（民商法学专业论文）论表见代理.pdf

中文摘要 中文摘要 我国民法通则中并未确立表见代理制度，直至中华人民共和国合同法 出台后，表见代理制度方得以正式确立。中华人民共和国合同法第4 9 条虽对 表见代理在立法上予以确认，第一次在我国法律上规定了表见代理的构成要件， 规定了表见代理的法律后果直接归属于被代理人，使我国表见代理制度上了一个 新的台阶，但条文过于简略，仍不能解决实践中出现的纷繁问题，甚至于已出现 的判决中对同样情况因法官的认识不同而结论大相径庭。故非常有必要对其构成 要件等问题进行认真探讨。本文旨在通过探讨表见代理理论与适用的具体问题来 完善表代理立法，以期达到被代理人利益与第三人利益的平衡。 关键词：表见代理；表面授权；善意无过失 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t c h i n a s ”c i v i ll a w s e e st h ea g e n c yh a sn o tb e e ne s t a b l i s h e di nt h es y s t e mu n t i l t h e ”c o n t r a c tl a w ”w a su n v e i l e d ，a n ds e e st h ea g e n c ys y s t e mt ob ef o r m a l l ye s t a b l i s h e d s i d e ”c o n t r a c tl a w ”a l t h o u g ha r t i c l e4 9o ft h ea p p a r e n tc o n f i r m a t i o ni nl e g i s l a t i o n ， f o rt h ef i r s tt i m ei no u rl a w p r o v i d e sf o r t h ec o m p o s i t i o no fa p p a r e n te l e m e n t s ，p r o v i d e s t h el e g a lc o n s e q u e n c e so ft h ea p p a r e n tw a sd i r e c t l ya t t r i b u t a b l et oa na g e n ts ot h a to u r c o u n t r ys e e st h ea g e n c ys y s t e mt oan e wl e v e l ，b u tt h ep r o v i s i o n sa r et o ob r i e fa n dd o e s n o tr e s o l v et h en u m e r o u sp r o b l e m sa r i s i n gi np r a c t i c e ，e v e nt h ed e c i s i o nh a se m e r g e do n t h es a m ec o n d i t i o n sa st h ej u d g e s u n d e r s t a n d i n go fd i f f e r e n ta n dv e r yd i f f e r e n t c o n c l u s i o n s i ti sn e c e s s a r yt oc o n s t i t u t et h ee l e m e n t so ft h e i rc o n s c i e n t i o u s l ys o r to u t t h ep r o b l e m t h i sp a p e ra i m st oe x p l o r et h et h e o r ya n da p p l i c a t i o no fa p p a r e n ts p e c i f i c i s s u e st oi m p r o v et h el e g i s l a t i v e k e y w o r d s ：t r u s t e da g e n t ；a p p a r e n ta u t h o r i t y ；g o o d w i l l - i n n o c e n t 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑态堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：鞠丝 签字日期：加口年石月r 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑丕堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权黑龙江大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：鞠盟、 签字日期：厶产年歹月厂 日 翩躲移渺专己 签字日期：矽j 口年占月fe l 学位论文作者毕业后去向：黑、菇；蝽鸯压1 彩 工作单位：菇亏凉扔刚 通讯地址：石订箔彭侈矿 峨：醴- i 。- i | ? 