（民商法学专业论文）论无过错责任中的过失相抵制度.pdf

摘要 过失相抵这一概念实际指的是受害人具有的对损害结果的共同 的促成作用，所强调的是受害人对于自己的过错及其所造成的损害应 承担其责任，并不要求加害人与受害人双方的共同过错的具备。不考 虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错的无过错责任实际指的是与 侵权法之外的无过失补偿制度。英美法中的严格责任、德国法上的危 险责任、台湾民法中的无过失责任和我国民法中的无过错责任的核心 都在于在侵权责任归结的过程中不问加害人的过错以及加害人不能 以其过错的不具备为其责任承担的抗辩。无过错责任的理论基础应采 危险说，即危险行为的实施者或危险物的管理者应负有其危险不转化 为对他人的合法权益的现实危险的义务，且在危险转化为危害的情况 下，负有赔偿他人损失的义务。过失相抵制度的理论基础应在于对责 任自负原则的强调，这一原则同样适用于无过错责任。我国侵权责 任法第二十七条所规定的受害人故意而导致加害人责任的免除实际 上指的是受害人的故意的存在导致加害人的过错行为与损害结果之 间的因果关系的中断，在过错责任领域，指的是加害人具有轻微过失 和一般过失两种情况，在无过错责任领域，指的是加害人实际上没有 过错。第二十六条所规定的过失相抵规则的适用应排除第二十七条所 包括的情况。在加害人、受害人双方之间进行责任的分配主要有原因 力比较和过错比较两个相互影响的方法，应以对双方当事人的过错比 较为主，以原因力大小的比较为辅。在无过错责任领域，尤其是在加 害人一方的过错能够确定的情况下，也应遵循主要比较过错程度，次 要比较原因力大小的原则。 关键词：过失相抵；无过错责任；危险说；责任自负；比较过错程度 a b s t r a c t t h er u l eo f c o n t r i b u t o r yn e 9 1 i g e n c ei m p li e s t h e c o n t r i b u t o r yi m p a c to ft h ev i c t i mo nt h ed a m a g e ，e m p h a s i z e s t h a tt h ev i c t i mi sr e s p o n s i b l ef o rt h ed a m a g ea sar e s u l to f his n e 9 1ig e n c e ， a n dd o e s n tr e q ui r et h ec o n c u r r e n c eo ft h e n e 9 1ig e n c eo ft h ew r o n g d o e ra n dt h ev ic ti m t h en o f a u lt 1i a b i1 it yi r r e s p e c ti v eo ft h en e g li g e n c eo ft h ew r o n g d o e ra n d t h ev i c t i ma c t u a l l yr e f e r st c t h en o f a u l tc o m p e n s a t i o n ，w h i c h h a sn o t h i n gt od o w i t ht h et o r t1 a w t h ec o r eo ft h es t r i c t 1 i a b i l i t yi nt h ec o m m o nl a w ，t h ed a n g e r1 i a b i l i t yi nt h eg e r m a n 1 a wa n dt h en o f a u l tli a b i1i t yi nt h ed i s t r i c to ft a i w a na n d t h em a i n l a n da 111ie si nt h ed is r e g a r d i n go ft h en e 9 1i g e n c eo f t h e w r o n g d o e r i nt h e p r o ( ：e s s o ft h e i m p u t a ti o no ft h e r e s p o n s i b i l i t y ， w h i c hm e a n st h a tt h ew r o n g d o e ri sn o ta l l o w e d t oa p p l yt h ei n e x is t e n c eo ft h en e 9 1i g e n c ea sd e f e n s e t h e d a n g e rd o c t r i n em a k e sc l e a rt h et h e o r e tic a lb a siso ft h e n o f a u l t1 i a b i l i t y ，i na c c o r ( 1 a n c ew i t ht h a tt h ee x e c u t o ro ft h e r i s kb e h a v i o ro rt h ec u s t o d i a no ft h ed a n g e r o u sa r ti c l eo u g h t