（民商法学专业论文）论离婚损害赔偿制度.pdf

论文独创性声明 幽的学位论文逆盘遮丝塞咝堕型鱼： 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 盘绺 论文使用授权声明 日期：河心髟 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：孪七岂力冲 导师签名：日期：少铫。 论离婚损害赔偿制度 ( 硕士论文摘要) 专业 研究方向 作者姓名 指导教师 同等学力 民商法学 杜光坤 张礼洪 1 0 1 3 二1 二 修订后的婚姻法确定了夫妻双方离婚过错损害赔偿制度，使婚姻当事人的合法权益 得到明确的法律保护，是我国立法进程加快的体现，为法律在全社会实现公平和正义提供了 有力保障。离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方重大过错而导致离婚，无过错方有权要求对 方赔偿自己因离婚而遭受损失的种法律制度。婚姻法第4 6 条以示例的方式仅列举了四 种情形，对众多的过错予以限制，远远不能包含离婚过错赔偿的范围，这不能不说是立法瑕 疵。笔者认为，离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔 偿制度。这种行为，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚 姻破裂，符合民法规定的精神损害赔偿的实质要件，就应列入离婚损害赔偿，使得无过错方 获得更多的法律救助。笔者建议，婚姻法规定的可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大， 以体现法律的公平和正义，在法律条文的表述上，可在婚姻法第4 6 条中增加一项：“其 他严重违反本法规定的情形，如长期通奸、长期吸毒、赌博等。”司法实践中由法官根据婚 姻法的精神自由裁量即可。从婚姻法第4 6 条规定可以看出，离婚损害赔偿的立法取向 为过错责任原则，在单纯适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举 证责任，为保护相对方的利益，作为过错责任原则的特殊形态过错推定原则应引入到婚 姻家庭领域中的损害赔偿制度中。在离婚损害赔偿中，如何界定请求权主体和责任主体呢? 笔者认为在审判实践中不能拘泥于法条所限制的“无过错方”，而应依照婚姻法的立法精 神和民法原则，采取过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在第4 6 条所规定的赔偿情形， 另一方不论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应 的抗辩，并在审判中查清损害的事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由 过错大的一方予以赔偿。在司法实务中有人提出“重婚、同居的第三者能否成为离婚损害赔 偿责任主体? ”笔者认为，当第三者主观上有过错，客观上有侵害配偶权的行为，并导致 配偶双方离婚的，有过错的第三者与过错方应承担连带损害赔偿责任。离婚损害赔偿的实 质是精神损害赔偿，赔偿数额的确定是离婚损害赔偿的核心，对于赔偿的具体数额在司法实 践中是一个难以把握的问题，也是离婚损害赔偿制度亟待解决的问题。 本文介绍评析了离婚损害赔偿制度的历史发展及当前国际国内立法状况，论述了我国离 婚损害赔偿制度的基本原理、构成要件、赔偿的原则及范围等主要内容。文章针对离婚损害 赔偿制度在司法实践当中执行不利的现状，对现实操作中证据的依法取得、赔偿义务主体的 范围、赔偿数额的确定等焦点问题阐明了自己的看法并提出了完善该制度的具体建议，对于 更好地理解和适用该制度具有重要的现实意义。 关键词 离婚损害赔偿举证责任 b yd iv o r c ed a m a g ec o m p e n s a t es y s t e m a b s t r a c t s p e c i a l l y i n d u s t r ye q u i v a l e n te d u c a t i o n a lq u a ji f i c a t i o n s t h er e s e a r c hd i r e c t i o np e o p l ed is e u s st h ej e g a ls c i e n c e a u t h o rn a m ed ug u a n g k u n i n s t r u c t st e a c h e rz h a n gl i h o n g a so n eo ft h ei m p o r t a n tp a r ti nt h em a r r i a g el a wo fp r c ( r e v i s e d ) ， t h es y s t e mo fc o m p e n s a t i o nd a m a g e sf o rd i v o r c e ( s c d d ) f i l i e dag a di n c h i n e s em a r r i a g el a w a sas y s t e mo fr i g h ts u p p o r t i n g ，i t a i m sa t d r o t e c t i n g t h el e g a lr i g h to ft h eu n w