罗 邮编：脚3 绪论 绪论 在代理制度产生以前，法律行为必须由当事人亲自为之，随着商品经济的发 展，人的活动范围扩大，而社会关系日趋复杂，原料的采购、商品的销售已不可 能由经营者事事躬亲，于是代理制度应运而生。代理制度本为私法自治之扩张或 补充，自应尊重被代理人之意思，维护被代理人之利益。在代理行为介入市场交 易后，代理成为连接本人与相对人完成交易的纽带和桥梁，在民事法律关系中扮 演着本人使者的重要角色。然而并非每一交易中“使者”都如本人所愿出色完成代理 任务，出于本人或代理人的原因( 或者两者兼而有之) ，无代理权或欠缺代理权 的“使者”使得没有任何过错的相对人产生了与本人交易的错觉。如果代理人未经实 际授权，但善意相对人在客观上有正当理由相信无权代理人有代理权，与其为法 律行为，在该场合下，该行为效果无须追认直接由被代理人承担，这就是表见代 理的效果。 世界各国采纳表见代理制度的根本原因都是为了保护交易的安全，这种无权 代理产生的风险在法律上应当如何分配? 民法更应注重维护本人的财产利益还是 保护交易的安全? 这两种利益发生的冲突在法律演进的过程中让民法面临艰难的 反复抉择。从效益上来说，如果注重保护本人的财产利益，第三人在从事任何法 律行为时都必须详细了解真正权利人的意思，确定权利的外观与实质完全吻合后 才能从事交易。如果穷尽了注意义务后仍然不能了解本人真正的意思，第三人就 要承担风险。这就要求第三人在任何情形下必须详尽考察权利人真正意思，不仅 耗费成本，而且在客观上很难做到。因为授予代理权毕竟是本人与代理人之间的 内部关系。因此民法最终从降低交易成本上做出了选择：即只要第三人对无权代 理人的代理行为于外在特征上形成了合理的信赖，即使实际情况并非如此，也要 保护这种出于信赖而形成的利益。 黑龙江大学硕士学位论文 一、研究目的和意义 表见代理制度是民事代理制度中重要的组成部分，其产生源于商品经济的高 度发展及经济全球化的整体趋势，其主要目的在于维护社会交易秩序安全、鼓励 和促成交易，尤其在市场经济的大环境下，其作用更是举足轻重。因此加强对表 见代理制度的研究不仅具有理论意义，并且具有较强的现实意义。 有人认为表见代理的法律意义在于牺牲被代理人利益保护善意交易第三人利 益，维护交易安全、交易秩序，这就是表见代理制度的真正法律价值。根据此种 观点，本人在表见代理制度中是个无辜的殉难者，作者对于这种看法持反对的意 见。事实上，两大法系的学说之所以都以“禁反言”规则解释表见代理存在的合理性， 就是因为相对人之所以信赖无权代理人具有代理权往往是由于被代理人的过失造 成，并因此对无权代理人的无权代理行为负责。保护相对人的利益，让有过失的 被代理人承受无权代理行为产生的法律后果，是完全符合公平正义原则的。 在表见代理制度的发展中，“单一要件说”和“双重要件说”都曾经占据一席之 地，两者的目的同为保护善意无过失的第三人，两者的本质区别在于是否应当把 本人的过错( 包括由于本人行为与授权外观有关联) 作为构成表见代理的要件，“双 重要件说”额外附加强调了本人对于权利外观的形成具有不可推卸的责任，我国的 合同法在事实上采用了不考虑本人是否有过错的“单一要件说”。作者认为，实 践中表见代理缺乏统一的认定标准主要原因就在于立法中未能明确将本人承担表 见代理责任与其先行行为具有可责性具有因果关系所导致。作者通过本文力求说 明和呼吁的是更加科学、实用于我国具体国情的“双重要件说”。 二、文献综述 在表见代理的概念上，著名法学家佟柔认为：“表见代理是行为人虽无代理权， 但只要善意相对人客观上有充分理由相信行为人有代理权，而与其为民事行为， 该民事行为的后果直接由被代理人承担。 学者李永军确在其著作中论述“被代理 人因疏忽的表见行为引起善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖，为保护 这种合理信赖而让无权代理产生与有权代理相同的后果。”可见，学理上对于表见 绪论 代理是否需要本人的过错才能构成尚无定论。 在表见代理的本质上，到底是有权代理还是无权代理? 在比较法的分析上， 大陆法系和英美法系对此的看法截然相反。大陆法系的风格古朴刻板、遵循逻辑。 认为表见代理既然缺乏授权行为，那么其本质就必然是无权的代理；而英美法系 的制度与法律表述相对灵活新颖、突出应用。认为表见代理既然已经被法律赋予 了效力，那么其就是真实有效的代理，即本质为有权代理。 雅克盖斯坦说：“表见的法律表明了法律对事实的某种屈从，为了照顾事实情 况，一些合乎法律逻辑的方式被弃之不用，有悖于法律的事实状态，可能直接成 为主观权利的渊源。因此这一具有一般意义的理论对法律规则运行机制起着校正 作用，构成了防止法律自身弊病的一种主要方法。”无论大陆法系还是普通法系采 用表见代理制度立法目的大体类似，在合理性上学者作出了“交易安全说 、“合 理信赖说”和“表见代理说”的分类。 在表见代理构成上，大都学者认为：第三人对无权代理人所产生的合理信赖 为其要件，尽管在本人是否对这种信赖的形成存在过错问题上“单一要件说”和 “双重要件说”的争论从未停止。我国合同法仅规定“第三人有理由相信即可”( 单 一要件说) ，李永军、刘凯湘等学者主张本人过失是表见代理的必要构成要件( 双 重要件说) 。在第三人信赖上，学理上大都认为这种信赖应当具有善意且无过失的 正当性。正当性的解释又有“善意过失说”和“综合判断说 之分。 学者史尚宽、王利明等皆认为在完善表见代理制度中应当适当增加第三人审 核义务以免造成扩大化损失，但也有反对者认为审核义务会给相对人造成额外负 担，增加交易成本。 