（民商法学专业论文）论合同附随义务.pdf

l-一 毯 小 、 一- y 17 8 9 脚7 脚1 9 学位论文原创性声明 本人所提交的学位论文诳份风阳随x 今 ， 是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均己在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者( 签名) ： 硼f o 年毛只零b 指导教师确认( 矽矽年彩月 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在年解密后适用本授权书) 论文作者( 签名) ： 矽卜年6 月留日 指导教师( y ( 年 1 1 ： ，fj j 专j1 一、一 卜 i 、+ 。a ； 、 。0 ：q 辍 摘要 合同附随义务理论起源于1 8 6 1 年德国学者椰林发表的契约上的过失，契约无效 与不成立时的损害赔偿一文，可以说这是合同关系发展史上的一个重要转折，然而附 随义务并没有因此受到重视，它仍然只是人们本着内心传统的道德以习惯的方式来履行 自己的义务。随着合同关系的同益复杂化，人们对于诚信的需求也与日剧增，诚信原则 的运用也逐渐广泛化，人们也开始意识到附随义务的存在，甚至一些国家以立法的形式 明文规定附随义务的存在。我国的合同法也顺应这一历史潮流，在第四章“合同的 履行 部分明确规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、和交 易习惯履行通知、协助、保密等义务。 此处的“通知、协助、保密等义务即理论界 所称的附随义务。 然而关于合同附随义务的许多理论问题理论界并没有一个明确的界定，这也给司法 实践带来了很多不便之处。比如说关于附随义务的概念，理论界有广义和狭义两种解释， 广义的附随义务包括先合同义务，后合同义务，以及合同履行中的义务；而狭义的附随 义务仅指合同履行中的义务。对此，本文采取狭义观点，认为附随义务仅指在合同履行 中所应承担的义务，因为这样的划分对于明确区分合同产生的不同阶段的义务是有益 的；再比如说关于违反合同附随义务的归责原则，我国学者大都主张应以过错责任为归 责原则，因为合同关系当事人履行义务主要靠的是自己的主观意愿等。这些具体评判标 准的不确定性使得法官在多样化的司法实践中难以着手，从而往往依赖于法官的自由裁 量。而法官之间的素质有所不同，对同一个问题的理解也不尽相同。因此，往往会产生 对同样的案例产生不同的裁判结果，从而也导致了民众对法律的质疑，亵渎了法律的权 威。所以，本文希望通过以自己的理解来对合同附随义务进行系统的阐述，以明确附随 义务的各种具体标准。 同时，本文在写作的过程中也力求创新，在综合各家学者观点的基础之上，提出自 己的一些独特的看法，以求对合同附随义务能够形成系统性的与时具进的理解。比如， 笔者在关于合同附随义务的具体类型中提出了关于附保护第三人作用的合同这种特殊 的类型，指出了附随义务不仅仅包括常规中所提及的作为与不作为的附随义务、独立与 非独立的附随义务等，还包括一种债务人对与债权人有某种特殊关系的第三人之间也存 在着某些义务关系这种特殊的类型，并在文中详细的论述了该特殊类型的附随义务的历 史起源以及适用的范围。而且，笔者在文中还详细介绍了一些关于认定附随义务的方法 i i i 以及认定附随义务时需要考虑到的问题，这些方法都为法官在司法实践中认定附随义务 提供了具体可行的操作标准。传统观点与新的理论相结合，对于完善合同附随义务的体 系会更有裨益。 总之，本文通过借鉴国内外有关附随义务的理论研究成果和相关司法实践，并结合 我国现有的法律法规及司法实务，来对合同的附随义务进行比较详尽的阐述。本文主要 采用了比较分析法和历史分析法等方法。以期对我国构建完善的合同义务体系以及帮助 司法机关正确的做出司法判决，维护法律权威有所裨益。英国著名法学家梅因曾言：“社 会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面的，我们可能非常接近地达到 它们之间缺口的结合处，但永远存在的倾向是需要把这个缺口重新打开来。因为法律是 稳定的，而我们谈到的社会是i ； 进的。人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快 慢程度。 希望笔者的研究对于缩小缺口的速度上有所帮助，从而能够真正的达到使我 们的法律平衡社会更方面的利益，满足人民幸福的目的。 i v 关键词：附随义务诚信原则归责原则适用方式 a b s t r a c t h o w c v t h e 嘶s t sd 0n o th a v es e ta n yc l e a rd e m a r c a t i o n sa b o u t an l l m b e ro f 舭o r e t i c a i i s s u e si n s u p p i e m 曲t a d ，r e 鲫s i b i l i t yo fc o n 慨t 胁佩a l s ob r i n g sm u c hi n e o n 删e n c e ? a c 掣j u d 记瑚p r a c 矗c e f o r e x a m p l e ，t h e r ea r et w ok i n d so fb r o a da n d n a 盯0 wi n t e m r e 俐。