r o n g d o e r 1 f t h e w r o n g d o e r s b e h a v i o r( o n eo ft h ec o u p l e ) l e a d st ot h ed i v o r c e ， s h e h eh a st ot a k e r e s d o n s i b i l i t yf o rc o m p e n s a t i o no ft h ed a m a g e t h ef o r t y s i xi t e mo fp r c ( r e v i s e d ) o n l yl i s t e df o u rc a s e ，l i m i t st ot h em u l t i t u d i n o u s m i s t a k e s ，t h e p a c k e to fe n e r g yd o e sn o tc o n t a i nt h ed i v o r c em i s t a k ec o m p e n s a t i o ns c o p e b yf a r ，t h i sh a sn oa l t e r n a t i v eb u tt os a yi st h el e g i s l a t i o ns l i g h td e f e c t t h ea u t h o rb e l i e v e d ，t h ed i v o r c ed a m a g ec o m p e n s a t es y s t e mi sa n dc a u s e s t h em a r i t a lb r e a k a g er e s u l tt ot h em i s t a k eb e h a v i o rd e s t r u c t i o nm a r r i a g e d i d l o m a t i cr e l a t i o nt h ec o m p e n s a t i o ns y s t e m 。h i sb e h a v i o r ，n om a t t e r1 s i l h a tf o r m 。 s ol o n ga sh a sv i o l a t e dt h em a r r i a g e l a wb a s i cp r i n c i p l e ， a c h i e v e dc e r t a i nd e g r e ec a u s e st h em a r i t a lb r e a k a g e ，c o n f o r m st o t h ec i v i l l a ws t i p u l a t i o ns p i r itd a m a g ec o m p e n s a t es u b s t a n t i v ei m p o r t a n td o c u m e n t ， s h o u l di n c l u d et h ed i v o r c ed a m a g ec o m p e n s a t e ，c a u s e st h e n o n m i s t a k es i d e t oo b t a i nt h em o r el e g a l r e s c u e a u t h o rs u g g e s t i o n ， “m a r r i a g el a w ， s t i d u l a t e sm a ym e n t i o nt h ed i v o r c ed a m a g ec o m p e n s a t e t h es lt u a t l o nt o b es u p p o s e dt og i v et oe x p a n d ，m a n i f e s t sl e g a l f a i ra n dt h eu n j u s t n e s s ， 3 i nl e g a la r t i e l ei n d i c a t i o n ，m a yi n4 6 t hi n c r e a s eo n ei t e mi n m a r r i a g e i a w ”：o t h e rs e r i o u s l yv i o l a t et h es i t u a t i o n w h i c ht h i sl a w sa n d r e g u l a t i o n sd e c i d e ，i ft h el o n g t e r ma d u l t e r y ，t a k e sd r u g sf o ral o n g t i m e ，g a m b li n g a n ds oo n 。”