本文作者综合专家前辈们的意见，于我国民法典尚在制订阶段提出些微浅薄 看法，以期在未来的民法典中将表见代理的相关内容纳入代理制度当中，为健全 我国法律体系略尽绵薄之力。 黑龙江大学硕士学位论文 三、本文的结构 由于我国合同法中对表见代理的规定比较原则，在实践中理解和操作都 有不便之处，因此，在学理上对表见代理问题作以更深的探索很有必要。本文作 者以表见代理的基本理论为基础，结合实践，对表见代理的问题以系统分析，本 文主要由绪论、结论和五大部分组成： 第一部分：是表见代理制度的概念、特征、本质等有关其内涵的总结。传统 表见代理理论认为在表面权授情形下，只要善意第三人对行为人的代理权产生合 理信赖即表见代理成立。我国有关表见代理的法律规定也接受和采纳了这一理论。 但是根据两大法系表见代理的概念、立法目的和价值取向可以推断出实务中表见 代理的发生离不开被代理人的过错。因此，被代理人对代理权授予外观的形成具 有主观上的过错是表见代理概念必不可少的条件。另外，在立法的目的和理论基 础上外观优越理论合理解释了表见代理有责性来源于授权外观的表意人行为表 示。 第二部分：表见代理的比较法分析。主要从两大法系的不同观点进行分析论 述，通过对莫衷是一的学派观点以及法系的对照区别来发现表见代理的内在涵义。 第三部分：对表见代理构成要件的研讨分析。从理论与实践方面论证了将被 代理人的过错作为表见代理构成要件的必要性和可行性。虽然无过错原则认定表 见代理更便于操作，但于本人来说有如飞来横祸、无妄之灾。公正与秩序的冲突 是表见代理构成要件选择不可避免的难题，但两者的冲突并不意味着只能做非此 即彼的选择。表见代理的构成认定理应兼顾秩序与公平。 第四部分：表见代理的类型以及在现实生活中的具体表现。本人因其的行为 造成了代理权权利外观，引起类型有三：即相对人信赖本人授予代理权的表见代 理、相对人信赖本人所授予的代理权继续存在的表见代理和相对人信赖本人授予 代理权权限的表见代理。 第五部分：我国表见代理制度的缺陷和完善。从现状及相关立法措施方面出 发，全面分析现阶段表见代理在目前应该明确立法的紧迫要求。我国的合同法在 绪论 起草过程中虽有关于是否应当将本人过错作为表见代理构成要件的争论，但是在 确定上事实上却采用了无过错责任的“单一要件说 ，而且在第三人“充分理由” 的标准上认定非常模糊，法官的自由裁量权过大。最后作者在表见代理制度完善 上从立法体例上和具体措施上提出自己的建议。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章表见代理的基础理论 第一节表见代理的内涵 一、表见代理的概念 我国民法学界的通说认为所谓表见代理是指行为人虽无代理权，但善意相对 人客观上有充分的理由相信行为人有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的 后果直接由被代理人承担。作者认为这个概念未能体现出本人在承担该法律责任 上的依据，现通过各国表见代理概念的对比和分析加以说明。 在现代民法上，德国民法典首开历史先河。其第1 7 0 条至1 7 3 条之规定 即是“表见代理”的内容。此后的日本民法典和瑞士民法典等也设立了类似 规定，日本民法典的规定尤为完善。英美法上没有抽象法律行为的概念，但 英美法学者强调以代理权的客观性和对内部关系的独立性来说明代理权限的问 题。英美法系的“不容否认的代理说，即相当于我们所说的表见代理，其主要 特征是本人通过他的言行表明代理人已获得他的授权，也叫作表面授权。“表面 授权是产生代理权的原因之一，假象的或虚构的代理通常发生在公认的贸易惯例 和商业习惯中。而当代理人显示他有代理权时，如果在当时的情况下是正常现象， 则本人应对代理人签订的合同负法律责任，不能免除本人履行由代理人签订的该 项合同的义务”。 同时，不容否认代理说认为仅凭代理人的陈述而无本人的行为 从旁佐证，不足以构成本人授权。因此作者认为，不容否认的言行便是不容否认 的代理说的前题基础。“不容否认代理说的重要后果是打断了委任和代理之间的 联系，意味着本人可能要对抽象的代理行为承担责任，即使他从未向为他工作的 人发出委任状。但无论如何，不容否认的代理说同大陆法之表见代理制度在作用 。佟柔著中国民法学民法总n i m i 中国人民公安大学i l ：版社，1 9 9 5 年第2 9 5 页 阿蒂哑著合同法概论 m i 法律出版社，1 9 8 2 年第2 7 0 页 第一章表见代理的基础理论 上是接近的”。也有人认为，表见代理是更狭义范围内的“不容否认”，其差别仅 在于侧重点不同：前者强调相对人有足够的理由( 表面授权) 相信行为人具备代 理权；后者则强调本人对这种行为的后果无条件地承担相应的责任。事实上不容 否认代理与表见代理结果相同，只要本人作出“授权表示”( 作为或不作为) ，而且 相对人有理由相信此事而与行为人缔约或交易，则本人须承担不容否认或表见代 理的责任。两大法系关于表见代理制度的对比在后文中还有详细内容，在此无须 赘述。 作者认为，无论是上述概念的本人行为还是外观授权都反映出本人对于表见 行为存在或多或少的过错。而这种过错即是本人承担表见义务的直接来源。因此， 作者认为应当在我国表见代理的定义中，应当加上“由于本人的原因导致第三人产 生对行为人有代理权限的合理信赖”。如此，不但在表述上更加严密，而且解决了 “有责性”承担后果的法律价值问题。 