n a b o u tt h e c 呲e p to fs u b o r d i n a t e d o b l i g a t i o ni n t h e o r yc i r c l e t 1 1 ef o n n e r i 1 1 c l u d e s p r e c 。n 咖t 。b l i g a t i o n s ，p o s t 。c 。n t r a c t 。b l i g a t i o n s ，嬲w e l la s o b l i g a t i 。n si n e x e c u t i n g c 。n n 戤t 8 ：i h e l a t t e ro i l i yr e f e r s t o 。b l i g a t i 。i l si ne x e c u r i n gc 。n t r a c t s n l i sp 印e rw i l lt a k ea 珊舯丫蹦蜘龇s u 的r d i n a t e do b l i g a t i 。no n l yr e f e r s t ot b eo b l i 鲥0 n s 懿s 啪e di i l e i 了u ? gc o n r a c t s - b e c a u s e t h i s1 ( i n do fd i 、r i s i o n i s b e n e f i c i a i t 。c i e a r l yd i s t i n g l i i s h o ? n g 雏8 1 nv 撕。瑚s t a g e 。f c o n t r a c tp r o d u c t i o n a n 。t h e re x 锄p l e ，m o s t0 f o u rs c h 二l a r s m e 觚w h i l e ，t h ep r o c e s s 。fw r i t i n gt h i sa r t i c l e a i m sa ta 姚t h r o u 曲i p u tf o n a r d v s o m eu n i q u ev i e w si nt h ec o m p r e h e n s i v ev i e wo nt h eb a s i so fv a r i o u ss c h o l a r si no r d e rt o d e v e l o pas y s t e m a t i ca n ds y n c h r o n o u st m d e r s t a n d i n ga b o u t f o re x a m p l e ，b e s i d e s t h es p e c i f i c t y p e o ft h ec o n t r a c t u a lc o l l a t e r a lo b l i g a t i o n ，ip r o p o s e das p e c i a lt y p eo fc o n t r a c tw h i c h i n c l u d i n gt h ep r o t e c t i o no f “r dp a r t yr o l e i nt h i s p a r t i c u l a rt y p e p o i n t e do u t t h e a c c o m p a n y i n go b l i g a t i o n si n c l u d en o to n l yc o n v e n t i o n a l ，a sm e n t i o n e di nt h ea c c o m p a n y i n g o b l i g a t i o n sa n dn o ta sa ni n d e p e n d e n ta n dn o ni n d e p e n d e n ta c c o m p a n y i n go b l i g a t i o n s ，b u t a l s oak i n do fd e b t o ra n dc r e d i t o rh a v eas p e c i a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h et h i r dp e r s o nt h e r e a r e c e r t a i no b l i g a t i o n so ft h i sp a r t i c u l a rt y p e a n di nt h et e x t ，id i s c u s s e di nd e t a i lt h e o b l i g a t i o n so ft