t ou n d e r t a k et h e o b l i g a t i ( ) n ， w h i c ht h e d a n g e rw i l ln o t r e a l i s t i c a l l ye n c r o a c ho nt h e1 e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t s o fo t h e r s 0 t h e r w is e t h e ym u s ts h o u l d e rt h eli a b i1i t yf o r d a m a g e t h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fc o n t r i b u t o r yn e 9 1 i g e n c e r e s t sw i t ht h er e s p o n s i b il i t yp r i n c i p l e ，w h i c hc a na l s oa p p l y t on o f a u l t1 i a b i l i t y t h ew 丑1 1 f u la c to ft h ev i c t i m ，w h i c hi s f o r m u l a t e di na r t i c l e2 7o ft o r tl i a b i l i t yl a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co fc h i n a ，r e f e r si nf a c tt ot h ei n t e r r u p to fc a u s a l i t y b e t w e e nt h ec o n d u c to ft h e w r o n g d o e ra n dt h ed a m a g e t h e a p p l i c a t i o no fa r t i c l e2 6r e j e c t st h ec a s e si n c l u d e db yt h e a r t i c l e2 7 t h ec r i t e r i o n so ff a u l td e g r e ec o m p a r i s o na n do f c a u s es t r e n g t hc o m p a r is o na r ei n t e r r e l a t e d ： t h e r ei n t ot h e r 11 士a u 上t d e g r e ec o m p a r ls o nl sp r l m a r ya n dt h ec a u s es t r e n g t h c o m p a r i s o ni ss e c o n d a r y t h i sp r i n c i p l ei sa p p l i c a b l ee v e ni n t h en o f a u l t1 i a b i l i t yf i e l d ，w h e nt h ef a u l td e g r e e o ft h e w r o n g d o e ri sa s c e r t a i n a b l e k e y w o r d s ：c o n t r i b u t o r yn e g l i g e n c e ：n o f a u l tl i a b i l i t y ： d a n g e rd o c t r i n e ：r e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ：f a u l t d e g r e e c o m p a r ls o n i v 论无过错责任中的过失相抵制度 己l 言 ji 口 在本文论述开始之前，且看如下一则案例： 2 0 0 9 年1 2 月2 日，“许某”驾驶改装农用吊车与“郭某”等三人在常德市城区 柳叶大道金色小岛路段卸载水泥砖时，因农用改装吊车的吊臂触及1 0 k v 高压跌 落保险，“许某”、“郭某”二人被高压电流击伤。2 0 l o 年7 月1 日，许、郭二人 同时向常德市武陵区人民法院起诉常德城区供电局等( 其余被告因属其他之法律 关系因而暂时不表) 要求赔偿其人身损害。2 0 1 1 年1 月2 8 日，武陵区人民法院 作出了判决，认为本案是一起因高压电触电引起的人身损害赔偿案件，城区供电 局根据民法通则第1 2 3 条之规定，应当承担无过错赔偿责任。遂判决城区供 电局承担二人各6 0 的责任。 无独有偶，株洲电业局向株洲市中级人民法院所作汇报中指出，“近年来， 高压触电事故频发。自2 0 0 2 年来，市局共发生触电伤亡事件1 2 起，累计赔偿金 额逾百万元。触电原因有高压线路下钓鱼、违法施工、私搭乱接等情况。” 作为湖南省电力公司的一名普通的法务工作者，笔者对于此类案件的出现已 经见怪不怪。虽然在我们周围经常可以见到“高压危险”的提示标志，但触电身亡 ( 残) 的案件仍然层出不穷。考查其触电致伤( 亡) 的缘由，或者是“高压线路 下钓鱼”等违背基本的生活常识的行为；或者是“违法施工”或“私搭乱接”等本身 严重违规甚至是违法的行为。 