二、表见代理的特征 从表见代理的定义不难看出表见代理的主要特征表现在以下几个方面： ( 一) 行为人从事了无权代理行为 表见代理与狭义的无权代理实质并无不同，两者皆由无授权或欠缺代理权的 “代理 行为引起的，仍然属于广义上的无权代理。行为人没有代理权、超越代 理权或者代理权终止后所从事代理行为皆可能构成表见代理。 ( 二) 无权代理行为在常规看来符合有权代理表面特征 如果代理人具有代理权，那么该行为是有效代理。无权代理人的行为没有代理 权但从外表上看来跟有权代理完全相同，如果仅从外观上也应合理判断出行为人是 根本没有或者欠缺代理权的，相对人因缺乏信赖的合理性而不得主张表见代理。 ( 三) 相对人的信赖是合乎寻常的 单纯由于相对人自己的过错而误认为行为人具有代理权的情形不能成立表见 代理。我国台湾地区民法典第1 0 7 条规定：“代理权之限制或撤回，得以对抗 氆约翰怀哑特等著美固商法中的代理【j 】魏振赢译中外法学，i 9 8 4 年第3 期 黑龙江大学硕士学位论文 善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者，不在此限”。第1 6 9 条之但书规定： “但第三人明知其无代理权或可得而知者，不在此限”。又如日本民法典第1 1 2 条规定：“代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其者， 不在此限”。我国民法通则也在第6 6 条第4 款也规定道：“第三人知道行为人 没有代理权、超越代理权或者代理权己终止，还与行为人实施民事行为给他人造 成损害的，由第三人和行为人负连带责任”。 “合乎寻常的信赖”，包括两个必要条件：第一，相对人并无过错，即相对人已 尽了自己的全部注意义务，仍无法否认行为人的代理权。第二，相对人充分相信 代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。有人认为，相对人无须对代理 人有无代理权或代理权限加以慎重地审查，作者认为相对人因疏忽或其它过错而 错信代理人有代理权，或者由于主观轻信而未对行为人的代理资格或代理权进行 审查则不能成立表见代理，即本人对此不负授权人的责任。授权表示由本人直接 向相对人所为，相对人应当审查行为人的代理权具备与否及其代理权的范围，即 对授权之意思表示进行审查。相对人如若未审查本人有无授权的意思表示，甚至 未以本人与代理人之间的诸多情形具体分析来审查代理人有无代理权以及代理权 的范围，那么相对人至少是存在过错的，这种信赖便不再“合乎寻常”。 通过我国表见代理的概念演绎出的表见代理特征即代理人缺乏代理权、实施 了看似有权的代理行为、相对人善意。作者却认为，仅凭上述三个特征不足以构 成表见代理，因为狭义无权代理也非常有可能符合上述特征。表见代理之代理人 的代理权，是因本人的“表示”使相对人相信其存在，并且有效的。因此在表见代理 的效力上，不论本人追认与否，本人皆应当承担其法律后果。表见代理的这一特 征才是区别有权代理、狭义无权代理的显著特征。 ( 四) 本人的行为足以使相对人相信行为人具有代理权 狭义的无权代理未经本人追认对本人不产生效力，这是因为其发生与本人没 有任何关联，完全是由于行为人的过错所导致的。换言之，与相对人信赖损失有 直接因果关系的是行为人而非本人的行为。而表见代理不须本人确认即对本人产 生效力的原因在于本人曾经通过自身行为表示让相对人产生其授权的合理信赖。 r 第一章表见代理的基础理论 表见代理的发生情形下，相对人信赖的产生与本人行为具有因果关系，所以：“表 见代理必然是由本人的行为引起的，虽然也不排除在某些情况下也许会受到代理 人的因素的影响”。这一特征充分说明了本人行为与其承担不利后果的关联性， 即本人的有责性。 三、表见代理的本质 表见代理本质上究竟是有权代理还是无权代理? 大陆法系和普通法系做出了 截然相反的回答。在大陆法系，代理权具有独立的法律意义，代理权的发生必须 以本人的授权意思为前提。表见代理显然未能体现本人的授权意思，因此在大陆 法系看来表见代理是无权代理。而在普通法系不容否认的代理却是真实有效的有 权代理，因为他们认为本人的授权行为与代理权产生浑然一体，不容分离。随着 社会经济的发展，交易安全的保护价值上升为更加重要的地位，英美法系将“不 容否认”代理拟制为有效后果，故其在普通法系是有效代理。“表面代理权”和“不 容否认代理权”的构成即相当于大陆法系表见代理发生的情况。其区别仅在于认识 问题的侧重点不同；不容否认代理强调本人对这种行为的后果不能否认，表见代 理强调善意第三人有足够的理由( 表面授权) 相信行为人有代理权。 总体来说，不容否认代理与大陆法上的表见代理制度在功能上是接近的，对 于维护交易安全来讲起到相似作用。“表见代理为代理之一种，谓之无授权之代 理尚可，谓之为无代理权之代理则不可，表见代理虽未获得本人之授权，法律为 维护交易安全及第三人利益仍然赋予表见代理人代理权。表见代理人之代理权， 与一般有权代理人之代理权并无差别，即同样发生有权的法律效果。” 第二节表见代理的立法目的及理论基础 一、立法目的 代理制度是根据被代理人的需要，为被代理人的利益而设的。在制度的运行 。