h es p e c i a lt y p eo fa c c o m p a n y i n gt h eh i s t o r yo ft h eo r i g i na n ds c o p e m o r e o v e r , m yp a p e rw i l la l s od e t a i ls o m ei n f o r m a t i o no nt h em e t h o d si d e n t i f i e dt h ea c c o m p a n y i n g o b l i g a t i o n s ，a n dr e c o g n i z e dt h en e e dt oc o n s i d e r t h ea c c o m p a n y i n go b l i g a t i o n so ft h ep r o b l e m o ft h e s em e t h o d sf o rt h ej u d g e si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，f o u n dt h ea c c o m p a n y i n go b l i g a t i o nt o p r o v i d eas p e c i f i ca n df e a s i b l ep e r f o r m a n c es t a n d a r d s t r a d i t i o n a lv i e wa n dt h en e wt h e o r y , a n dt oi m p r o v et h ec o n t r a c t u a lc o l l a t e r a lo b l i g a t i o ns y s t e mw o u l db em o r eb e n e f i c i a l i ns h o r t ，b yd r a w i n go nh o m ea n da b r o a do b l i g a t i o n sr e l a t i n gt ot h ea c c o m p a n y i n g t h e o r e t i c a lr e s e a r c hr e s u l t sa n dr e l e v a n tj u d i c i a lp r a c t i c e ，c o m b i n e d 谢mo a re x i s t i n gl a w s ， r e g u l a t i o n sa n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ep a p e rg i v et h eo b l i g a t i o no fc o n t r a c ta c c o m p a n y i n ga m o r ed e t a i l e de x p o s i t i o n t h i sp a p e rm a i n l ya p p l i e sc o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dh i s t o r i c a l a n a l y s i sa n do t h e rm e t h o d s w i n lav i e wt oo a rc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n st ob u i l das o u n ds y s t e m a n dt oh e l pt h ej u d i c i a r ym a k et h er i g h tj u d i c i a ld e c i s i o n s ，m a i n t e n a n c eo fl e g a la u t h o r i t y b e n e f i t s d e sm o i n e sf a m o u sb r i t i s hj u r i s to n c es a i d ：”t h ec o m m u n i t yn e e d sa n dv i e w so ft h e c o m m u n i t y a r eo f t e nm o r eo rl e s sw a l ki nf r o n to ft h el a w , w em a ya c h i e v ev e r yc l o s et ot h e g a pj u n c t i o nb e t w e e nt h e m ，b u tt h e r ei sa l w a y sat e n d e n c yt oi st h en e e dt or e - o p e n t ot h eg a p b e c a u s et h el a wi ss t a b l e ，a n dw