i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ea c c o r d i n g t o ”m a r r i a g ei a w ”b yj u d g et h es p i r i td e c i d e sa f t e rd e li b e r a t i o nf r e e l yt h e n - t h e4 6 t hs t i p u l a t i o nm a ys e ef r o m ”m a r r i a g e1 a w ”，d i v o r c e d a m a g e c o m p e n s a t el e g i s l a t i o no r i e n t a t i o nf o rm i s t a k er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ， i nu n d e rp u r es u i t a b l em i s t a k er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p es i t u a t i o n ，t o p r o p o s e dt h ed a m a g ec o m p e n s a t e s o l i c i t a n tr e q u e s t si tt ou n d e r t a k e p r e s e n t se v i d e n c et h er e s p o n s i b i l i t y ，i no r d e rt op r o t e c to p p o s i t ep a r t y b e n e f i t ，a st h em i s t a k er e s p o n s i b i1 i t yp r i n c i p l es p e c i a ls h a p e 一一m i s t a k e e s t i m a t e dt h ep r i n c i p l es h o u l di n t r o d u c ei nt h em a r l t a lf a m i l yd o m a i n i nt h ed a m a g ec o m p e n s a t es y s t e m i nd i v o r c ed a m a g ec o m p e n s a t e ，h o wl i m i t s t h er e a u e s tp o w e rm a i nb o d ya n dt h er e s p o n s i b i l i t ym a i nb o d y ? t h ea u t h o r t h o u 曲tc a n n o tr i g i d l ya d h e r e “t h en o n - m i s t a k e s i d e ”i nt h et r i a l d r a c t i c ew h i c hl i m i t si nt h ei a w ，b u ts h o u l dd e f e rt ot h em a r r i a g e1 a w t h el e g i s l a t i o ns p i r i ta n dt h ec i v i ll a wp r i n c i p l e ，a d o p t st h ep r i n c i p l e w h i c ht h em i s t a k eb a l a n c e st oc o m et h er e f e r e ec a s e s ol o n ga sas i d e h a st h ec o m p e n s a t i o ns i t u a t i o n w h i c ht h e4 6 t hi n s t i t u t e s t i p u l a t e d a n o t h e ro n en om a t t e ro n l yt h e nw h e t h e rt h e r ei sm i s t a k ea n d m i s t a k es i z e ，a l la l l o w si t t o p r o p o s e t h ec o m p e n s a t i o nr e q u e s t ， s i m i l a r l y ，a l s os h o u l d a l l o wa n o t h e rs i d et op r o p o s ec o r r e s p o n d l n g c o n t r a d i c r i n g a n di n v e s t i g a t e st h o r o u g h l yt h eh a r mi nt h et r i a lt h ef a c t d i s e r i m i n a t i o nm i s t a k ew h e t h e rt h e r ei s ，s i z ea n dd e g r e e ，b a l a n c e sa f t e r t h em i s t a k e c o m p e n s a t e sb yam i s t a k eb i gs i d e i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e s o m ep e o p l ep r o p o s e d “t h eb i g a m y ，l i v e st o g e t h e rw h e t h e rt h et h i r dp a r t y d o e sb e c ( ) m et h ed i v o r c ed a m a g ec o m p e n s a t er e s p o n s i b i l i t ym a i nb o