史尚宽著民法总论l m 】正人印书馆，1 9 8 0 年第5 0 3 页 宝梁彗星著中国民法经济法诸问题l m l 中国法制 ：版社，1 9 9 9 年第8 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 中，它不但伸展和延长了被代理人的民事行为的范围而且也巧妙地通过对代理人 授权的约束来限定自身承担责任的范围。代理对于民事交易的便利和有效性赘不 多言。然而，伴随交易过程的迅速和简洁，同时暴露出交易不安全的隐患，为了 尽可能弱化交易风险这一衍生物，表见代理制度实际上是为了第三人的交易安全 而特别设定的一项制度。在第三人有正当理由相信代理权授予外观的情况下，打 破了传统代理理论中代理权对代理人行为的约束，以法律强迫被代理人承担无权 代理人行为的后果。表见代理在本质上突破了代理原有的理念，颠覆了被代理人 的优势地位和责任范围，打破了代理权对代理人行为的限制。表见代理关注的是 相对人利益的保护。在表见代理关系中，一方面表见代理人的行为违背了本人的 授权意思行为存在损害本人的利益的隐患，另一方面第三人由于善意相信了无权 代理人的授权真实有效而丧失了交易中的信赖利益。在表见代理发生的场合，本 人利益与善意无过失的第三人利益的冲突与矛盾不能避免。选择保护本人的利益 意味着对第三人利益牺牲，而选择保护第三人的利益，则意味着对本人权利的侵 犯。罗马法谚云：“任何人均不能将超越自己所有的权利让与他人”，该原则尊重本 人既有利益，其目的在于对既有利益的保护，又可称为交易上静的安全的保护。 随着交易的日益广泛和频繁，若完全遵循静的安全的维护，在任何的交易里相对 人均得详细调查真正的权利人，以确定权利的真实后才开始交易以防风险发生。 如此一来，为确定权利关系的真实性相对人迟疑不决，严重阻碍交易的流转。而 相对人对于交易不信任畏惧风险而不愿意与代理人进行交易，终将危及到整个代 理制度的生存。现代社会中，对动的交易安全给予更多重视已是不容辩驳。立法 者选择牺牲本人的利益以实现第三人利益的保护是因为对第三人在当事各方中处 于最为弱势和被动的地位，更意味着宏观上对交易安全的重视。所以保护第三人 利益是表见代理的首要目的。“但是立法的目的可以是多元的，对现有权利的保护 是法律的应有之意，而保护第三人的利益是法律发展过程中的例外，在任何关于 法律发展史的书籍都能清楚的感受到这一点。例外并不代表着对原有制度的完全 否定，它只是在承认原有制度的基础上对该制度做出了一定的调整而已。因此， 在保护第三人利益所代表的动的交易安全之外，同时可兼顾本人利益，也就是静 一1 0 第一章表见代理的基础理论 i i 的交易安全的保护”。 二、理论基础 在法律行为之中，当表意人的真实意思与外在表示行为出现对抗的时候，究 竟何为界定其意思表示内容的标准? 对此问题所做出的不同回答引发了意思主义 与表示主义之争。如果完全以表意人真实意思为准，相对人对无权代理人的信赖 就毫无意义，表见代理也就失去了存在的价值；而外在表示主义主张通过表意人 自身行为确定其法律效力。其后由表示主义演变和发展而来的外观优越理论强调 表意人通过自身行为所形成的权利外观，这个外观所造成的相对人信赖损失就应 当归于表意人来承受，这就是表见代理责任的来源。 ( 一) 意思主义与表示主义之争 “所谓意思主义是指以表意人内心的意思为准，强调意思必须有内心的效果 意思的存在为基础，外部表示仅是内心意思的公开手段或证明方法。若无内心的 效果意思，则外部的表示实无依据，应不生法律上的效力”。 “表示主义认为表 示人内心意思难以查证，主张以外部表示为准确定意思表示的内容。就表示所创 造的外部状态，可推知表意人的表示意思及效果意思的所在”。 其实表示主义与 意思主义的冲突由来己久，几乎占领着整个法律行为制度的发展过程的始终。“早 期的罗马法与日尔曼法就采取表示主义立法，把形式作为法律行为生效的绝对要 件o 从1 5 世纪德国普遍开始采取意思主义，逐渐注重保护当事人内在的真实意思， 否定仅凭表示行为发生的效力。到1 8 世纪意思主义理论的发展到了鼎盛，认为法 律行为的实质在于行为人的内心意思，并且表示仅仅是为了使内在的意志让第三 人知道。行为人的真实意思是法律行为产生、变更、消灭的实质性因素，如达成 具体交易的内在意志不存在，这种交易就无效”。“意思主义过分强调对被代理 王利明著表见代理之我见【m 】民法纵论，北京：中国法制出版社，2 0 0 0 年第1 7 7 页 王泽鉴著民法总则【m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 年第3 5 3 页 手泽鉴著民法总则【m 】北京：中国政法人学出版社2 0 0 1 年第3 5 3 页 江帆著代理法律制度研究【m 】北京：中国法制f f j 版社2 0 0 0 年第1 4 7 页 一黑龙江大学硕士学位论文 人的保护，使善意第三人承担了其法律行为之外的额外风险，随着社会本位思潮 的兴起，对交易安全的推崇与重视使得表示主义重新受到立法者的推崇与青睐。 站在在表示主义者的立场，法律行为的构成重要的不再仅仅是表意人内心的真实 意思，而是更加注重该意思是如何表述的，或者第三人对其意思在合理的前提下 是如何理解的。对于法律行为的解释，表示主义也采取了客观主义的立场，以外 界对其表示内容足以合理的认知为准。州而各国民商法典也都相继以表示主义为 原则兼顾意思主义以期实现当事人与善意第三人利益保护的平衡。表示主义的再 次兴起，为表见代理理论奠定了更加丰厚的的理论基础与支持。事实上表见代理 也正是以表面授权的存在作为本人承担法律责任的依据。