et a l k e da b o u tt h es o c i e t yi sa d v a n c i n g a n dp e o p l e s h a p p i n e s s ，l a r g eo rs m a l l ，d e p e n d se n t i r e l yo nt h es p e e do ft h ee x t e n tt on a r r o wt h eg a p ”i h o p et h a tt h es t u d yc o u l db eh e l p f u li nn a r r o w i n gt h eg a p ，b yd o i n gs oa c h i e v e dt h ep u r p o s e o f w r i t i n gt h i sa r t i c l e v i k e y w o r d s ：c o l l a t e r a lo b l i g a t i o np r i n c i p l eo fg o o df a i t hi m p u t a t i o np r i n c i p l e s a p p l i e di nam a n n e r 目录 摘要i i l a b s t r a c t 、f 引言1 l 合同附随义务界定3 1 1 附随义务的概念分析3 l - 1 1关于附随义务的不同观点3 1 1 2 本文关于附随义务的界定5 1 2 附随义务与相关概念的比较5 1 2 1 与先合同义务的比较5 1 2 2与后合同义务的比较6 1 2 3 与给付义务的比较6 ii ：、 1 3 附随义务的价值与功能7 1 3 1 附随义务的价值7 1 3 2附随义务的功能，一o _ 8 ， 2 合同附随义务的类型1 1 2 1 附随义务类型概述1 l 2 1 1作为附随义务与不作为附随义务1 1 2 1 2 方式性附随义务与结果性附随义务11 2 1 3 债权人的附随义务与债务人的附随义务1 2 2 1 4 独立的附随义务和非独立的附随义务1 2 2 1 5 一种特殊类型的附随义务1 2 2 2 合同履行过程中附随义务的具体形态1 5 2 2 1我国学者关于此问题的不同见解j 1 5 2 2 2 通知义务1 5 2 2 3 协助义务1 6 2 2 4 保密义务1 6 2 2 5 保护义务1 7 2 2 6 其它义务1 8 v l i 3 合同附随义务的适用1 9 3 1 认定附随义务的原则和方法1 9 3 1 1认定附随义务的原则1 9 3 1 2 认定附随义务的方法一2 1 3 1 3 认定附随义务时需要考虑的问题2 2 3 2 关于适用附随义务的典型案例2 3 4 违反合同附随义务的责任2 4 4 1 违反附随义务的责任性质2 4 4 2 违反附随义务的归责原则2 5 4 2 1归责原则概述2 5 4 2 2 具体实例援引2 5 4 2 3 关于违反附随义务归责原则2 6 4 3 违反附随义务责任的构成要件2 8 4 4 债权人的救济3 0 结论3 2 参考文献3 3 后记3 5 攻读学位期间取得的科研成果清单3 6 引言 l 、研究目的和意义 传统的合同理论认为，合同义务是当事人之问约定的或法定的义务，而且该义务的 履行要以合同的有效成立为前提。但是随着社会的快速发展，社会交往的日益复杂化， 现代社会更加注重的是交易的安全性以及对社会公共利益的保护。各国关于合同义务的 扩张理论，都说明了法律越来越全面的考虑到了在合同发展过程中的各种可能性，无论 是在合同订立前亦或是合同履行完毕后，都不仅限于用传统的给付义务来调整当事人之 间的关系。 然而，虽然自首次提出合同附随义务理论至今已经有一百多年的历史了，但关于附 随义务的概念至今各国都没有一个明确统一的界定。本文主要是想要解决关于附随义务 的三个主要问题：一个是关于附随义务的界定，一个是关于违反附随义务的法律后果问 题，第三个是关于附随义务的适用问题。对于第一个问题，笔者主要采用比较分析法， 通过将附随义务与先合同义务及后合同义务进行比较，再将中国的附随义务同国外有关： 附随义务的相关规定进行比较，得出笔者自己的观点，即附随义务应采用狭义概念，它 仅指合同履行过程应承担的义务。对于第二个问题，笔者经过同国外相关理论比较分析 得出，违反附随义务的法律责任，从性质上而言仍然属于违约责任，而且，有时也会出 现违约责任与侵权责任的竞合。当然，我们这里所讲的违约责任与一般情况下的违约责 任是有所不同的。对于违反附随义务的归责原则，笔者认为过错推定原则更符合我国合“” 同法的精神。由于附随义务的确定性不明确，往往会造成法官在具体判案时无法直接获 得依据，而必须通过进一步的衡量来判定应负何种义务。我国理论界对于合同义务的适 用问题也处于一种未开发的状态，因此，本文通过比较研究得出认定当事人是否负有义 务以及负有何种义务，可依据当事人约定以及法律规定优先的原则，并以诚实信用原则 为基础，兼顾交易习惯，从而达到平衡当事人之间以及同社会之间利益的目的。笔者希 望能通过自己对于附随义务的研究为我国合同义务体系的完善尽一点微薄之力，以期真 正实现我国的法制建设由注重形式正义向注重实质正义的转变。 