d y ? ” t h ea u t h o rb e l i e v e d ，w h e nt h et h i r dp e r s o n o ns u b j e c t i v eh a s t h e m i s t a k e o no b j e c t i v eh a sv i o l a t e st h es p o u s ep o w e rt h eb e h a v i o r ，a n d 4 c a u s e ss p o u s eb o t hs i d e st od i v o r c e t h em i s t a k et h i r dp e r s o no fa n dt h e m i s t a k es i d es h o u l du n d e r t a k et h ea s s o c i a t i o nd a m a g ec o m p e n s a t e r e s p o n s i b i l i t y t h ed i v o r c ed a m a g ec o m p e n s a t ee s s e n c e i st h es p i r i t d a m a g ec o m p e n s a t e ，t h ec o m p e n s a t i o na m o u n td e t e r m i n a t o ni sd i v o r c e st h e d a m a g ec o m p e n s a t et h ec o r e ，r e g a r d i n gt h ee o m p e n s a ti o nc o n c r e t ea m o u n t i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ei saq u e s t i o nw h i c hg r a s p sw i t hd i f f i c u l t y ，a 】s o d i v o r c e st h eq u e s t i o nw h i c ht h ed a m a g ec o m p e n s a t es y s t e mu r g e n t l ya w a i t s t ob es o l v e d t h e p a p e r i n t r o d u c e dt h es c d d sh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n t ， i n t e r n a t i o n a la n dd o m e s t i cl e g i s l a t i v es i t u a t i o na tp r e s e n t t h ea u t h o r s t u d i e sa n dd i s c u s s e so u rc o u n t r y sb a s i ct h e o r i e s ，e s s e n t i a lf a c t o r s ， p r i n c i p l e sa n dr a n g eo fd a m a g ec o m p e n s a t i o n i nd e a l i n gw i t ht h ep r e s e n t s i t u a t i o no ft h ei m p o s s i b i l i t yo f e x e c u t i o n o ft h es c d d i nj u d i c i a l p r a c t i c e ，t h ee v i d e n t i a la c q u i r e m e n ta c c o r d i n gt o l a wi nt h ea c t u a l o p e r a t i o n ，t h ea s c e r t a i n m e n to ft h ea m o u n to fd a m a g e sa n dt h er a n g eo f t h es u b j e c to fd a m a g eo b li g a t i o nf o rd i v o r c e ，t h ea u t h o rc l a r i f i e dh e r v i e w sa n dp u tf o r w a r dc o n c r e t ep r o p o s a l sp e r f e c t i n gt h es c d d ，w h i c h p o s s e s si m p o r t a n tr e a lm e a n i n gi no r d e rt ou n d e r s t a n da n du t i l i z e t h e 】a ww e l k e yw o r d ：d i v o r c e ；c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e s ；t e s t i f y i n g r e s p o n s i b i l i t y 5 论离婚损害赔偿制度 引言 离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方重大过错而导致离婚，无过错方有权要求对方赔偿 自己因离婚而遭受损失的一种法律制度。