具体到之上所列的“许、郭二人高压致伤”一案，虽然城区供电局所架设的 1 0 千伏线路及其附属设施高压跌落保险，在设计、安装等方面均符合国家的相 关标准和规定；虽然电力法已明确规定“任何单位和个人需要在依法划定的 电力设施保护区内进行可能危及电力设施安全的作业时，应当经电力管理部门批 准并采取安全措施后，方可进行作业”；虽然电力设施保护条例亦已明确规 定“电力设施保护区”“在一般地区1 1o 千伏电压导线的边线延伸距离为5 米”且 “任何单位或个人必须经县级以上地方电力管理部门批准，并采取安全措施后， 方可”将“起重机械的任何部位进入架空线路保护区进行施工”；虽然许、郭二人 未经“电力管理部门批准并采取安全措施”甚至驾驶“改装农用吊车”在“电力设施 硕士学位论文 保护区”内在未采取任何防护措施的情况下进行施工作业，但是，因为致人 死伤的“电”是“高压电”，“高压活动”属于危险活动，危险活动应适用无过错责任， 无过错责任则不问高压电力设施的经营者或管理者的责任而要求其承担相应的 ( 甚至可以说是“主要的”) 赔偿责任，因此原告可理直气壮地将电力企业作为 主要被告告上法庭，法院亦可依据民法通则之明确的规定作出由电力企业承 担主要责任( 6 0 ) 的最终判决。但是，原告本不应如此地“理直气壮”，法院断 案所依据的法律规定亦未必见得是那么明确。 我国侵权责任法第7 条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人 有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”这是我国侵权责任 法对“无过错责任”的规定。 对于电力侵权，具体言之，高压电致人损害案件，应适用我国侵权责任法 第7 3 条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者适用高速轨道运输工具造成 他人损害的，经营者应当承担侵权责任” 这一规定恰恰吻合了侵权责任法第7 条所作出的“法律规定应当承担侵 权责任的，依照其规定”的规定。因此，参照到上述案例，电力公司当然要承担 责任! 我国侵权责任法第2 6 条又规定了：“被侵权人对损害的发生也有过错 的，可以减轻侵权人的责任。”第2 7 条的规定更能让其行为损害他人权益的行为 人看到胜利之曙光所在，其内容为：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承 担责任。” 且依照侵权责任法第2 6 条的路数，我国侵权责任法第7 3 条继续规 定：“但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。 被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”由此可见，即使在 高压电致人损害这一适用无过错责任原则进行责任归结的领域，也并不是只要有 损害结果的存在电力企业经营者就必定要承担赔偿责任，在此之前，还需要考虑 不可抗力，更为主要的是，还需要考虑受害人的过错是否存在及其过错程度。 问题至此，好似已经有一定论了，法律规定明确，法律关系明晰，定案足以。 有的原告及其诉讼代理人甚至在其起诉书中运用“高压活动致人损害适用无过错责任”这 一立论主张不问任何人的过错，由高压电力设施的经营者或管理者承担全部的赔偿责任， 因为“无过错责任”就是“不问过错”。此种诉讼主张虽然着实让人费解，但在具体的司法实 践中又确有其代表性。 论无过错责任中的过失相抵制度 还有两个问题需要解决，一者，虽然侵权责任法已有明确规定( 只要是规定， 都明确，但是适用起来，与案件相结合就不一定了，或者可以断言一定不明确! ) ， 但是其间的关系，比如说如何确定侵权责任法第2 6 条和第2 7 条所分别能够 适用的情形? 是否应当完全排除对于侵权责任法第2 6 条所规定的“过失相 抵 规则以及第2 7 条所规定的“受害人故意”在第7 条所规定的“无过错责任” 情况下的适用可能? 而在侵权责任法第7 3 条所规定的“高空、高压、高速 致人损害”这种适用“无过错责任”的侵权案件中又如何理解“能够证明损害是 因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失 的，可以减轻经营者的责任”这种明显与“过失相抵”和“受害人故意”有关 的规定? 展开来讲，学者认为，第2 6 条是我国侵权责任法对“过失相抵”制度作 出的规定，而第2 7 条是对“受害人故意”作出的规定，但是，即使只是从字面来 进行理解，“故意”难道不是“过错”? 2 6 条过失相抵，2 7 条只有过失，且过失内 容为故意? 这些问题说起来都有点绕，更何况适用。再来，7 条与7 3 条什么关 系? 一般认为，第7 3 条规定是对第7 条规定的具体化，是一个具体的“无过错责 任”的适用领域，且这样认为。但这只是第7 3 条的前半段规定，对于第7 3 条所 规定的“但能够，不承担责任。的，可以减轻经营者的责任”又如何 理解其与2 6 条、2 7 条的关系呢? 对此好像不存在如之前一样统一的认识，因此 需要去解释。这一问题进一步发展的话将必然地涉及对之下这一问题的答案：我 国侵权责任法第7 0 条规定：“民用核设施但能够证明损害是因战争等情 形或者受害人故意造成的，不承担责任。”