偿主债务的数额，所以，按份共同保证情形下不存在上述连带共同保证存在的 矛盾，其具体解决方式比照单一保证人破产情形下破产保证债权的解决方法进行 即可。 复数保证人部分破产情形 该类型破产保证债权与复数保证人全部破产情形下破产保证债权的唯一区别 是，其破产人非为全体保证人，而为其中之一部。部分保证人破产，导致债权人 对该部分保证人的保证债权转变为破产保证债权，而对其他未破产保证人的破产 保证债权，实质上仍仅为保证债权。同样的，基于各保证人间共同保证关系的不 同，复数保证人部分破产情形之破产保证债权也存在以下两种情况：第一，各保 证人间为连带共同保证时，部分保证人的破产将直接导致债权人对该部分保证人 的保证债权转变为破产保证债权，而其他保证人，并不因此受到实质影响，其承 担的仍是主债权人履行不能时的清偿责任。设计处理方案之时，其中至少有三个 必须要解决的问题是，债权人得以何种数额向破产保证人主张破产保证债权，是 重庆大学硕士学位论文l 破产保证债权及其基本类型分析 全部主债权，还是各保证人间内部约定的保证份额或人均保证数额? 如何主张? 破产保证人清偿之后，特别是其清偿额超出各保证人间内部约定的保证份额或平 均保证数额时，其所担损失如何弥补，是向债务人追索，还是要求其他保证人先 行承担，待主债务到期时再由其向主债务人追索? 第二，各保证人间为按份共同 保证时，各保证人间相互独立的承担特定份额的保证义务，债权人只能以预先约 定的份额以特定程序向破产保证人主张破产保证债权，其后，也同样面临着破产 保证人如何行使追索权的问题。 1 3 3 债务人与保证人同时破产情形 债务人与保证人同时破产情形下，破产保证债权的情况更加复杂，其不但兼具 债务人破产情形和保证人破产情形下的特点和问题，而且要面临更为广泛主体间 的利益协调和冲突解决，产生了更高的处理模式要求。根据保证人单复数情况的 不同，具体又可分为债务人与单一保证人主体同时破产、债务人与全部复数保证 人同时破产以及债务人与部分复数保证人同时破产三种情形。 债务人与单一保证人同时破产情形 债务人与单一保证人同时破产情形下，债权人之债权实现面临相对于仅债务人 破产或仅保证人破产情形下更大的危险，其基于主合同关系要求债务人清偿以及 基于保证合同要求保证人代为清偿债务的预期双重保险均因债务人与保证人的同 时破产而告不能，其因此只能依主债权向债务人申请破产债权，并( 或) 依破产保证 债权向保证人申请破产债权。 “债务人与单一保证人同时破产情形下之破产保证债权”是单一主体破产保证 债权中最为复杂的一类，其不仅涉及“单一保证人主体时债务人破产情形”和“单一 保证人破产情形”下之破产保证债权所存在的问题，而且还有着更为复杂的一面： 债权人向债务人、保证人申报债权的数额如何确定( 此关系到破产债务人、破产保 证人其他债权人的利益) ? 保证人以破产财产承担保证责任后的