由处于相对安全地位的 本人对被动弱势地位的相对人承担表见责任。然而美中不足的是表示主义只对表 见代理中的外观构成有影响，因此在表示主义之外，表见代理还应从其他法理中 寻求支持。 ( 二) 优越外观法理 “同样发源于德国的外观法理，指造成与真实不相符外观的人应对外观信赖 者承担因外观造成的责任。“随着近代资本主义经济发达，出现了分离第三者 地位与第三者所不知或不可知的内部原因之间的关系，以对第三者设定的权利及 法律关系的外部表现形式为标准，保护交易安全的倾向”。现代社会交易由企业 进行的，而企业多是通过其代理人缔结交易的。相对人对代理人与本人之间关系 的懵懂必然使相对人利益受到威胁。因此，现代民商法把交易安全的重点放在第三 人的保护上。这就意味着赋予权利的公示方式也就是外观以优于实际权利的地位， 而谋求第三人利益的保护。 外观优越的理论不但在法理上说明被代理人承担责任的原因，而且为第三人 受保护的条件提供了理论依据，可以说是表见代理制度的完美解释。更加重要的 是，外观法理学说强调的追究责任的原因是造成信赖的人无论其主观状态如何其 。董安生著民事法律行为【m 1 北京：人民大学f j 版社，1 9 9 4 年第2 3 8 页 售李井构著韩国商法上的表见责任制度研究i c 】商事法论集，北京：法律f j 版社，1 9 9 9 年第4 4 5 页 李井构著韩国商法上的表见责任制度研究【c 1 商事法论集，北京：法律出版社，1 9 9 9 年第4 4 6 页 第一章裹见代理的基础理论 本身行为已经导致责任的发生。即本人的行为与相对人的信赖之间存在着事实上 的因果关系，因此必然承担表见代理效果。 本章小结 通过上文论述，从表见代理的概念、特征和本质上逐一阐述了仅仅凭借外观 授权作为构成表见代理的决定性要件未免偏颇。在立法的目的和理论基础上看来， 表见代理制度的真正内涵是为了平衡本人和第三人的利益冲突和公平地维护交易 秩序的安全。这此基础上将表见代理理解仅仅是为了保护第三人而要求本人无条 件地牺牲是有悖于立法本意的。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章表见代理的比较法分析 第一节大陆法系国家的表见代理制度 本部分将主要对目前世界两大法系的有关表见代理的立法做一个综合性的分 析，分别对大陆法系国家的表见代理立法及英美普通法系国家的不可否认代理制 度进行探讨，从而认识和发现我国表见代理制度立法在体系安排及构成要件等方 面的缺陷，进一步完善我国的表见代理制度。 一、德国 诚如大家所知，表见代理发源于德国。通说认为，于1 9 0 0 年颁行的德国民 法典标志着表见代理制度的确立。但在典型的大陆法系国家和地区的民法典中， 表见代理还属于学理归纳，均未明文出现表见代理一词。德国民法典区分了狭 义无权代理和表见代理，具有开创意地在立法上原创了表见代理制度，并以列举 的方式规定了哪些情形成立表见代理。德国的表见代理制度主要由德国民法典 第1 7 卜1 7 2 条的规定与德国法院判例所创立的若干有关表见代理的规则组成。 德国民法典第1 7 0 条规定：如果全权是以向第三人作出意思表示而授予的，在 授权人向第三人通知全权代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通 知代理权消灭前，其代理权对第三人仍有效。”此即“由自己之行为表示以代理权授 予他人”所引起的典型的表见代理。第1 7 1 条第1 款规定，“对于相对人以特别通知 或公告表示授予代理权者，该他人在前一场合依此表示对于受领特别通知的相对 人有代理权，在后一场合对于相对人皆有代理权”，第1 7 1 条第2 款规定，“代理 权在未依代理权授予之同一方式撤回前，代理权继续有效”；第1 7 2 条第1 款规定， “授权人交付授权书于代理人并由代理人将授权书提示相对人阅览，视为授权人以 特别通知授予代理权”，第1 7 2 条第2 款规定，“授权书应交还授权人或宣告无效前， 代理权继续存在”；第1 7 3 条则规定，“第三人如有过失则不构成表见代理，第三人 也徐围栋著德国民法总论【m 1 经济科学出版社，1 9 9 3 年1 2 月第2 0 8 页 第二章表见代理的比较法分析 i l li iiiii_i i 在为法律行为时己知或可得知代理权已经消灭者，不适用第17 0 条、第1 7 1 条第2 款、第1 7 2 条第2 款之规定。”总结德国民法典规定的表见代理主要有三种 情况：以公告方式表示授予他人代理权或将授权书交给代理人，本人向相对人表示 授予他人代理权。或于代理权撤回或消灭发生时未以当初曾经表示授权的同一方 式通知相对人的，应成立表见代理。 德国民法对表见代理制度的规定较为简单，并且不是很完善，但是尽管如此， 德国民法典所体现出来的本人由于自己行为造成第三人信赖的外观已经清楚明 显。结合其法院判例，对于表见代理的认定并非仅凭相对人的主观信赖，还要综 合考虑被代理人有无过错或者过失。 二、意大利 意大利民法典对表见代理的表述相对集中，其第13 9 6 条规定代理权的 变更和消灭应当通过适当的方式使第三人知道。在未告知的情况下，如果不能证 明第三人在缔结契约时已知道该情况，则不得对抗第三人。”同条第二款规定：“利 害关系人授予的代理权消灭的其它原因不得对抗不知代理权消灭而无过错的第三 人。 虽然意大利民法对于表见代理的规定看似简略，但第一款就体现出本人对于 授权的变更需要谨慎以对信赖第三人负其责任。