中华人民共和国婚姻法( 以下简称婚姻法) 第 4 6 条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：( 一) 重婚：( 二) 有配偶者与他人同居的；( 三) 实施家庭暴力的；( 四) 虐待、遗弃家庭成员的。”该条规定确 立了我国婚姻法上的离婚损害赔偿制度。最高人民法院于2 0 0 1 年1 2 月2 5 日公布了关 于适用婚姻法若干问题的司法解释( 一) ( 以下简称解释) 。该解释对于婚姻法 中存在的许多问题进行了明确的阐述，其中包括无过错方的离婚损害赔偿问题。由于这是一 项新生制度，涉及内容又比较复杂，作者从自己的视角介绍、评述了现行的离婚损害赔偿制 度，并分析了该项制度执行不利的原因，从司法实践的角度提出了完善离婚损害赔偿制度的 建议。 第一章离婚损害赔偿制度概述 第一节离婚损害赔偿责任的演变 综观国内外的立法，对破坏婚姻关系的行为追究民事责任，经过了三个不同的演变过程。 第一个过程，是将破坏婚姻关系的行为认定为侵害夫权的行为，在古代法上，可以对妻和通 奸者处以刑罚，在近代则追究妻为通奸行为的民事责任：第二个过程，是将破坏婚姻关系的行 为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理；第三个过程，是将破坏婚姻关系的 行为认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。1 9 0 7 年的瑞士民法典首次以 立法的形式确定了离婚损害赔偿制度，随后北欧诸国也在立法中做了相应规定，1 9 4 1 年的法 国民法典对此做出详细的规定。 中国近代于1 9 3 1 年中华民国民法中规定了离婚损害赔偿制度，在建国后的第二年制 定了新中国第一部婚姻法，1 9 8 1 年对其进行了第一次修改，目的在于调整市场经济条件下的 婚姻关系。近年来随着改革开放的不断深入和国民经济的快速发展，社会生活中一些不健康 的思想愈演愈烈，社会上“包二奶”的现象较为严重，家庭暴力亦呈上升趋势，极大地危害 了正常的婚姻家庭关系和社会稳定。因此，制裁破坏婚姻家庭关系的行为，保护健康、文明 先进的婚姻家庭关系显得尤为重要。2 0 0 1 年修改婚姻法时，第一次规定了离婚损害赔偿制度。 离婚损害赔偿制度可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、家庭暴力等违法行为，并在经济 上予以制裁，对受害方给予一定的补偿，以使受害方的合法权益得到保障。 第二节离婚损害赔偿的性质 婚姻关系是以夫妻的权利、义务为内容的合法结合，根据私法理论，离婚损害赔偿责任 既是一种违约责任，又是一种侵权行为。笔者认为离婚损害赔偿的性质应从以下三方面加以 定位：首先，离婚损害赔偿责任是一种违约责任。婚姻是种契约，但又不是一股的契约。 婚姻契约是符合法定条件的异性之间基于相互爱慕自愿达成的以人身关系为内容的契约。基 于婚姻关系的特殊性，国家在某些方面对婚姻关系实行一定的强制性干预。除此之外，婚姻契 约具有高度灵活性，婚姻关系的成立须有当事人的合意，这种合意约定夫妻间权利义务若干 方面内容，例如婚前婚后财产的归属。公民有自由缔结婚姻的权利，但特定的男女依法领取 结婚证行为已表明婚姻成立，夫妻间形成身份契约关系，互负忠实义务。配偶一方违背婚姻 义务致使婚姻解体是违约行为，无过错方有权请求损害赔偿，既维护了婚姻契约的严肃性， 又对无过错方实行了补偿和救济，体现了婚姻义务中法律规制的正义公平。其次，离婚损害 赔偿责任又是一种侵权责任。配偶权是指法律赋予的夫妻互为权利义务主体的身份权，其他 任何人均负有不得侵犯的义务。配偶的身份权源于婚姻的自然性能、社会性能，经人伦秩序 的道德化提炼，上升至法律层次，这要求夫妻间必须遵守特定的义务，例如贞操、同居忠实 等义务。我国婚姻法没有明确配偶权的内容，但我国婚姻法在总则部分体现了保护配 偶权的精神。婚姻法规定了四种违法行为，分别为重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴 力、虐待遗弃行为，每种行为都会使合法的婚姻关系遭受破坏，使得配偶的身份利益受到损 害，严重侵害了配偶他方的人身权益，法律应该保护权利受到侵害的一方，对过错方予以必 要的制裁。再次，离婚损害赔偿主要表现为精神损害赔偿。婚姻关系是以夫妻情感为基础的， 婚姻解体所带给人的精神创伤和痛苦比财产利益造成的损害强烈得多，婚姻法确定感情破裂 为离婚标准也证明了这一点，离婚损害赔偿虽具有物质和精神上的双重性，但给予受害人更 多的精神赔偿等于给予更多的慰抚，因此离婚损害赔偿主要体现为精神损害赔偿。 第三节离婚损害赔偿的功能 一、填补功能 填补功能通过补偿损失，使受害方的合法权益得到有效救济和补偿。离婚财产损害赔偿， 目的在于弥补财产损失，其赔偿范围应以因离婚所受的损失( 包括直接损失和间接损失) 为 限。在此方面，我国台湾地区、瑞士的立法对我国的立法起到了借鉴作用。台湾地区民法典 规定了家庭生活费用请求权、抚养请求权和基于夫妻财产法上请求权，均可因离婚而受法律 保护。至于比较特殊的期待权的损害问题，在瑞士民法典第1 5 1 条第l 款中规定：“因离 婚，无过错配偶一方在财产或期待权方面而遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金 1 。”期待权的丧失包括继承权、保险受益权等权益的丧失。