那么，如果受害人有重大过失，是否 可以减轻责任? 严格按照第7 0 条规定，不可以。参照2 6 条规定，可以。 这就涉及到对我国侵权责任法所规定的“无过错责任”与“过失相抵”的具 体理解以及将二者相结合，在无过错责任中是否可以适用过失相抵制度的问题， 而且为了增强说理的强度和结论的说服力，笔者的重点放在了对“无过失责任” 及“过失相抵”二者进行阐述，挖掘二者的理论基础并相互结合而得出结论之上， 以此为指导再反过来回到法律规定之上，对法律规定作出解释，得出个人自己的 虽然不免偏颇但已尽力证明的结论。 二者，可否适用是一个问题，如何适用又是另外一个问题。可否适用存在一 硕士学位论文 定的法律的一定程度上明确的规定，但对于如何适用却并不存在任何的法律规 定，因此，只是对以往学者之观点的梳理和自己的分析与建议。 问题已经展开，如此来看，对于本文开始所引用的案例，笔者亦不敢妄下断 言了，以免举起石头砸自己的脚，自相矛盾。对于结论，且等文章之结语再行给 出。 对于“无过错责任领域的过失相抵制度”这一论题，就目前学界已存的相关 的著述以及论文及其所论述的不同侧面及重点，综述如下： 对于过失相抵这一规则的具体适用甚至是过失相抵制度的构建及其在我国 司法实践中的展开进行系统论述的文章之开先河者应为朱卫国所撰写的硕士论 文过失相抵论。之后，程啸的论侵权行为法上的过失相抵制度一文 对过失相抵这一制度给予了更为详尽的论述，其中最为主要的就是对英美法系国 家尤其是美国侵权法中所存在的共同过失以及比较过失制度予以了介绍和评析。 对于过失相抵规则在无过错责任领域的运用这一问题两篇文章都进行了专门的 论述，其结论均为肯定过失相抵规则在无过错责任领域适用的可能，同时对于过 失相抵规则在无过错责任领域如何展开这一问题，均以在无过错责任领域中并无 比较过错，尤其是没有确定加害人过错的可能为由，认为在无过错责任领域中只 能以加害人、受害人双方的行为对于损害结果的发生的原因力的大小来确定双方 所应承担的责任。这一论述的思路及其所得出的结论得到了之后的相关著作以及 论文的承认和沿用。 此外，之前学者对过失相抵规则在无过错责任领域中的适用这一问题所进行 的研究显得过于笼统，所得出的结论亦显得有失偏颇。例如，仅以无过错责任领 域表面上似乎不存在过错因素及其程度的考量就否定对加害人与受害人双方进 行过错的比较无所依据或者几无可能，并进一步认为在无过错责任领域中适用过 失相抵规则的具体操作方法只能为比较原因力大小这一方法，明显有失武断。因 此，笔者的研究是以之前学者所进行的研究为基础，对论述的范围予以拓宽，并 通过对之前学者所提出的观点及其相关论述进行分析、评价，并在此基础上通过 更为全面的分析得出相对更为合理、站得住脚的结论。 当然，学者对于在无过错责任领域适用过失相抵规则这一问题的认识也并不 是非常一致。王利明教授在侵权行为法研究一书中所持的观点与杨立新教授 在其所主编的侵权责任法中所提出的观点就形成了明显的对立，但是究其原 4 论无过错责任中的过失相抵制度 因，只是因为对于概念理解的不一所造成的。实际上王利明教授在侵权行为法 归责原则研究一书中对无过错责任原则的理解与界定与杨立新教授所代表的学 界的通说并无不同，都认为无过错责任并非侵权人真正地没有过错，而仅仅只意 味着不论侵权人有无过错，易言之，侵权人不能以自身过错的不存在为其责任承 担的抗辩。在其之后的论文以及专著中，王利明教授明确提出对这一观点予以修 正。但是，将无过错责任原则理解为完全没有过错或者说过错的死亡，似乎将侵 权法中的归责原则与责任保险尤其是社会保障领域中的相关概念予以了混淆，王 泽鉴教授在侵权行为法1 基本理论一般侵权行为一书中对于无过错责任、 责任保险及社会保障之间关系的较为宏观的论述恰恰可以对帮助我们更好地认 识到这一点。实际上，夏琳所撰写的论责任保险制度对侵权责任法的挑战还 是胡吕银所撰写的从责任保险看侵：权法之嬗变两篇论文对于责任保险与无过 错责任原则之适用之间的关系进行了系统的梳理，并得出侵权法中的相关制度尤 其是无过错责任原则的发展变迁最为主要的原因还在于侵权法对于发展变化了 的社会现实所作出的反应与发展。周江洪所撰写的侵权赔偿与社会保险并行 给付的困境与出路一文则以我国社会保险法的颁行为契机，探讨了侵权法与社 会保险之间的关系。此外，张俊岩的风险社会与侵权损害救济途径多元化一 文亦有着相同的讨论对象，并得出相似的结论。上述论文均为更具时效性且与我 国实践结合更为紧密的研究成果。 徐爱国英美侵权行为法一书对于英美法上与过失相抵相类似的概念及规 则的探讨，而李双元老先生所主译的( 英) 沃克牛津法律大辞典以及朗文 法律词典( 影印本) 两本权威的英语法学工具书对相关概念的理解以及比较具有 很大的帮助，只有对概念的内涵进行了准确的了解，才能以此为基础展开讨论。 与之相应，张新宝与焦美华所分别译出的德国教授冯巴尔所撰写的欧洲比较 侵权行为法上、下卷对欧陆国家尤其是德国的受害人共同过失制度进行了详尽 的介绍。 从法律事务角度来看，黄松有最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解 与适用、王利明中华人民共和国侵权责任法法条释义以及江平，李显冬主 编的中华人民共和国侵权责任法条文释义与典型案例详解等对侵权责任法以 及相关法律或司法解释的权威解读对于全面了解法律规定的内涵，梳理相关法律 规定的关系是很有帮助的。 