如本人未履行告知，那么就其草 率的结果应当承受不利后果。可见，本人过错是承担表见责任的构成内容。 三、日本 日本民法典起步较晚，但是借鉴了其它国家的立法和具体实践经验，从 而使其表见代理制度更加完善，延伸了表见代理的适用范围，比德国、意大利等 国都有进一步的发展。日本民法典第1 0 9 条规定，“对第三人表示授予他人以 代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任”； 第1 1 0 条规定，“代理人实旋其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权 g 费安铃、丁玫译意人利民法典f z l 北京：中国政法人学 乜版社，1 9 9 7 年 黑龙江大学硕士学位论文 限时，准用前条规定”；第1 1 2 条规定，“代理权之消灭，不得以之对抗善意第三 人，但第三人因过失而不知其事实者，不在此限。 日本民法对表见代理规定得相对比较全面，规定了三种表见代理的类型：授权 表示的表见代理、超越权限的表见代理和代理权消灭后的表见代理。 第二节英美法系国家的不容否认代理制度 在英美法系与大陆法系的表见代理概念类似的概念是“不容否认代理”。它是 英美国家在禁反言原则被引入到现代司法实践中的体现。但与大陆法系不同的是， 与大陆法系所认为的无权代理理论相反，“不容否认代理”在英美法系上是一种产 生代理权的真实存在，其在性质上属于有权代理。其有权效力是法律特别拟制的 结果。 不容否认代理是指如果善意第三人基于代理人所具有的表面授权对代理人的 行为产生合理信赖，本人就应当承担不容否认的代理的责任，不得以未经实际授 权予以否认j 所谓表面授权又称明显代理权，即行为人或许不拥有本人授予的实 际代理权，但由于具有授权的表面特征和形式，使第三人基于善良的信任而认为 该行为人拥有代理权。严格来说，表面授权的存在虽然使代理人与本人之间的关 系得以扩张，并且使本人对代理人所为的未经授权的代理行为承担责任，但事实 上根本不是授权。有学者论“可以这么理解，在我们的法律制度( 从广义上讲的法 律) 中存在一个不成文的、在法律条文中只是很零星分散地体现的原则，根据该 原则善意第三人的误信是可以产生法律后果的。在真正的权利人没有转让的意思， 而表见权利人又没有权利转让的情况下，权利可以根据相信表见的人的信任而产 生。 不容否认代理在一定程度上就是基于这一原则而将该表面授权行为认定为有 权代理的，其理论基础是不容否认法理。如果一方当事人容忍了另一方当事人相 信特定法律事实的存在( 即便该事实并非真实的存在) ，另一方当事人信赖这一事 毫雅克盖斯旦、占乐古博著法国民法总论【m 】陈鹏等译，北京：法律出版社1 9 9 7 年第7 8 3 7 8 4 页 第二章表见代理的比较法分析 实的存在后，前者就不能就自己曾经容忍的事实再进行否认而使另一方当事人利 益受到损失，这就是不容否认法理。 英美法系的不容否认代理与大陆法系的表见代理制度在法律效果、构成要件 和表现类型等方面都非常相似。以下四类为不容否认代理发生之情形： 一是代理人无代理权，但在相对人看来本人的行为认可代理人具有代理权； 二是代理人行为超越了本人授予的代理权限，但本人容忍外界给予代理人拥 有更多代理权的想象； 三是代理关系结束后，代理人继续向外界表示代理人身份，本人未予否认和 反对； 四是本人限制或者取消了代理人的代理权限，但未以适当方式通知第三人。 对于英美法系的不容否认代理制度的上述阐释可以看出，即使对于认为表见 乃属有权代理的英美法系国家，代理权表象的形成也仍然需要本人具有过失。从 而可得出大陆法系的表见代理和英美法系的不容否认代理的一个共同之处，即如 果本人以其自身的作为或不作为引起善意第三人对行为人产生有代理权的信赖， 那么本人就要承担有权代理的法律后果。在这一认识上两大法系都认为本人有过 错是表见代理的一个重要构成要件。即通过构成要件的严格限制，以在社会交易 的动的安全和本人的静的安全之间取得平衡。尽管两大法系对此存在最重要的区 别：大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理，而在英美法系国家，只要代理 行为具有表面授权，表见代理就是一种有权代理。 第三节我国表见代理制度的规定 一、我国台湾地区表见代理制度的规定 台湾地区民法典第1 0 7 条规定，“代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第 三人，但第三人因过失而不知其事实者，不在此限”；第1 6 9 条规定，“由自己之 行为表示代理权授予他人，或明知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对 于第三人应负授权人之责任。但第三人明知其无代理权或可得而知者，不在此限。 黑龙江大学石页士学位论文 台湾学者在表见代理的形成问题上，存在如下分歧：一种意见认为不应以本人的 过失为要件，即无论本人是否穷尽注意义务，只要相对人对权利外观产生信任并 与之为法律行为，即对本人产生表见代理责任；另一种意见则认为，本人至少因 违反一般注意义务而具有可责性。通说采用后一种意见基于以下理由：第一，台 湾民法典第1 0 7 条、第1 6 9 条规定的情形，可以推断出本人对无权代理的发生有 过错；第二，本人对无权代理的发生有过错，就说明了本人有可责性。