（民商法学专业论文）非典型合同制度研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 非典型合同在我国的现实生活中比比皆是。虽其存在较广，但在理论上，我国对 其的研究却相对较少；同时在实务上，法院对其法律适用亦存有些许争议虽我国合 同法第一百二十四条规定了对非典型合同采用类推适用主义，但此原则不足以解决 非典型合同的法律适用问题。因此，本文在对非典型合同的类型进行界定的前提下， 对不同类型下非典型合同的法律适用进行逐一探讨。但研究其类型和法律适用，不能 闭门造车。有必要借鉴各国关于非典型合同的规定。因此，按以上思路。本文的具体 结构如下： 在第一章中，笔者主要探讨了各国关于非典型合同的规定，为我国关于非典型合 同的研究提供借鉴。其中主要介绍了罗马法、法国法、德国法、台湾地区等大陆法国 家或地区有关非典型合同的研究以及英美法对非典型合同的态度。 、在第二章中，笔者主要介绍了非典型合同名称争议及定义界定、非典型合同具有 的特征及产生之两大特性、非典型合同与合同自由之关系、非典型合同种类之争议及 其界定以及非典型合同的发展趋势，力争对非典型合同的基本知识有一个清晰地阐 述。笔者认为，非典型合同应弃“无名合同”之称谓；其定义应采“名称说”；其有 四大特征及其产生具有本土性和国际性两大特征；非典型合同与合同自由具有紧密的 关系；其可分为四种类型；其发展趋势是实现有限的典型化。 在第三章中，笔者主要介绍了经典三说的内涵及笔者对其的评定、学者对非典型 合同法律适用的争论以及笔者所认定的非典型合同的法律适用规则。笔者认为，“经 典三说”对确定非典型合同的法律适用具有重要的参考价值，不同的非典型合同具有 不同的法律适用规则。在法律适用时，应根据非典型合同的不同的类型具体选择适用 的方法和法律依据 在第四章中，主要介绍了有关非典型合同的解释方法在其解释方法中，可分为 其独有之方法和与典型合同通用之方法。其独有之方法为依据与之相类似的典型合同 的规定进行解释；通用之方法则包括文义解释规则、整体解释规则、目的解释规则、 习惯解释规则、诚信解释规则和不利解释规则。 关键词：非典型合同；本体；法律适用；合同解释 渤璐 i 乃7 r 山东大学硬士学位论文 t h ei n n 瞰n i n a ：【c 伽唧呲ti se w 疆y w h e i no u rr e a ii i 危a n h o u g hi t se ，【i s t e n c ei sb m a d ， 雠勰a 曲a b 咄i t i n 雠删i s 础；戏锄 i b i k i n 恤脚，也e 。0 瞰t l a s 缸i n e d i 伍伽m 髓i nl 帕wl os e t t l ci lt i l ec o n 们c ti a wi no i l r u n t r ys t i p u i a 6 鼯t h e 鲫d t a _ b l e p r i i p l e i n 蛾t i o n1 2 4 ，b l l t t h i s 岫c i p i e i s 触i e n l t os o l v e t l l i s p r o b l 锄1 1 1 眦f o r e ， l h i sa r t i c l e i s b a s e d 吼t h e “e r y t y l p co f i n n 血【a t c c o n 仃a c 协t h a l i 、i nc l 猫s i 耽肌d i 惭l l d i 嘲e 、，e r ys u i 切【b l e 呻i p i eo n eb y em d e r t h i st y p 舒w en dt os m d ym et y p e s 锄ds u m i b l e 蛳i p i 鹤o fi 1 1 m i 衄舾n t 哺c 协，b i i tw ec a n td i v 峨彻e 辩l f 矗d mm a l i 劬 b 妊m i ti s 球幻粥鞠r yt 0p m 鼬t h ev a r i o u sc 0 删鹤a