硕士学位论文 第一章无过错责任中适用过失相抵制度的可行性分析 要对过失相抵制度在无过错责任领域中的适用这一问题进行探讨，首先需要 对“过失相抵”和“无过错责任”这两个概念的内涵进行界定，以此作为问题探讨的 理论背景及问题展开的理论框架。又因在无过错责任领域中的过失相抵制度这一 概念的中心词应为过失相抵制度，因此，笔者将首先对过失相抵规则之相关基本 理论进行简要的梳理，并在之后对无过错责任相较于过错责任之特殊性予以分 析，并以此为基础对在无过错责任领域适用过失相抵规则的可行性进行探讨并得 出初步的结论。 第一节过失相抵与无过错责任概念上的兼容 一、过失相抵之界定 “过失相抵”是指因受害人对损害的发生或扩大具有过错而相应地减轻或者 免除侵权人赔偿责任的制度。过失相抵之用语来自对我国台湾地区民法之借鉴， 在日本民法中所使用之相应概念为“过失相杀”，与“过失相抵”并无意义上的差 别。对于相关术语中的“相抵”或“相杀”之语词，有的学者认为“不过是形容之语”， 其实为就义务者( 加害人) 之过失与权利者( 受害人 ) 之过失，两相较量，以 定责任之有无及其范围，并非两者相互抵消。由此，一方面，“过失相抵”规则 适用的基本前提是受害人对于损害的发生“也有过错”，亦即法学理论上所谓“与 有过失”之情状的具备 另一方面，“过失相抵”是作为“与有过失”之法律后果， 一一 1：安一一一一一一一 一 论无过错责任中的过失相抵制度 强调受害人对损害之发生所具有的过错对加害人本应负有的损害赔偿责任的减 轻或免除作用。“过失相抵”“过失相杀”概念强调的是受害人与有过失所造成的法 律后果。英美法以及德国法上对于这一规则的定义将着眼点放在了受害人之“与 有过失”这一方面。英美法上一般所使用的称谓为“c o n t r i b u t o r y n e 酉i g e n c e ”，有人 将其译成“与有过失”。此外，对于这一称谓，存在着“共同发挥作用的过失”及“促 成( 助成) 过失”两类含义相近且内容更为具体的翻译。其原因在于“c o n t m u t o 一词在英文中有“促成的”和“共同起作用的”两个汉语解释。但其意义并无太大 差异，强调的依然是受害人对于损害的发生具有“具有促成作用的”而且是与加害 人的行为“共同起作用的”过错行为。德国民法典中存在对“m i t v e r s c h u l d e n ”之规定 ，学者一般将其译成“共同过错”。 此称谓应为对德语中“m i t v e r s c h u l d e n 之术语 的直译在德国民法中，“、研s c h u l d e n ”一词对应我国民法中的“过错”概念，而 m i t ，属于德语中的前缀，其有“与一起、共同”和“随身带着”两个含义，在 “m i t v e r s c h u l d e n ，一词中，其含义应为“与一起、共同”之意，因此， “m i t y e r s c h u l d e n ”可理解为共同过错。对于共同过错概念，学者认为其“是个很模 糊的概念”，并认为其他法律制度所使用的诸如“受害人自己的过错”( 如希腊民 法典第3 0 0 条) 、受害人的过错( 葡萄牙民法典第5 7 0 条) 、债权人自己的过错( 意 大利民法典第1 2 2 7 条) 或英格兰1 9 9 5 年法律改革( 共同过失) 法案中的“共同 发挥作用的过失”等概念要优于“共同过错”概念的使用。笔者认为其实并不尽 然。理解德国民法典中所规定的“m i l v e r s c h u l d e n ”这一规则，并不能仅仅局限于 对这一术语的直译方式的翻译和字面的理解，而应对条文的具体内容进行考查， 以探求这一术语的真实含义，去除对其含义所可能存在的不当甚至是错误的理 解。德国民法典第2 5 4 条第1 款第l 句规定：“若受害人的过错对于损害的发生共 同发挥作用( h a tb e i d e re n t s t e h u n gd e ss c h a d e n se i nv e r s c h u l d e nd e s 杨立新侵权责任法 m 上海：复旦大学出版社2 0 1 0 年版，第1 1 8 页 曾世雄损害赔偿法原理【m 中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 5 9 页 徐爱国英美侵权行为法 m 】北京：北京大学出版社2 0 0 4 年版，第9 l 百 h t f p ：1 ) i r w w i c i b a c o m c o n t r i b u t o r y 德国民法典 b g b ( b u e 瞎l i c h e sg e s e t z b u c h ) ) 第2 5 4 条 具体规定参见：h t t p ：删u r e o r g e s e t z e b g b 2 5 4 h t i i l l 焦美华译 德 克雷斯蒂安冯巴：尔( b a rc h d s t i a nv o n ) 欧洲比较侵权行为法 ( g e m e i n e u r o p a i s c h e sd e l i k t s r e c h t ) ( 下) m 北京：法律出版社2 0 0 1 年版，第6 4 8 页 焦美华译 德】克雷斯蒂安冯巴尔( b a r i c h r i s t i a l lv o n ) 欧洲比较侵权行为法 ( g 锄e i n e u r o p a i s c h e sd e l i k t s r e c h t ) ( 下) f m l 北京：法律出版社2 0 0 1 年版，第6 4 8 页 硕士学位论文 b e s c h a e d i 舀e 1 1m i t g c w i r k t ) ”。