2 、论文结构 本文主要分为四个部分。第一部分主要是对合同附随义务进行了界定。通过介绍各 位专家学者对附随义务的不同观点以及通过将其与相关的概念进行比较，来对其内涵进 行了较为准确的把握。第二部分主要是介绍了合同附随义务的类型以及在合同履行过程 中附随义务的几种具体的形态。第三部分主要是对附随义务在实践中的一些具体适用进 行阐述，包括如何认定附随义务以及认定时需要考虑的问题。同时，还列举了相关案例 进行更深层次的解释。第四部分则重点阐述了违反合同附随义务的责任问题。违反合同 附随义务构成了违约责任，而该违约行为所导致的后果又不同于一般意义上的违约，它 并不导致合同的解除。 3 、研究方法与创新点 本文主要采用的是比较分析的方法，通过将与附随义务相关的一系列概念进行比较 分析，从而更明确附随义务的内涵。本文的创新点就在于将附保护第三人作用的合同作 为了一种特殊类型的附随义务。以及认为违反合同附随义务的性质属于违约责任，并根 据是对固有利益的损害或履行利益的损害提出了相应的救济措施。 4 、文献综述 关于合同的附随义务理论，最早可追溯至德国学者耶林1 8 6 1 年发表的契约上的 过失，契约无效与不成立时的损害赔偿一文，该文探讨了对合同订立阶段信赖关系保 护的必要性，指出，“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约 上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意”，并提 出了缔约过失责任理论，开启了合同附随义务理论的先河。1 9 0 0 年的德国民法典 第2 4 2 条规定：“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付”，此条文 将诚实信用原则的适用范围扩展到债务的所有领域。当合同所包含的义务不足以根据法 律进行解释时，法官就会依据本条规定进行创造性的解释，并不断推出了许多新的合同 义务。诚实信用原则的广泛应用，不仅在德国产生了大量关于附随义务的判例，而且完 善了合同的整个义务体系。 我国学者对于合同附随义务也进行了深入系统的研究，并提出了各自对附随义务的 不同理解。王利明教授认为：附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则，根据合同的 性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。道文学者认为在合同履 行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务 人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密、 保护等给付义务以外之义务。 关于对违反附随义务的责任性质。王泽鉴先生认为，若义务人因可规则的事由，违 反了附随义务，致使债权人的利益受损，则构成不完全给付，并应承担相应的债务不履 行责任。黄隆丰先生认为，由于合同法中对附随义务的具体形态等的规定不够全面，因 此，若有不履行附随义务的情况发生，那么则只能依据其所违反的附随义务的具体形态、 性质等情形，结合债务不履行的规定来承担责任。 2 1合同附随义务界定 1 1 附随义务的概念分析 附随义务一词从诞生之日起至今已经有一百多年的历史了，然而将这段时期同整个 法律几千年的发展历程相比较来看，其仍尚处于比较“青涩 的阶段。这种“青涩 不 仅表现为关于附随义务的理论体系和框架尚未构建完成，还表现为各国至今对其概念还 没有一个统一的解释。正如道文曾经在法学杂志所发表的文章中认为，附随义务虽 然从在德国诞生之日起至今已经经历了很长的发展过程，但是附随义务仍然存在很多需 要澄清的问题，对于附随义务，至今尚未有一个统一的定义“1 。然而，合同附随义务作 为一个新兴的领域，仍然引起了各国学者极大的研究热情。 1 1 1 关于附随义务的不同观点 ( 1 ) 德国学者的主要观点 1 9 3 1 年德国有这样一个轰动一时的判例。案件的被告为一房产主，拥有两间相互毗 ，- ：。 连的店铺，原告十年来一直使用其中的一间店铺经营珠宝买卖。后来，被告将相邻的那 间店铺出租给了另一个珠宝商，于是原告提起诉讼，要求被告撤销该租约。最高法院的 判决认为，虽然一般来说，租赁契约中并不含有出租人的默示允诺，即当他拥有数项财”、 产时，它不得将其中的某项财产出租给与原承租人的竞争对手，但出租人的此种义务可 “基于本案的特殊情况 而产生”1 。又如，如果一个人因某块地皮的视野极佳而以高价：强l j 将其售出，那么它就不得再在其与之邻接的其他地皮上修建有可能破坏该地视野的建筑 物。此外，如果一个业主将其营业连同商誉一道出卖，并且以此后十年之内参加利润分 配为条件，那么至少在这十年期间，他不得参与该项营业的竞争“。这些义务都被德国 学者统称为附随义务。具体而言，德国学者关于附随义务概念的界定主要分为以下三类： 第一类，是将主给付义务外的义务统称为附随义务，而期间不再进行具体的分类n 1 。 