b o l l tt h ei i l 枷i 把c 0 删黯c t s s t i p i i l a t i 1 1 蚜面嵋，a c c o r d i n gt oa b o v em 鲥t a l i 坝t l l i sa n i c l e s r c t cs t f u c t i 鹏i s 够 向l l o w s ： c h a p t e fl ，t h em m i 甜h a dm a i n l yd i 辩u s s e dt h ei l l n o m m a 把l l i m c t sm i p u l a t i o ni n v a 矗。啦州嚣np 啊d e st h em o d e if o ro 皿u n t r y 籼u tt h ei i l 邶忸i l l a t ec 0 哪耐 瑚喇曲a n di i lt h i sc l 硷p 峨i 删_ i i i l yi n t r o d i | c c dm c 懈黜h i i ，l 肼n i n a t e n t r a ni n r 砌a nl a w 、f f c hl a w 、g e 咖柚l a w 、t h et 缸w a na 嗽l a w 粕dt h e 刮嚏i t u f l c i i o m i n a l e m r 越：埝ma i l g i 争a m e r i 咖l 帆 c h a p t e r2 ，t h em m 埘m a i l l i yj n 帆，d l l c e dt l l ed i s p u t eo fi n 瑚m i 彻l ec 0 咖c t sn 锄e 龇d 删澍t a i n 。d i t s c o n c e p t ；t h e c h a 撇a n d 呐b e i n g 印i a l i t i 髓o f 咖触c 0 删t h e 北l a l i o nb c 咖i 蛐伽i l e n 恤i c t 舭d n 啪c t 丘d o m ；t h ed i s 吣s t y p c so f i m m i n a t ea 阻m a c t 锄dt l l ec l 鹪s i f i c a l i o n s i l i t l 伽n i 趔l ec m 仃：a c t ；t h et c n d c n c yo f i n i l 舭c o f 岫l c lw h tt h c 删h o rs 枷m ea b o v e 吣a i l i 励t o 岫砌脱t h e 髓s 硎a lh w l c d g ec l e a d y c h a p 鼢3 ，t h ea u t l l 甜m a i n l yi l l 舡1 ) d u c e dt l l r e cc h 璐i c a lt l i f i 鹤锄dt h e m m 锄t a r y 咖 毗t h cs c h o l 缸sd i 卵哪酷i n 瑚l i n i i l a l c n 妞曲c ts i l i t a ：m ep r i 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约制度有必要对罗马法上的有名契约制度进行一定的了解。罗马法上的有名契约，又 称典型契约，是指在法律上有特定的名称，其成立要件、内容、效力、当事入的权利 义务，法律都有具体规定，并有专门诉权保护的契约。o 法学阶梯对罗马法上的 有名契约进行了类型界定，其将契约分为四种实物契约( 消费借贷契约、使用借贷契 约、寄托契约和质押契约) 、四种合意契约( 买卖契约、租赁契约、合伙契约和委托 契约) ，再加上口头契约和文字契约。国此即罗马法上整个有名契约制度所包含的契约 类型。以上所举的种种有名契约不但有自己独享的名称，而且还具有专门的诉权。但 这种列举方式不但留有空白并且还含有一些不确定性。