在财产的损害赔偿数额的确定上， 根据台湾地区的判例，应全面考虑受害人的身份、年龄及谋生能力与生活能力，并考虑加害 人的财力如何后确定。此外，过错的大小及受损害的程度、婚姻存续期间的长短及夫妻财产 分割的结果、受害人的过失等，也应考虑。对受害人精神利益的损失和精神痛苦的赔偿，也 具有明显的填补损害，使损害得到平复的功能，在这一点上财产损害与精神损害赔偿是一致 的。 二、精神抚慰功能 离婚损害赔偿中的精神损害赔偿，可以起到抚慰受害方、减轻其痛苦的作用。精神损害 赔偿兼具经济补偿和精神抚慰的双重功能：一是从经济上填补损害，二是抚慰受害方因合法 权益遭受损害的痛苦。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种 安慰，有助于使受害人从怨愤、报复、愁苦、悲伤等不良情绪中重新振作起来，恢复身心健 康。虽然人的精神是难以用财产来补偿的，但相对具有一定价值的财产，在一定程度上可以 慰藉一下当事人受伤的心灵。 三、惩罚违法行为功能 损害赔偿具有制裁和预防违法行为的功能。西方学者多数否认损害赔偿具有制裁违法的 作用，但也有入同意慰抚金“确有惩罚之因素”。2 我国民法理论通说认为，损害赔偿具有制 裁违法行为的功能。让过错方承担财产损害和精神损害的赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶权 利和义务，公然挑战婚姻行为准则的谴责和惩戒。这种制裁可以起到“惩前毖后，治病救人” 的警示和预防作用，使行为人能够预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类侵权行 1 陈棋责蔷： 亲属继承法基本问题，三民书局，1 9 8 0 年舨第2 5 2 页。 2 陈苇：中国婚姻家庭法立法研究，法律出版社，1 9 9 6 年版，第2 9 8 页。 1 0 为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。 第四节建立离婚损害赔偿制度的意义 建立离婚损害赔偿制度，既是婚姻关系中法定义务的内在要求，又体现了对离婚当事人 合法权益的保护。因此，建立离婚损害赔偿制度具有积极的意义： 一、该制度保障了离婚自由。 长期以来，经济上处于劣势的夫妻一方，特别是经济收入较低的女方，为了避免离婚后 生活陷于困境，往往勉强维持已经破裂的婚姻关系，这样必然就付出身心上的惨重代价。建 立离婚损害赔偿制度，可以有效地消除无过错方对离婚的后顾之忧，以保障实现离婚自由的 权利。 二、该制度补充和完善了婚姻家庭法律体系。 新中国成立后，我国的婚姻家庭法律体系体现的是“男女平等”、“保护妇女和儿童合法 权益”的特点。民法通则制定后，虽然有了一个比较完整的指导性法律规范，但是由于我 国经济快速发展，立法活动相对滞后，法律上出现了“真空带”。尤其是在发达地区，“包二 奶”现象尤为严重，正当的婚姻家庭关系面临着新的挑战。因此，通过修改婚姻法，强调 “一夫一妻”、“男女平等”的原则，规定了离婚损害赔偿制度，使国内婚姻家庭法律制度更 加符合国际法的一般准则，促进婚姻家庭领域法律制度与国际法的接轨，对于法学的促进、 发展、更新起到很好的推动作用。 三、该制度保障了离婚后妇女儿童的权益。 在离婚案件中，占绝大多数比例的子女归女方抚养，离婚后子女抚养费、教育费未落实， 女方再婚的可能性极小，若经济上无补充，生活自然极为困难，那么子女的生活、教育将受 到很大影响。责令有过错方承担损害赔偿责任对单亲家庭的生活保障，尤其是对子女的健康 成长会起到积极作用。显而易见，通过立法采取相应措施建立离婚损害赔偿制度，对保护弱 势群体的合法权益具有重要意义。 第二章国外离婚损害赔偿立法状况比较评析及 对我国的借鉴意义 第一节国外立法体例比较 关于离婚损害赔偿，有的国家立法有明文规定，有的国家是通过判例、司法解释给予承 认。从国外立法体例看，大体可分为两种类型： 、原则性立法模式 即亲属法中仅对离婚损害赔偿的发生原因、赔偿范围、请求权的权利主体和义务主体做 出原则性规定，有关离婚损害赔偿余的数额、给付方式等，则适用民法有关侵权行为法的财 产损害赔偿和非财产损害赔偿的具体规定。如瑞士、墨西哥等国立法即属此种类型。 瑞士民法典第1 5 1 条规定：( 一) 因离婚导致无过错配偶一方，在财产权或期待权方 面受到损害时，有过错配偶一方应负一定损害赔偿的责任：( 二) 因离婚而导致无过错配偶一 方的生活有重大损害时，法官可允许其向他方要求一定的抚慰金3 。 墨西哥民法典第2 8 8 条第一款规定：如果因离婚导致无过错一方的利益遭受损害或 侵害，有过错配偶一方作为违法行为的行为人，应负赔偿责任。第二款规定：在双方同意离 婚的场合，除非另有协议，配偶双方都无权索取扶养费，也无权索取本条所允许的赔偿。 二、原则性规定与具体规定相结合的立法模式 即亲属法中不仅原则性规定离婚损害赔偿的发生原因、赔偿范围、请求权的权利主体和 义务主体，而且对离婚损害赔偿请求权行使的时间、赔偿金数额的确定与应考虑的因素、给 付的方式与担保责任等做出具体规定，从而设立了专门的离婚损害赔偿制度，如法国的立法 即属此种类型。 法国民法典第2 6 5 条第二款规定，他方仅得在离婚诉讼之际请求损害赔偿。 第2 7 1 条规定，离婚损害赔偿金的确定应根据被给予的夫妻一方的需要和他方的财力， 并考虑到离婚时的情况，以及将来可预见的此情况的变化。 第2 7 5 一l 条规定，如赔偿金债务人一方没有现款时，得经允许在第2 7 7 条规定的保证下， 资金可分为三年按年缴付数额组成。 第2 7 6 条规定，如无资金或资金不足，赔偿金可采取定期金的形式。 