在此不难看出，德国民法典第2 5 4 条之规定， 并没有强调在“共同过错”这一词语含义下受害人也有过错，尤其是“也有”或“与 有”情节的存在，而是如同英美法中的“共同发挥作用的过失( 促成过失、助成过 失) ”之概念一样，强调的是受害人具有过错的行为对损害结果最终发生的共同 作用，因此不管在语词上选择哪个概念作为“m i t v e r s c h u l d e n ”规则在中文中的对 应，其含义应与英美法上的“共同发挥作用的过失”相同，而与“与有过失”或“共 同过错”相去远之。此为对“过失相抵”、“过失相杀”、“与有过失( 也有过错) ”“共 同过错”、“共同发挥作用的过失”几个相互并列的相关或相似概念的关系的简略 梳理。 二、过失相抵之分析 正是因为“共同过错”“与有过失( 也有过错) ”之用语中的“共同”和“也”之类 表述徒有受害人与加害人过错之共同，但实质上不管是在英美法上，还是在德国 法中，其本意并不强调受害人与加害人双方之共同，而只是将其关注的重点放置 于受害人所具有之过错及由之带来的对加害人本应承担的侵权责任的减轻甚至 是免除的法律上的不利于受害人自身的后果，因此，史尚宽先生指出，“有仅称 为被害人之自己过失者? 划，而在德国法上，亦有与之相对应之用语，为“e i g e n e s 、，砸c h u l d c l ld e sg e s c h a e d i 蛋e n ”。甚至我国台湾地区学者郑玉波先生直接认为，过 失相抵亦称被害人自己之过失，乃关于损害之发生或扩大，被害人与有过失者， 得减轻或免除赔偿金额之谓。我国大陆地区学者亦有将“受害人过错”与“过失相 抵”相联系进行论述之尝试。按其观点，受害人的过错，指受害人对损害的发生 或扩大具有过错。从狭义上理解，受害人的过错是指混合过错中的过错，即损害 仍然是由行为人所致，但受害人对损害的发生或扩大也有过错。从广义上来理解， 还包括因受害人单方面的过错导致损害的发生。在大陆法系国家，受害人的过错 常常成为减轻或免除行为人责任的根据。该制度在我国台湾地区称之为“过失相 抵”，日本民法称之为“过失相杀”，有的学者亦将其称为“混合过错”或者“共同过 错”。 不难看出，以上学者在其论述中将“受害人的过错”( 或者稍微予以限制“狭 义上的受害人的过错”) 作为“共同过错”、“混合过错”或“与有过失”之同位概念或 史尚宽债法总论【m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 0 3 页 郑玉波民法债编总论【m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 3 6 页 王利明侵权行为法研究( 上) 【m 】北京：中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第5 8 l 页 论无过错责任中的过失相抵制度 者两相比较更为科学合理的概念，并将“过失相抵”作为“受害人( 自己) 的过错” 的法律后果。与之相异，有的学者在其论述中对“受害人过错”与“过失相抵”进行 了明确的界分。按其观点，因涉及过失相抵、受害人故意、受害人自甘风险等多 项制度，“受害人过错”之范围要大大地广于“过失相抵”规则的适用范围。具体 说来，受害人过错大致包括以下三种情形：第一，受害人的过错与加害人的过错 共同导致了损害的发生；第二，受害人的过错仅导致了损害的扩大；第三，受害 人的过错是损害发生的唯一的、排他的原因。在前两种情况下，是应适用过失 相抵规则对之予以处理，但是在第三种情况下则属于受害人自我损害之行为，并 不属于侵权责任法规制之范围。笔眷认为，之上论者所列举的受害人过错之情况 并未完全，在其所列举的三种情况之：外，还有可能存在受害人的过错与加害人的 过错共同导致了损害的扩大的情况。因此，第一种情况应调整为“受害人的过错 与加害人的过错共同导致了损害的发生或扩大”为宜。在其所列举的第二种情况 下，若仅仅只是受害人的过错行为本身导致了损害的扩大，在此种情况下，依笔 者之见，亦应不存在适用过失相抵的余地。因为对于只因受害人的过错行为而导 致的扩大的损失，根本就不存在将其归责于加害人的可能，在此种情况下，针对 于“扩大”的损失，与受害人自己的行：为导致损害的发生之情况一样，受害人自己 就是加害人，而造成损失“发生”的加：害人只应对扩大前的损害承担其侵权责任。 因此，受害人过错的情况若要以“是否可适用过失相抵规则”为标准进行划分，应 划分为( 1 ) 受害人的过错与加害人的过错共同导致了损害的发生或扩大；与( 2 ) 受害人的过错是损害发生或扩大的唯一的、排他的原因两类。在第一种情况下， 应适用过失相抵规则对加害人的责任予以减轻或免除；在第二种情况下，则属于 单纯的受害人自己行为导致自身受损因而应自负其责地自己承担财产或人身损 害的不利后果的受害人过错。对应王利明教授对“受害人的过错”的广义与狭义的 区分，前一种情况应属于与“过失相抵”相对应的狭义的受害人的过错；后一种则 属于广义上之受害人过错。