其留有空白是因为它排除了一 些常见的协议类型；认为其具有不确定性是因为当可以确定某一协议是契约时，o 人 们却可能对应将该协议归入到哪一特定的范畴产生疑问既不能归入到特定的范畴， 则某些协议就不具有法律上的效力o 因此，为了弥补规定有名契约而留下的空白和 产生的不确定性，并使此类契约具有法律效力，法学家们逐步地开始重视有名契约以 外的其他形式的。协议”的存在无名契约。 罗马法上的无名契约系指无专门名称，因一方履行其给付而生效的双务契约。o 又 如英国学者巴克兰所言；所谓无名契约亦为契约之一种，以其未能确定为何种契约， 故无一定名称和诉权。o 此类协议若仅有当事人的意思一致而没有一方当事人的给付， 其并不受法律保护此类协议若欲取得法律保护，必须是一方已经履行其给付且对方 毋在本文的论述中将同时使用合同与契约这两个术语。我国大陆倾向于使用“合同”，而我国台湾地区以及有 关罗马法的著作中一般使用。契约”所以，本文从大陆使用习惯。但当引用台湾地区著作或罗马法著作时。 则会遵循原著，使用。契约”关于合同与契约的关系，见张俊浩主编：民法学鲰理) ，中国政法大学出版社 2 0 年第3 版；贺卫方：r 契约“与。合同”的辨析 载j 去学研究 1 9 啦年第2 期等同时，关于罗马法 的著作一般使用。无名契约”之称谓。因此为了引用的方便和遵循原著在此亦使用此称谓 周柑：罗马法 ，商务印书馆2 0 年敝第7 l i 页 o 巴晕尼古拉斯黄风译；l 罗马法概论 ( 第二版) ，法律出版社2 0 舛年版第2 舛页 现代法律制度中的契约概含是统一的而罗马法上却有过许多种契约在当代，人们町以随便地说任何严格意 义上的协议都是契约，无论它的内容怎样；但在罗马法上非正式协议不是契约，除非它具备了这种或那种法 定契约的条件 因为罗马法上奉行契约的类型强制主义 。周撙，罗马法 ( 下册) ，商务印书馆2 0 年版，第帅5 页 毋鼬d 【蝴，w 玳e l c l l 哪b l yo f p f i l c i p 蛔o f r o 咖蹦哪cl 州c i 呻f i d 鳊 鲐o 舒 2 山东大学硕士学位论文 未给予对待给付，履行一方才能向对方提出法律上的要求根据罗马法对无名契约的 保护力度的不同，无名契约在罗马法上的演变可分为四个阶段o 第一阶段，不受法 律保护阶段。在共和国早期和中期，因罗马法奉行契约的类型强制主义，对不符合规 定类型的协议不赋予法律效力。因此，一方当事人因对方未履行法律规定类型之外的 协议而受有损害时，其并不能享有法律规定的诉权而获得相应的救济。此即称为“无 诉权之协议”。此亦无名合同之渊源。第二阶段，交付物返还诉阶段。到共和国末期， 大法官发现若对以上情况毫不干涉，则明显对履约当事人不公。因此，大法官乃根据 。任何人不得损人利己”的公平正义原则，授予履约方以“交付物返还诉”。此阶段 虽较上一时期进步，但这种保护仍很不全面。因为交付物返还诉旨在要求返还，而不 是像有关典型契约的诉讼( 如出卖之诉) 那样，可要求赔偿因未履约而遭受的损失。 同时，其也不能要求违约当事人继续履行协议。回第三阶段，欺诈诉阶段。随着契约 类型强制主义的松动和契约形式自由的扩张，以及对上述不足的认识，公元前6 6 年， 大法官咖路斯创设欺诈诉，使履行给付的一方可借此诉请求损害赔偿。o 欺诈诉的建 立虽对履约方的保护前进了一大步，但欺诈诉的保护亦有诸多弊端，如原告的举证责 任加重、法官不轻易批准此诉以及诉讼时效较短等。o 第四阶段，完全确定无名契约 之法律地位阶段。确定无名契约法律地位的时间，有谓始于优帝，有谓经拉贝奥发明。 但学者一般倾向于自拉贝奥时确定其效力。o 自无名契约的法律地位完全确立后，无 名契约的履行给付的当事人始受到完全的法律保护，其对未履行方的当事人的请求 权，才具有自由选择的余地，其可要求返还原物或可要求赔偿损失或可要求按照契约 约定进行履约等。自此，无名契约具有了与有名契约同等的法律地位。 在罗马法上，无名契约的范围始限于实物，后来范围逐渐扩大。范围扩大后，其 类型可概括为互易、物劳交易、劳务交易和换工。o 虽现今法制下采取契约自由原则， 社会上通行之契约，其内容固之千变万化，复杂多端，然而如归纳之，仍难逸出罗马 法上四种无名契约之外。 