第2 7 6 一l 条规定，在按指数计算以前，定期金的总数就其全部期限以统一方式确定，亦 得根据财力和需要的可能变化按不同时期有所不同。 第2 7 6 2 条规定，如债务人夫妻一方死亡，定期金转由其继承人负担。 殷根生译：瑞士民法典。法律出版社，1 9 8 7 年出版第3 4 3 5 页。 1 2 第2 7 7 条规定，除法定抵押或裁判抵押外，法官得强制债务人夫妻一方提供抵押品或为 定期金的担保交付保证金。 三、两种体例的比较 原则性规定立法模式与原则性规定和具体规定相结合的立法模式比较起来，两者各有利 弊。笔者认为，原则性规定立法模式条文简洁，但其缺点是可操作性不强，法官在适用该条 文时自由裁量权过大，容易滋生腐败，容易出现执法不统，影响到司法的公正；原则性规 定和具体规定结合的立法模式条文规定较为详尽，可操作性强，便于执法工作的同一性，但 条文有过于繁复的缺点。另外法律规定越细，其被社会生活超越的越快，不适应新的法律关 系和法律事实的情况出现的就越早，因此条文需不断的修改，从而影响了法律的稳定性。我 国有较为特殊的情况，即两高的司法解释是我国法律的渊源，所以我国采用了原则性规定立法 模式，除了婚姻法对离婚损害赔偿制度做出了基本规定，在最高人民法院解释的第 第2 8 条、2 9 条和2 0 0 1 年3 月1 0 闩起施行的关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问 题的解释第8 、9 、1 0 条中也做出了相应规定。 解释第2 8 条是这样规定的：婚姻法第4 6 条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔 偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害 赔偿责任若干问题的解释的有关规定。 第2 9 条：承担婚姻法第4 6 条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉浚当事人中无过错 方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第4 6 条提出的损害赔偿请 求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿 请求的，人民法院不予受理。 关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第8 条：因侵权致人精神损害， 但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判 令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果 的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外， 可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 第9 条精神损害抚慰金包括以下方式：( 一) 致入残疾的，为残疾赔偿金：( 二) 致人 死亡的，为死亡赔偿金；( 三) 其他损害情形的精神抚慰金。 第l o 条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： ( - - ) 侵权人的过错程度，法律另有规定的除外： 定。 ( 二) 侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； ( 三) 侵权行为所造成的后果； ( 四) 侵权人的获利情况； ( 五) 侵权人承担责任的经济能力： ( 六) 受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规 第二节国外立法内容比较 通过对国外离婚损害赔偿制度内容的分析，从以下三个方面进行比较： 一、离婚损害赔偿范围 各国立法规定离婚损害赔偿主要基于离婚的原因导致无过错方配偶受到的物质损害或者 精神损害而发生。赔偿的范围包括财产损害和非财产的损害。但各国对财产损害赔偿范围宽 窄的规定有所不同。瑞士包括财产权或者期待权方面的损害，瑞士民法典第1 5 1 条第l 款 中规定：“因离婚，无过错配偶一方在财产或期待权方面而遭受损害的，有过错的一方应支付 合理的赔偿金。”法国、墨西哥、日本及我国的台湾地区在立法中未规定财产期待权的损害。 二、离婚损害赔偿请求权的权利主体和义务主体 对离婚损害赔偿请求权的权利主体多数国家立法规定为无过错配偶，但是也有的国家在 特殊情况下基于公平原则允许有过错的配偶请求特殊的赔偿金。例如法国民法典第1 2 8 0 一l 条规定，“如果离婚判为过错全属夫妻方，该方无权享受任何赔偿金。但如考虑到共同生活 的时间及曾经给予他方职业上的合作，而在离婚后拒绝给予一切金钱的补偿明显为不公平者， 该方得取得一笔特殊的赔偿金。”在日本则把未成年子女有限度地承认为请求权的权利主体， 日本最高法院于1 9 7 9 年3 月3 0 日确立未成年子女向第三者提出的损害赔偿请求，只有在第 三者怀有恶意并积极阻止父亲或母亲对子女履行监护等义务的情况下，才予承认。 离婚损害赔偿请求权的义务主体大多数国家规定为过错的配偶，但是美国、日本等少数 国家或地区的法律规定破坏婚姻关系的有过错的第三者亦可以列为赔偿请求权的义务主体。 美国于1 9 世纪初制定了“家庭不受第三者破坏的法律”。