第二类是主给付义务外的义务统称为附随义务，但同时将附随义务又具体细分为独立的 附随义务和非独立的附随义务。第三类是将债务人所负担的义务分为给付义务与附随义 务以及忠实义务“。 ( 2 ) 同本学者的主要观点 日本学者将附随义务统称为“附随债务 ，而与之相对应的就是“要素债务 。所 谓要素债务，依照和嗣干一教授解释，就是本体债务。永田菊四朗教授则进一步解释本 体债务，认为本体债务是指债务本应为重要的部分。进一步来说，经当事人在契约中明 3 示的、影响契约目的能否达成的不可或缺的条款就是要素债务1 。 下面依据两个例子来说明附随债务的内涵： 1 土地买卖的会同测量的义务：如甲向乙购买市区土地一块，合同中约定乙有会同 测量的义务，因市区行政机关的地籍图明确无误，虽乙未会同测量，但对甲的购地契约 目的并无实质影响，所以会同测量义务是附随债务，并非要素债务。 2 林木买卖的检查期日指定及检查实施义务：如当事人特别约定，出卖人交付林木 之前，买受人负有指定检查期日的义务，纵然检查本来不是要素义务，但这种义务的履 行是达成契约目的的前提条件，否则出卖人无法完成交付债务而达成契约的目的价 金的给付。所以这一义务是要素债务而非附随债务 1 。 由此，同本关于附随义务的概念是指它是在合同缔结过程中为了实现合同利益而事 先约定的义务，并非是合同订立所不可或缺的义务。 ( 3 ) 台湾学者的主要观点 台湾地区对附随义务的理解以王泽鉴和史尚宽两位学者为代表。王泽鉴先生认为： “附随义务并非如给付义务之自始确定，而系随着债之关系的发展，于个别情况要求当 事人之一方有所作为或不作为，以维护相对人之利益，于任何债之关系( 尤其是契约) 均可发生，因不受特定债之关系类型之限制也。”诸此义务，系以诚信原则为基础，并 非自始确定，而是随着债的关系的进展，依事态情况而发生，故在学说上称为附随义务 “。史尚宽先生认为：依诚信原则，债务人于契约及法律所定内容之外，尚负有附随的 义务。此附随义务，又可分为两种。一为辅助的或非独立的附随义务，并无独立目的， 惟保证主给付之义务履行。二为补充的或独立的附随义务，为达一定之附从的目的而担 保债之效果完全实现9 1 。 此外，黄茂荣先生认为“债务人对于债权人所负之义务通常可先大略分成主要给付 义务、附随给付义务及附随义务。其中附随义务通常可再分为说明义务、忠实义务及保 护义务1 们。 ( 4 ) 我国内地学者的主要观点 我国内地学者关于附随义务的概念存在争议，主要是受到台湾学者的影响。王利明 教授认为：“附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交 易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。此外，内地学者对附随义务的概念也 有不同程度的理解。“附随义务是法律没有明文规定；当事人之间也无明确约定，但为 维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应当负担的义务1 幻。 “在 4 合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利 益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、 保密、保护等给付义务以外之义务 z 3 1 。 ： 1 1 2 本文关于附随义务的界定 ， ： 综上所述，各国学者对于附随义务的概念并没有一个统一的界定。我国合同法 第4 2 条从缔约过失责任的角度规定了先合同义务，第6 0 条第2 款规定了合同履行过程 中的附随义务，第9 2 条则规定的是后合同义务。由此可知，关于附随义务的概念总体 而言可以分为两类：一种是广义说，即附随义务贯穿于整个合同制定及履行的全过程， 包括合同订立前产生的先合同义务，合同履行过程中的附随义务，以及合同履行完毕后 一 伴随的后合同义务；另一种是狭义说，即附随义务仅指合同履行过程中的主给付义务外 的义务。笔者认为，虽然这三种义务都是由诚实信用原则派生出来的，都是以保护义务 “ 为内容，并且，附随义务是针对一切债的关系而言的，而先合同义务仅针对合同之债， 从这个角度而言，附随义务涵盖先合同义务及后合同义务是可以的。但是，我们仍应看 ： 到，这几种义务的产生阶段是不同的，他们的义务类型以及违反这几种义务所应承担的 责任也是不同的，我们在研究附随义务的时候还是应该将他们区分开来看。因此，笔者 。 主张采用狭义的附随义务的概念。 一? ， ? ? j 1 2附随义务与相关概念的比较 ， ，。_ ， ： 1 2 1与先合同义务的比较 ”。一 _ 摹 ( 1 ) 先合同义务的概念 先合同义务是指当事人依据法律的规定，以诚实信用原则为基础而产生的对缔约对 方当事人信赖利益的保护，以及缔约双方当事人自合同成立直至最后生效的整个过程中 所应承担的一种注意义务。它具有如下特征：第一，先合同义务具有法定性，是一种法 定义务。它无需双方当事人事先约定义务，而是法律为了确保交易的安全，维护双方当 事人之间的利益而明确规定的义务。