由此，笔：耆认为，不能笼统地将“受害人自己的过错” 与“过失相抵”相对应。 然而，我们需要继续追问的是，我国台湾地区学者将“受害人自己的过错 程啸论侵权行为法上的过失相抵制度【j 清华法学，2 0 0 5 ，( 0 1 ) a m h o n o r 6 ，c a u s a t i o na i l d 贻n o t e n e s so fd 锄a g e ，i n t e m a t i o n a le n c y c l o p e d i ao fc o m p a r a t i v e l a w ，v 0 1 ，c h 印t e r7 t u e b i n g e n ，1 9 7 9 ，p 9 4 转引自：程啸论侵权行为法上的过失相摭：制度( j 】清华法学，2 0 0 5 ，( 0 1 ) 硕士学位论文 ( e i g e n e sv e r s c h u l d e nd e sg e s c h a e d i 垂e n ) ”与“过失相抵”规则直接对应难道真的 是错误的? 是没有对“受害人过错”的内涵进行细致的区分的结果吗? 答案恐怕 将是否定的。 在我们的日常用语当中，提到“受害人”，那就自然而然地不能不追问加害人 是谁，因为“受害人”与“加害人”是一对相互对应的概念。就德国法中的“e i 鲫e s 、研s c h u l d c nd e sg e s c h a c d i 舀e n ”这一用语来看，“g e s c h a e d i 昏e n ”为“受害人”之意， 其所用的是一种“被动态”，意指“被伤害( s c h a e d i g e n ) 的人”，与之相对的自然 就是“伤害他人的人( s c h a e d i g e r ) ”，亦即“加害人”。我们当然可以说，在日常 生活中也大量存在着“自己伤害自己”的行为，但是这绝对不是侵权法，甚至是法 律所应关注或意欲对之予以调整的对象，因此，在侵权责任法上对这一问题予 以探讨，其预设的理论前提就是行为人的行为至少应属于侵权法意义上的侵权行 为。若如此，行为人自伤自损行为，即行为人即为加害人又为受害人的情况根本 就不构成侵权法上之侵权，亦无须甚至不该在侵权法上对之予以注意和探讨。由 此，若将“受害人的过错”当中的“受害人”作为“加害人”之对应进行探讨，亦即既 然已经讨论到了受害人的过错这一问题，则肯定是以存在加害人及其侵权行为为 前提的。因此即可排除之上学者所列举的“受害人的过错是损害发生或扩大的唯 一的、排他的原因”这一情况，换言之，亦可排除所谓“广义”上的受害人过错这 一情况。在此意义上，将“受害人自己的过错”与“过失相抵”相对应亦无不妥。 三、过失相抵与无过错责任之兼容 以上皆为针对围绕“过失相抵”规则所出现的相关概念及其内涵所进行的探 讨。稍作梳理，如下表所示： 共同过错 法 过失相抵过失相杀 混合过错 律 ( 因受害人过错的存在减轻或 与有过失也有过错 - + 免除加害人的责任) 共同发挥作用的过失 后 受害人自己的过错 果 经过上文之探讨，在整个规则的适用中，过失相抵或过失相杀之术语是作为 对人而言，最为珍贵的权益莫过于“生命权”，但对于自己剥夺自己生命的“自杀”行为，刑 法并未将其规定为“故意杀人罪”予以惩罚，侵权法上更不可能要求行为人对“自杀”以及 “自伤”的行为承担损害赔偿责任，在现代多元开放社会，自杀行为甚至不一定要受道德上 或伦理上的谴责。 l o 论无过错责任中的过失相抵制度 “与有过失”等情形的法律后果出现的，而此后果与过错的“抵消( 抵或杀均为此 意) ”并无关联( 过错可以抵消吗? 恐怕不能! ) ，而是指因受害人之过错行为亦 为损害结果出现的共同原因而导致加害入侵权责任的减轻或免除( 且在此责任的 减免并非因为加害人自身所存在之事由，而是由于受害人自己需要对其过错行为 造成的损害结果承担其应担的责任) ，由此观之，或许将其称为“过失相较”恐更 为贴切。而在与有过失等概念中，与：有过失、混合过错与共同过错三个概念均强 调加害人与受害人过错的共同具备，也就隐含着对加害人之过错的要求。但如前 所述，在“过失相抵”规则之适用中，其适用的起点以及我们所应关注的重点应在 “受害人自己的过错”这一方面，因此，此三个概念因容易因其不必要的误解而显 得不很科学。而对于“受害人( 自己) 的过错”这一概念，虽然在侵权法的大的语 境下其必然与加害人的侵权行为紧密结合，但因对其存在不同的理解，亦存在解 释的必要，因此亦非非常贴切。相比较而言，“共同发挥作用的受害人过错”这一 概念则显得恰当很多。但对其理解仍需注意以下两点：( 1 ) 虽在受害人过错之前 添加了“共同发挥作用”之限制，但此规则或日制度所关注的重点恒处于受害人一 方的过错之上；( 2 ) 受害人过错的存在，并不必然要求加害人过错的同样存在， 而只需要以加害人的侵权行为需要承担侵权损害赔偿责任为前提。进言之，在适 用过错责任原则的情况下，确实需要以加害人过错的存在为要件，此时谓之“共 同过错”“也有过错”未尝不可；但在适用无过错责任的情况下( 侵权责任的构成 不以加害人过错的存在为要件，侵权责任的归结过程中可能无须对加害人过错的 存在与否予以考量，加害人亦有可能根本不存在任何过错) ，仍然使用“共同过错” 之类的语词，可能会造成此规则在无过错责任原则领域中不能适用的错觉，而 使用“共同发挥作用的受害人过错”之语词，则恰当地表达出此规则适用之前提的 真实含义，即只要受害人的过错行为是共同导致损害发生与扩大的原因因此受害 人应与加害人一起共同承受损害结果出现的不利后果即可，至于加害人是因其过 错行为而应承担责任，还是因为法律规定而应承担责任，在所不问。