二，法国法上的非典型合同 法国法上关于无名契约的规定始见于 中规定的买卖) 但规定此类合同的目的在于示范和方便统一适用，其并没有 将特别法中规定的合同典型化的意图。再者，英美法国家将合同的具体内容视为事实 问题， 法官在审理案件的过程中，其所直接观察到的是该方违反了自己许下的诺言， 而不是抽象的合同的分类方式。因此，于此角度亦能确定在英美法上不存在此种分类 方式。据此，可以肯定地说，英美法无非典型合同之存在。在理论上，英美法一般存 在以下几种合同分类：待履行合同与已履行合同、明示合同与默示合同、双务合同与 单务合同、无效合同、可撤销合同和不能强制合同。虽然英美法系不承认典型合同 与非典型合同的划分，但在司法过程中，英美法系的法官却承认一种“无名条款” ( i n i 删n i m 衄自锄s ) 的存在o 无名条款是指那些事先不能确定其准确的意义，而只 有当违反了此条款或者根据违反了此条款所承担的违约责任才能确定其意义的条款， o 曾隆兴：现代非典型契约论 。三民书局出版社i 朔8 年版第4 页 o 史尚竟：馈法备论) 中国政法大学出版牡2 0 年版，第9 5 8 9 6 3 页 陈静娴：台同法比较研究h 中国人民公安大学出版社2 0 年版- 第1 2 页 o 张民安t 合同法) ，中山大学出版社2 3 年版第1 3 页 o 沈达明：英美合i 司法引论) 对外贸易教育出版社1 9 9 3 年版，第1 9 页 os j a i r 瞄v c a l 虹s u 鞠nc o l c 哪弛 m 耐c 柚咖蛐d l 御is y g e 塔h i g t 咐酣眦撕p f 露谢x 坨陀的 os m i h w h i w 呷，c 帅协峨h 叫簟- di ，- l 咖：血ee l i g l i s l i 奶咖柚i do 柏b 懈i 旺i io 咖叩缸曲峨c i 吐c p | h i i 幽j i i g c 2 啷，p 1 3 4 6 山东大学磺士学位论文 如适航义务条款。o 此类条款与非典型合同具有一定的相似之处，即在于二者中当事 人的真实意思都具有一定的模糊性，需要法官根据职权对此作出符合当事人真实意思 的合理解释。零但无名条款并不等于非典型合同。因为无名条款只是合同中意思不确 定的合同条款之一，而非典型合同则是一个完整的合同。在此对无名条款作简要介绍， 以示区分 。h 伽g k 佣g 曲i 仰i n g 淄s m i c h a c l h w h i 删“c m 岫一l 挪y 柚dp t a 吐j ：船踟脚i 妯跚蜘dc 哪i 啪叫 c m l p 鄱n s c “i cp i i b i i s i i i i i gh o u 辩2 3 ，p 1 3 4 s m i c h 譬ih w h i 帕职c o i l 柏dl a w 蚰dp 憎：t i ：m ee n g l i 妯s y 出釉帅do 删j i l 哪酬。呻啊吨媸域c n i c p l l m 岫吣h o u s 渤0 3 。p 1 3 ，f 7 山东大学硕士学位论文 第二章非典型合同之本体论 一、非典型合同名称之辨析及其定义界定 ( 一) 非典型合同名称之辨析 我国合同法第一百二十四条之规定是我国现行法律中有关非典型合同的唯一 规定。其在表述时没有使用非典型合同这一表述方法，而是使用了“法律没有明文规 定的合同”此一表述甚是准确。但在法律理论研究中，如此表述却有些许冗长，稍 欠经济。因此，在理论研究中，为了表述简练，大部分学者将此类合同称之为无名合 同或非典型合同。嘀在以上两种称谓中，使用无名合同者占大部。无名合同的称谓 好像已经成为约定俗成，广为大家遵守和使用。但也有学者对此提出异议，如日本学 者广中俊雄，其认为“无名合同一语，是作为在罗马法上具有特殊的历史含义的 所谓c o n t r a c t u s r e i n n 咖i n a t u s ”的译语来使用的，因而在对现行的法律进行概 括时，宜避免使用无名合同一词。”o 笔者赞同广中俊雄之观点。因为无名契约制 度起源于罗马法，“无名契约”之名称来源于后进学者对罗马法上无名契约制度的概 括。