在过错的 前提下，本人对于该无权代理承担有权代理的效果和责任。台湾地区的这一点对 于我国的表见代理制度具有极大的借鉴作用，可以促使立法者关注一下本人的利 益。 这里引用此表格试对台湾地区表见代理结构分析： 二、我国大陆表见代理制度的规定 尽管大多学者认为我国的民法通则没有规定真正意义上的表见代理，但 作者认为不然，民法通则有关规定与两大法系的表见代理制度如出一辙：第一， 根据民法通则第6 6 条第1 款，“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不 作否认表示的，视为本人同意。与台湾地区民法典第1 6 9 条中规定的情形有重合； 与英美法系国家不容否认的代理更惊人相似。第二，第6 5 条第3 款规定，“委托 书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任 。即当 发生委托书授权不明时，即使代理人超越代理权，本人也要承担民事责任。与日 本民法典第1 1 0 条和我国台湾地区的台湾民法典中第1 0 7 条“代理权之限制 或撤回，不得以之对抗善意第三人”的规定在授权不明本人负有不可推卸责任上看 。于泽鉴著债法原理f m l 北京：中国政法大学f l j 版社，2 0 0 0 年第3 2 3 页 第二章表见代理的比较法分析 m m l 法完全相同。 我国真正意义上的表见代理制度产生于中华人民共和国合同法，第4 9 条 规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合 同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 无论是民法通则中的表见代理雏形，还是合同法中略显单薄的规定， 在强调保护交易秩序的大背景下对于本人的利益保护都显露出苍白和漠然的表 情。即对于表见代理的成立认定，不考虑或者不要求本人的过错为前提。这一缺 憾让作者深感不安，李召亮在其文章中指出：“在实践中，表见代理责任已经使许 多企业陷入债务的泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞和威胁企业生存的隐形杀手。” 尽管这种说法闻之确有夸张之嫌，但也在一定程度上反映了一定的实际情况。我 国当下采用的这种不问对错“一刀切”式的表见代理认定法是很不妥当的。 本章小结 通过对两大法系的历史沿革和法律传统，对比两大法系对表见代理制度的异 同之处，发掘表见代理的深度内涵，并通过上述分析论证得出单纯凭借外观授权 认定表见代理不足取的结论。而我国合同法对此的规定却恰恰包容了这种严重缺 陷，在下面的部分，作者将通过对构成要件的分析来继续说明这种不足的理论根 源和解决办法。 黑龙江大学硕士学位论文 第三章表见代理制度的构成 表见代理的构成要件是表见代理制度的精髓所在，它的严格与宽松不但左右 司法实践中对表见代理的认定与处理，更直接关系着民法理论价值观念的选择。 “确立表见代理的构成要件应以法律设立表见代理的制度价值为导向。如果表见 代理设立之唯一目的在于保护相对人的利益以维护交易安全，则应放宽其构成要 件，使善意相对人具有合理信赖的所有无权代理行为都转化为有权代理。如果认 为法律确定表见代理的目的，既在于保护交易安全同时也要适当兼顾本人的利益， 则应当对表见代理的构成要件作出适当的限定。在法律上设立表见代理制度， 虽是为了保护相对人的利益和交易安全，却也没有必要全然不考虑本人的利益。 有人认为行为人从事无权代理行为以后，只要有理由相信其具有代理权，任何情 形下相对人都可主张表见代理。这种看法是不符合立法原意和内在价值的。例如 相对人虽然相信代理人具有代理权，但是其主观上是处于非善意或者相对人的信 赖本身存在过失，根据“任何人不得从其错误行为中得利 的原则，这种情形下 的所谓信赖不构成表见代理。我国目前的表见代理制度构成要件包括一般要件和 特别要件两个部分。 第一节表见代理的一般构成要件 在无权代理场合，代理行为具备其他有权代理的其它全部有效要件和表面特 征，惟独欠缺代理权。表见代理的本质如前文所述，属于能够发生有权代理效力 的无权代理。因此构成代理的形式要件也是表见代理的前提，或叫作表见代理的 一般构成要件。我国表见代理的一般构成要件，有以下三个方面内容： 第一，代理人以本人名义与相对人进行了代理行为。 第二，代理人与相对人之问的民事行为受到法律认可和保护。即要同时满足 意思表示真实、形式合法以及当事人具有相应的民事行为能力等民事法律行为的 g 王利明著合同法研究i m i 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 年第5 5 6 页 第三章表见代理制度的构成 成立要件。 第三，代理人的行为是向相对人独立作出意思表示或者独立接受相对人的意 思表示的民事行为。 第二节表见代理的特殊构成要件 除了上述一般构成要件之外，构成表见代理所必须具有的额外附加条件被称 为表见代理的特殊构成要件。对于表见代理的特殊构成要件，理论界一直存在着 “双重要件说”和“单一要件说”的争论。纷争主要围绕着本人即被代理人在主观上应 否有过错这一命题所展丌，另外这两种学说在表见代理制度的立法目的、价值取 向、利益保护对象等问题上的看法都不尽相同。 一、单一要件说 “单一要件说”也称为“相对人无过错说”，“即表见代理的成立不以本人主观上