最后需要指 出的是，虽然“与有过失”和“过失相抵”( 本文亦对其予以沿用) 因已成学界通用 之概念而成为所有论者展开论述的基础与平台，但即使仍然使用此概念，仍需准 对于“无过错责任”之特殊性，下文将进行更为详尽的探讨。 之所以谓之“错觉，是因为从概念本身进行考查，并不存在排除过失相抵规则在无过错责 任领域适用的可能与理由。 硕士学位论文 确把握此规则适用之内涵，不应仅以“加害人没有过错”或“不问加害人过错”为理 由对过失相抵制度在无过错责任中的适用可能予以否定。 第二节过失相抵与无过错责任理论上的匹配 对于“过失相抵规则在无过错责任领域之适用”这一问题进行拆解，应是在分 析“过失相抵规则”之一般适用的基础上，结合“无过错责任”之特殊性，对可否以 及如何在无过错责任领域适用过失相抵制度这一问题作出回答。 一、理论上的争议 虽然有的论者在其著述中认为，对于就过失相抵能否适用于无过错责任或者 严格责任这一“各国立法、司法以及民法理论中都存在比较大的争议”的问题，“我 国学者多认为，无过错责任或严格责任中可以运用过失相抵规则，但考查我国 学者之观点，对于“在无过错责任领域是否能够适用过失相抵规则”这一问题，却 存在着截然相反的肯定与否定的两种声音：杨立新教授认为，“在加害人应负无 过错责任的场合，如果受害人有过错，亦构成过失相抵，但必须依照侵权责任 法的特别规定。如果没有特别规定一种无过错责任原则是否可以适用过失相抵， 则应依照最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释第2 条第2 款规定，受害人具 有重大过失的，可以过失相抵。”而王利明教授则认为，“过失相抵是一个特定 的概念，只有在双方都有过失的情况下，才能相互抵消赔偿额”因此，“严格 地说，在无过失责任的情况下，原则上不应强调过失相抵，因为既然无过错责任 原则既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错，因此过失相抵与无过错责 任的概念本身是不相符的。- ”而在严格责任情况下，情况则有不同，“严格责任虽 然非常严格，但并非不考虑过失，在严格责任情况下，受害人的过错也可导致加 害人责任的减轻，”且这一点已经得到了各国立法的普遍认同( 当然亦包括我国 相关立法在内) 。由此看来，虽然二者都承认在“过错责任原则”之外，“过失相 抵”规则亦有适用于其他适用特殊归责原则( 不管谓之“无过错责任原则”还是“严 格责任原则”) 的领域的可能，但由于对相关概念尤其是“无过错责任”这一核心 程啸论侵权行为法上的过失相抵制度【j 】清华法学，2 0 0 5 ，( 0 1 ) 杨立新主编侵权责任法【m 】上海：复旦大学出版社2 0 1 0 年版，第1 1 8 页 王利明侵权行为法研究( 上) 【m 】北京：中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第6 2 4 - 6 2 5 页 论无过错责任中的过失相抵制度 概念的不同的解读和理解，得出了截然相反的在“无过错责任原则”原则领域可 以不可以适用过失相抵规则的结论，因此，对“无过错责任原则”之内涵进行探 讨并以此为基础对其进行界定是十分必要的，因为这不仅涉及到是否存在在无过 错责任领域适用过失相抵规则这一问题本身，而且涉及到如果存在适用的可能， 其所囊括的特殊侵权的行为类型究竟包括哪些，即适用的范围的问题。 以我国民事立法以及司法实践为基础，学者们一般认为，我国民法通则 第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当 承担民事责任。”这一条款被普遍认为是对“无过错责任”的规定。学者认为，对 其的正确理解应该是：不考虑行为人的有无过错，或说行为人有无过错对民事责 任的构成和承担不产生影响。基于这一认识，受害人无须就加害人的过错进行举 证，加害人也不得以其没有过错为由主张免责或减责抗辩。因此，无过错责任是 指：无论行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行 为所造成的损害承担民事责任。 侵权责任法第7 条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无 过错，法律规定应当承担责任的，依照其规定。”这是我国侵权责任法对无 过错责任的正确规定。而且学者一般认为，相较于民法通则第一百零六条 第三款的“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规 对于“无过错责任”( 在有的尤其是台湾学者的学术著作中，一般使用“无过失责任”的概 念。但在此，过失为广义上的过失，与过错同义。为用语的统一，本文将使用我国民法学 界所惯用的“无过错”这一表述。) 这一概念，考查相关学者的著述，大体存在两大类不同 的理解，一类解读以杨立新教授及张新宝教授的观点为代表，杨、张两位教授所提出的解 读是完全立基于我们国家自己的民法理论的沿革并与我国立法以及司法的实践相结