囝之所以称为无名契约，其理由在于当时罗马法上的有名契约在诉讼法上都有特 别诉权( 如买卖合同必有买主之诉或卖主之诉) ，而无名契约在诉讼法上却没有特别 规定的诉权，即所谓无名契约之“无名”只是在诉讼法上无名而并不是契约本身无名 o 并且此类契约在当时的法律实务中，有司法承认的契约名称，如互易契约等因此， 在现代法制下，反思无名契约在罗马法诞生之始以及无名契约在现代法制情境下的现 状，仍使用无名合同之称谓，实属不当。原因有两点，其一，在现行法制下，任何合 同只要不违反法律的强制性规定以及公序良俗，都将受到诉讼法的一体保护，没有特 别诉权之分；其二，虽然一些合同没有得到民法典、合同法或者其他法律的规范，没 有自己的法律名称，但此类合同在实际生活中却有自己的名称，司法亦认可此类名称， 如旅游合同、停车合同、联合办学合同等。o 因此，如若再采用无名合同之称谓，将 此点论述中在大部分合同法著作中都可见到：如周柑：罗马法 。商务印书馆2 0 叫年版第8 晒页；尹田：法 国现代台问法 ，法律出版社1 9 孵年版第9 页l 王利明，合同法研究( 第一卷) ，中国人民大学出版社2 0 吆 年版，第2 4 页。 o 参见广中俊雄：债权各论讲义 ( 第六版) ，有斐阎1 4 年，第l l 页，转引自韩世远；合同法总论。法律 出版社2 0 0 4 年版，第伯页 o 参见丘汉平：罗马法 中国方正出版社2 0 咐年版。第3 s 2 页 o 崔建远：台同法 ，法律出版社1 9 盼年版。第1 9 一加页 o 张民安等主编：合同法，中山丈学出版社2 3 年版第1 4 页 1 山东大学硕士学位论文 有可能导致人们认识上的混乱，且不符合当代法律之情境故此，笔者建议弃无名合 同之用语而采非典型合同之称谓。因此，下文除引用他人著作之外，一律用非典型合 同之称谓代替无名合同之用语 ( 二) 菲典型合同之定义界定 关于非典型合同的定义，主要有两种说法一是名称论：即认为非典型合同是民 法债编分则中没有标明名称以及民事特别法中没有标明名称之合同者= 是名称加 规则论：即认为非典型合同是指法律上尚未确定一定的名称和规则的合同。o 以上两 种定义的差别很明显，前者认为非典型合同的定义只界定法律没有规定一定的名称足 以，后者刚认为其不但要界定未规定名称，而且还应界定未规定相应的规则通过分 析比较，笔者认为前者较为妥当笔者认为，正是因为法律没有规定名称，即没有将 其类型化，进而也就不可能规定相应的规则；而正因为规定了名称，将其类型化，才 有可能和必要规定相应的规则。因此，规定规则只是规定名称后的一个必然的结果。 因此。笔者认为，是否规定相应规则就不应是界定菲典型合同定义的一个必然因素。 据此，我们可以看出，非典型合同的定义只包含未规定合同名称足以界定故此，笔 者认为，非典型合同的定义应采第一种学说。 二、非典型合同之特征及产生之特性 ( 一) 非典型合同之特征 1 、非典型合同是双方或多方当事人为了设立、变更或终止民事权利义务关系在 意思表示一致的基础上所为的民事法律行为。非典型合同是合同的一种表现形式。因 此，其亦具有合同的一般特征。首先，非典型合同是种合同行为，合同行为又是法 律行为的一种，而任何法律行为都具有一定的目的性合同行为亦具有目的性，其目 豹性就是发生某种特定的民事法律后果。o 而非典型合周的产生是当事人所为合同行 为的结果，其当然也具有合同行为的特定目的性，具体地说，其目的即在于当事人之 间设立、变更、终止民事权利义务关系。其次，非典型合同是在双方当事人意思一致 的基础上达成的。非典型合同是双方法律行为，双方法律行为须有双方的意思一致才 能成立。其体现在如下三个方面；其一，当事人缔约之意思是自愿的而非他人所强 。见林诚二t 民j 壹债编总论一体系化解说，。中国人民大学出版社2 3 年版；邱聪智；新订民法债编通则 ( 上) 。 中国人民大学出版杜2 0 0 3 年版，第1 6 页：王利明等：民法新论) 1 9 懿年版。第3 醴页 o 见陈小君主编z 合同法学，。中国法制出敝杜2 2 年版。