1 9 9 7 年，北卡罗来纳州法院做出了 美国司法上首例惩罚第三者的判例。该州一名妇女依据保护家庭不受第三者破坏的法律向法 4 院控告其夫与她人通奸，请求法院判决破坏其婚姻的第三者对其支付赔偿金。法院陪审团依 据法律裁决第三者支付赔偿金1 0 0 万美元。日本最高法院1 9 7 9 年3 月3 0 日就配偶一方有外 遇，受害配偶向插足引起家庭破裂的第三者请求损害赔偿的案件做出判决，确立以下规则： 即妻子或丈夫向第三者提出的损害赔偿请求，只有在第三者有故意或过失而构成不法行为的 场合，才得以承认。 三、离婚损害赔偿金额、绘付方式 关于赔偿金的数额问题许多国家立法时仅原则性规定赔偿相当金额或一定的数额，具体 数额由法官根据案件的情况灵活掌握。如瑞士民法典第1 5 1 条第一款规定：因离婚而导 致无过错配偶一方的生活有重大损害时，法官可允许其向他方要求一定的抚慰金4 。但也有的 国家明确对离婚损害赔偿金数额的确定与应考虑的因素、给付的方式与担保责任等做出具体 规定，从而设立了专门的离婚损害赔偿制度，如法国民法典第2 7 1 条规定，离婚损害赔 偿金的确定应根据被给予的夫妻一方的需要和他方的财力，并考虑到离婚时的情况，以及将 来可预见的此情况的变化。在决定需要与财力时，法官应特别考虑以下状况： 夫妻双方的年龄及健康状况； 夫妻双方已用于子女教育或需要用于子女教育的时间和费用； 夫妻双方的专业资格( 谋生能力) ； 夫妻双方对新职务的选择余地； 夫妻双方现有的与可预见的权利； 夫妻双方可能丧失领取可复归的养老金的权利( 复归指享受养老金者在退休前死亡， 其养老金可移转归其配偶享受) ； 第2 7 2 条规定，夫妻财产制解体后，夫妻各方的全部财产，包括资金与收入。 第2 7 5 - 1 条规定，如赔偿金债务人一方没有现款时，得经允许在第2 7 7 条规定的保证下， 资金可分为三年按年缴付数额组成。 第2 7 6 条规定，如无资金或资金不足，赔偿金可采取定期会的形式。 第2 7 6 一l 条规定，在按指数计算以前，定期金的总数就其全部期限以统一方式确定，亦 得根据财力和需要的可能变化按不同时期有所不同。 第2 7 6 2 条规定，如债务人夫妻一方死亡，定期金转由其继承人负担。 第2 7 7 条规定，除法定抵押或裁判抵押外，法官得强制债务人夫妻一方提供抵押品或为 4 殷根生译：瑞士民法典，法律出版社1 9 8 7 年出版第3 4 3 5 页。 1 5 定期金的担保交付保证金。 我国的婚姻法及最高人民法院的司法解释均未规定赔偿金的给付方式，原则上如无 特殊情况应一次性给付，若采取定期金的给付方式，应参照2 0 0 3 年1 2 月4 日最高人民法院 发布的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释第3 3 条责令赔偿义务人 提供相应的财产担保。第3 3 条是这样规定的：赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、 被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人 的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已 经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。 第三章对我国离婚损害赔偿制度的分析 第一节离婚损害赔偿特点 一、主观意志因素的故意性 在离婚损害赔偿当中过错方主观上均是出于故意状态，不可能出于过失。配偶的一方在 主观上有意违反婚姻法规，明知合法婚姻关系受法律保护，合法的配偶身份利益不容侵犯， 却实施婚姻法禁止的行为，其故意的主观意图不难确定。 二、侵害客体的复杂性 在婚姻损害赔偿当中，过错方的行为既侵害了公民的生命健康权、人身自由权、配偶权 及精神利益权，又侵害了国家对婚姻的管理制度。家庭暴力行为侵害了公民的法定权利如生 命健康权及人身自由权过错方的同居行为则侵害了配偶权，重婚行为妨碍了国家的婚姻管 理制度。婚姻法既是公法又是私法，婚姻法把现实生活中的突出的违法行为予以列举，由同 一项制度进行调整，进而规范不同的权利和秩序。 三、赔偿请求方式的多样性和过错行为的法定性 离婚损害包括财产损害和精神损害。解释第2 8 条规定“婚姻法第4 6 条规定的损害赔 偿制度包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院关于 确定民事侵权精神损害赔偿的若干问题解释的有关规定。”我国婚姻法虽然规定了离婚损害 赔偿制度，但受害方请求加害方进行赔偿时必须符合法定条件方可进行，离婚损害赔偿的前 提条件是行为具有违法性，过错方实施了婚姻法第4 6 条规定的任一种行为才构成离婚损 害赔偿。 四、行使赔偿请求权的时限性 解释第3 0 条分三种情况，对离婚损害赔偿提出的时间做出了在离婚时和离婚后一年内 二种时效的规定，这三种情况是：( 一) 无过错方作为原告提起离婚损害赔偿的，必须在离婚 诉讼的同时提出；( 二) 无过错方作为被告的，如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求的， 可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼：( 三) 无过错方作为被告，一审时被告未提起损害赔 偿，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调