第二，先合同义务不以给付为内容，它是在合同订 立之前承担的一种协助、照顾、通知、保密的义务。第三，先合同义务具有不确定性， 它不是自始就有的，而是随着合同关系的发展而产生并根据具体的情形不断的发生变 ， 化，目的就是维护当事人的利益。第四，根据我国合同法第四十二条，可知违反 先合同义务产生的是损害赔偿请求权。 国合同法第p q 十二条：当事人在订立合删过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赂偿责任： ( 一) 假借订屯合同，恶意进行磋商；( 二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；( 三) 存j e 他 违背诚实信用原则的行为。 5 ( 2 ) 先合同义务与附随义务的区别 虽然两者都是派生于诚实信用原则，但还是存在一些不同之处：第一，产生的阶段 不同。先合同义务于合同缔结阶段产生；而附随义务则产生于合同履行阶段。第二，目 的不同。先合同义务主要在于促使合同的缔结以及维护当事人的人身财产利益；附随义 务除了具有该项功能外，还承担着实现债权人给付利益的功能。第三，义务违反的法律 后果不同。违反先合同义务产生缔约过失责任，违反附随义务产生的是不完全给付，责 任性质为违约责任，也有是侵权责任。 1 2 2与后合同义务的比较 ( 1 ) 后合同义务的概念 后合同义务是指：“合同的权利义务终止后，当事人依诚实信用原则和交易习惯应 当负有的某种作为或不作为义务，否则将有悖于诚实信用原则，破坏交易习惯，给对方 当事人带来损害n 们。后合同义务主要包括竟业禁止义务，保密义务，保护、通知、协助 义务等。 ( 2 ) 后合同义务与附随义务的区别 区分后合同义务与附随义务的关键在于明确债务关系消灭的时间。关于此问题， 理论界大体上有两种观点：一种观点认为由于合同关系产生的目的在于实现债权人的给 付利益，所以当给付利益实现之时即为债务关系消灭之时；而另一种观点认为，合同关 系的产生虽然是以给付利益的实现为目的，但合同关系的终了并不意味着当事人之间不 存在任何权利义务关系，而应依据诚实信用原则，承担一定的作为与不作为义务，来维 护当事人既得的利益。 以王泽鉴教授为代表的一部分学者也认为，当给付利益得以实现之时，债的关系固 然归于消灭，但并非消失无踪，仍继续以诚实信用原则为基础，以给付变动的原因而存 在。因此，债务关系真正消灭之时应是产生后合同义务的信赖利益消灭之时。即“契约 债务关系消灭的层次性定律”。该定律的基本内容是：广义债之关系乃一包括多数狭义 债之关系的概括法律关系。民法所谓债之关系的消灭，仅指个别债权债务而言，与契约 关系全部的消灭，层次不同唯有契约关系全部要素均不再有发生的可能，契约上一切义 务才能消灭“舳。 1 2 3 与给付义务的比较 ( 1 ) 给付义务概述 给付义务按照其对合同类型的影响又可以分为主给付义务和从给付义务。所谓主给 6 付义务简称主义务，是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。所 谓从给付义务是指：不具有独立的意义，目的不在于决定合同的类型，而是辅助主给付 义务，确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。 ( 2 ) 附随义务与主给付义务的区别 第一，目的不同。主给付义务目的在于实现债权人的给付利益；而附随义务的目的 则在于保护债权人给付利益之外的其他利益。 第二，确定性以及产生的时间不同。主给付义务是自始就确定的，而附随义务则是 随着合同关系的发展而产生相应的变化，具有不确定性。 第三，在合同关系中的地位不同。主给付义务决定着合同关系的类型，不同的主给 付义务产生不同的合同类型。而附随义务由于本身具有不确定性，它是随着合同关系的 变化而产生的相应的作为与不作为义务，且附随义务适用于一切合同的类型。所以区分 两者的关键就在于看该项义务是否是合同关系不可或缺的。 第四，是否发生同时履行抗辩权不同。根据我国合同法第6 6 条规定，主给付 义务在构成双务合同的对待给付时，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。而附随 义务原则上不产生对待给付问题，所以不发生同时履行抗辩权的问题。 7 ( 3 ) 附随义务与从给付义务的区别 “” 第一，目的不同。从给付义务的目的在于实现给付利益，完善主给付义务；附随义 务的目的在于弥补给付义务的不足，以确保债权人固有利益的完整。简单而言，从给付。：k j 义务仅在于满足主给付义务的实现；而附随义务则旨在保障整个合同利益最大限度的满 足。例如，甲出售车给乙，那么，甲向乙交付车并转移所有权是主给付义务；向乙提供 有关车的必要文件和保险单是从给付义务；而告知该车的特殊危险性则是附随义务。 第二，可诉性不同。从给付义务能够独立的诉请履行，而附随义务则不可以。 第三，是否发生同时履行抗辩权不同。由于从给付义务履行的目的在确保主给付义 务的履行，因此若对从给付义务的违反导致主给付义务无法履行时，就可产生同时履行 抗辩权；但附随义务只是保护债权人固有利益的满足，因此不产生同时履行抗辩权的问 题。 