第4 6 页；隋彭生：合同法学 ，中国政法大学出版 社2 3 年版第3 3 页；柳经纬；债权眭h 厦门大学出舨社2 5 年版，第9 6 页 o 屈茂辉：中国合同法学1 湖南大学出版杜2 0 0 3 年版第3 页 o 郭明瑞t 台同法学h 复旦大学出版社2 0 0 5 年1 月版，第2 页 9 山东大学硬士学位论文 制；其二，当事人内心目的明确；其三，当事人意思一致达成合意。最后，非典型合 同是一种民事法律行为。其表现在：其一，非典型合同对双方当事人具有约束力，能 产生双方当事人所希望的法律后果；其二，非典型合同以意思表示为要素，并按意思 表示的内容发生法律后果；其三，非典型合同不但以当事人意思表示为要件，而且需 该意思表示符合法律要件，才能产生当事人预期的法律后果。 2 、非典型合同在合同法分则或其他特别法中没有特定的指代名称，而典型合同 的名称却在民商事法律中予以了明确规定。如合同法分则中的买卖合同、借贷合同： 又如保险法中的保险合同等等。但必须指出，非典型合同虽然没有得到民法典、合同 法或者其他法律的规范，没有自己的法律名称，但此类合同在实际生活中有自己的名 称，司法亦认可此类名称，如旅游合同、停车合同、联合办学合同等。回只不过此。名 称”不同于典型合同之“名称”，其乃非法律上予以明确规定之名称。 3 、非典型合同在法律上没有明确规定具体的、直接可以适用的法律规则，其自 身有独特的法律适用原则。如我国合f 司法第一百二十四条只规定了非典型合同的 法律适用采取类推适用的原则，而没有直接规定具体的可以适用的法律规则。而典型 合同则与之相异，因为在民商事法律中明确规定了其适用的法律规则。如合同法 第一百七十四条即明确规定了撤销权人撤销赠与时，可以向受赠人要求返还赠与的财 产。 4 、若千非典型合同一般具有合同关系上的三角关系，而典型合同则一般不具有 此类特征( 当然融资租赁合同除外) 。o 换言之，民法或民事特别法中规定的典型合同， 如承揽、租赁、借贷和买卖等合同，仅规范双方当事人间的权利义务；而若干非典型 合同，如加盟店合同、信用卡合同和债权收取合同等，均涉及三方当事人的权利义务。 如信用卡合同，涉及持卡当事人、发卡银行和银行指定商店之问的权利和义务。 ( 二) 非典型合同产生之特性本土性与国际性 非典型合同的产生具有本士性和国际性两大特性非典型合同，或为本土固有， 或为舶来品。产生于本土的，凸显本土性特征：而产生于后者的，则凸显国际性特征。 属于前者的，如我国大陆的典权合同、台湾地区的合会合同国等；而属于后者的，如 信用卡合同、债权收取合同以及加盟店合同等。因其产生的来源不同，所以解决以上 两种不同特性的非典型合同问题时，在理念是有差异的。对于前者，其关键在于探求 。张民安等主编：合同法，中山大学出版社2 3 年版，第1 4 页 o 詹舞林t 非典型契约之摹本幻题) 载月且法学杂志 第2 7 期第2 3 页 当然现台鸡地区的台会合目已因台湾。民法”债壕的修正而转化为典型合同 l o 山东大学硕士学位论文 该合同的交易习惯。o 因为其经过长期发展，虽无法律的明确规定，但在实际生活中 却可能存在些许交易习惯，而这些交易习惯就是人们在进行诸类交易中长期践行并共 同遵守的如典期届满逾期i o 年或者典期未载明期限经过3 0 年未赎的，原则上应视 为绝卖师对于后者，因其多伴随经济的发展、贸易的频繁、科技的进步而产生， 且由此类合同用语，如l e a s i l 喀、f a c t 0 她、p l 等，可知其大多产生于英美国家， 并因英美国家经贸势力的扩张，而先后输出至欧陆及日本等工业先进国家，再渐次输 入到其他国家或地区。因此，在解决此类国际性合同问题时，最大的困难在于如何以 大陆法系的民法规定，处理产生于英、美的合同交易。曲因大陆法系的法律条款是以 缜密的概念思维组成抽象的架构，而英美法系的合同交易，只着熏于当事人双方的实 际的权利义务，而不拘泥于抽象的概念和规范，所以两者有很大的差异。虽其如此， 并非无解决之道。因为此类合同具有国际化的趋势，并且有关的国际组织已对此类合 同制定了相关的国际性公约( 如联合国私法统一研究中心制定的国际债权收取公约) 因此，法官在解决此类合同纠纷时可援引此类规定，从而有利于此类合同纠纷的解决。 