1 3 附随义务的价值与功能 。 1 3 1附随义务的价值 ( 1 ) 现代合同法的基本价值 法的价值与法律的价值是两个完全不同的概念，法的价值在于对人的需要的满足； 7 法律的价值在于实现正义、自由、秩序和效益，且这些价值的实现需要各种法律部门从 不同的角度加以确保。合同法在鼓励交易的同时，也在不断的追求公平与正义，但由于 所有的法律都是维护正义的，所以将合同法的价值定位于此并不是非常具体。因此，笔 者认为，合同法的真正价值在于保护交易安全的同时还注意提高交易的效率，这同时也 符合合同法订立的本质。 ( 2 ) 附随义务对合同法价值的体现 合同法价值的实现需要一个载体，诚实信用原则无疑是实现其价值的最为基本的形 式。当然，由诚信原则派生出来的附随义务，在实现合同法的价值上也具有举足轻重的 地位。 第一，附随义务的安全价值。传统合同法理论强调的是合同履行中的给付义务，尤 其是主给付义务。但随着交易的日益复杂化，由于给付不履行等造成的合同纠纷频繁发 生。如何保障交易安全? 怎样才能促使合同义务的有效履行? 随着附随义务的最终确 立，使其成为了保护实现双方给付义务的不可或缺的重要内容。附随义务要求当事人不 仅要履行给付义务，同时还应基于诚实信用原则履行相应的注意、通知、协助、保密等 义务。因此，附随义务的法律化，有利于保障当事人之间期待利益的实现和固有利益的 安全。 第二，附随义务的效率价值。对附随义务的法律化规定，不仅完善了我国的合同义 务体系，保证了合同交易的安全，而且附随义务在使合同当事人实现利益最大化的同时 还实现了社会财富的最大化。附随义务可以使整个交易过程处于一种受到照顾、保密等 的环境下进行，增强了当事人对履行合同的信心，从而加快了交易速度，提高了交易效 率，有利于实现合同效率的价值。 1 3 2 附随义务的功能 当今我国法治的发展已经由注重形式正义向兼顾实质正义转变。因此，为了保护社 会公共利益，法律可能会为某些人设定一些特殊的义务或者限制或剥夺其某些权利。在 我们的实际生活中，些人的行为表面看起来是合乎公平正义的，但他们正是利用这一 假象来掩盖其侵犯他人利益的真实意图。所以，我们必须严格的遵守法律，将法律作为 维护我们实质利益的坚强后盾。正如上文所言，法的价值在于对人的需要的满足，而法 的功能就在于对社会以及我们同常生活的影响。那么，作为由诚信原则派生的附随义务， 它所追求的目标就在于平衡当事人与社会之间的各种利益关系，提高交易的效率。具体 而言，附随义务的功能主要表现在以下几个方面： 第一，弥补合同缺漏 现实生活中事情发展的瞬息多变，使双方当事人在订立合同时无论怎样的细心、周 全都无法保证其所订立的合同十分周密，涵盖一切突发情况，总是会出现合同条款中没 有明示规定的涉及当事人权利义务的事项，而这就造成了合同的漏洞，也可称为缺漏。 那么，如何弥补合同中的漏洞从而更好的维护当事人的利益? 首先，可以根据合同中的 默示条款。即在当事人之间长期形成的一种交易习惯。可以根据这种约定俗成的习惯来 弥补合同的缺漏。其次，可以选择使用任意性规范。即可以适用法律中有明确规定，而 且当事人又没有约定排除的规范，来弥补合同漏洞。最后，如果既没有长期形成的交易 习惯，又没有可供选择的任意性规范，那么就可以依据诚实信用原则所派生出来的一系 列合同的义务，来弥补合同制定中的缺漏。而附随义务作为合同义务扩张的产物，无疑 是弥补漏洞的一种非常有效的手段。 ， 第二，平衡当事人之间以及与社会之间的利益，实现实质公正 在传统的合同法理论中，当事人除了履行法定的和约定的义务外，几乎不再承担任 何义务。但随着合同关系的发展，原有的仅调整合同成立后至履行完毕时的权利义务关 系理论已经无法适应当事人要求全面保护自己利益的要求。因此，在当事人履行合同义 务的过程中，法律应当建立一种预防性体系，以便对那种过于追求自己的私利，从而想 方设法逃避义务的行为进行及时的修正和救济，从而能够公平的分配当事人之间的权利 义务关系。从这个角度而言，附随义务可以说是平衡当事人之间权利义务关系的产物。 此外，附随义务还要平衡当事人与社会之间的利益。随着社会化大发展，个人与社 会的融合速度加快，几乎每个单独个体都与社会的某一阶层或社会的某一方面产生了密 切的联系。因此，附随义务在调整单个个体行为的时候，必然会触及到其背后所隐含的 某一利益集团的利益。法理中讲求的是权利义务的对等性，即我们在享受权利的同时还 应履行相应的义务，反之亦然。但附随义务与之不同，它并不具有对等性，而是一种单 向性义务。附随义务人在履行相关的附随义务后，并不因此而产生相关的附随权利。表 面看来，这似乎与我国公平正义的法治理念相违背，实质上，这是一种特殊的正义，合 同双方当事人的所得与所失其实是对等的。附随义务不仅平衡了当事人与社会之间的利 益，节约了交易成本，提高了交易效率，而且在追求个人本位的基础上兼顾到对社会利 益的重视。从这个角度而言，附随义务还是平衡个人与社会间利益的产物。 第三，维护交易安全 如前所述，合同法的基本价值之一是对交易安全的维护。存在合同关系的当事人基 9 于诚实信用原则，除了履行法定或