三、非典型合同与合同自由 合同自由原则，其基本诠释殆为：当事人尽可依其意思，自由创设无明文之契约 类型，订立契约内容，苟不违反强行规定或公序良俗，其契约均属有效。o 据此，当 事人订立立法未规定的非典型合同乃自然之事。何况社会在不断发展变化，交易活动 日益复杂，当事人不得不在法定合同类型之外，另创新形态合同，以满足不同需要。 此点亦可说明当“有名契约的规定如果不能抓住交易社会的脉动，其结果就是被民间 造法取而代之”o 合同法即强调合同自由，因此在合同自由原则之下，合同法关于合同的规定多属 于任意性规定。合同总论顾属此类：合同分则上关于各种合同的规定，亦不例外。合 同总论和合同分则的规定即多为任意性规定，仅于当事人无特别规定时，才有适用的 余地。此处所说的特别约定，可概括为以下五种情况： ( 一) 当事人在订立合同法分则中明文规定的合同时，作出与合同法明文规定的 事项相反的约定。如试用买卖合同的当事人约定，在试用期届满时买受人对是否购买 标的物未作表示的，视为拒绝购买( 合同法第1 7 l 条) ，或者融资租赁合同的当事人 。詹森林t 非典型契约之基本闩愿 ，月旦法学杂志 第2 7 期，第2 2 页 o 刘保玉l 物权法 上海人民出版社2 0 年版，第3 船页 。詹森林：非典型契约之摹本闩题 ，月旦法学杂占 第2 7 期第2 2 页 o 邱聪智：新订债法各论 ( 上) 中国人民大学出版牡2 0 嘶年版第2 5 页 苏永钦，私法自泊中的国家强制，载民法总则论文选梓。中国法制出版牡2 0 舛年，第2 3 l 页 山东大学硬士学位论文 双方约定由出租人享有受领标的物的买受人的权利( 合同法第2 3 9 条) ，再如租赁合 同的双方当事人约定承租人可不经出租人同意即可将租赁物进行转租等，皆属以上类 型( 合同法第2 2 4 条) ( 二) 当事人约定，一方应提出数个属于不同契约类型的给付，面他方就此数个 给付则仅负有为单一对待给付，或不负有任何对待给付的义务。o 即双方当事人缔结 了所谓的类型结合合同如甲公司包租乙写字楼房间，乙负有提供办公房间、午餐、 清扫卫生、洗涤办公用品的义务，甲负有支付一定对价的义务。其中乙的给付义务分 别属于租赁、买卖、雇佣等典型合同的构成成分。 ( 三) 订约的当事人双方约定，一方当事人为一典型合同构成要素的给付，而对 方当事人则为属于另一典型合同构成要素的对待给付换言之，双方当事人所为的给 付都属于典型合同的构成要素，但两种典型合同构成要素结合而成的合同却不属于任 何一种典型合同的情形，此在学说上被称为双种典型合同或混血几合同。如甲管理大 厦，而乙提供甲房屋居住的合同即属此例。o ( 四) 当事人约定，将属于不同契约类型之给付义务与对待给付义务融合于一契 约中，是为所谓“类型融合契约”国此类情形又被称为包含的赠与，如以买卖之形式 而为的赠与。其在实务上更为常见的情形如甲借款与乙，双方约定乙除了交付利息外， 还应该从使用此借款所得的利润中支付一定的比例给甲作为对待给付的契约 ( 五) 当事人之间订立合同法分贝i j 或民法其他特别法中没有任何规定的合同。此 类合同甚多，不但包括本土产生的合同，而且更多的是具有国际性特征的合同。本土 性的合同，如我国大陆的典权合同、台湾地区的合会合同；具有国际性特征的合同， 如信用卡合同、加盟店合同、债权收取合同等。 四、非典型合同类型之界定 非典型合同作为与典型合同相对应的一种合同类型，我国学界对其研究甚少。虽 关于其的论著较少，但学者对其类型的厘定却是仁者见仁，智者见智。与此同时，非 典型合同作为在社会生活中经常出现的法律现象，我国法律对其法律适用的规定却失 之于详因此，研究非典型合同的类型具有学理上和实务上的双重意义。其一，研究 非典型合同的类型是科学研究的目的使然，科学研究的任务之一便是对现象的分类， 即在错综复杂的现象中去异求同，寻求其中共通的原理原则，将其列入一定的部类范 。詹森林：非典型契约之基本问题 载月旦法学杂志 第二十七期，第2 页 。陈自强：民法讲义契约之内容与渭灭，法律出版社2 4 年版第2 2 l 一2 恐页 詹森林；非典星契约之基本问熙) ，载月旦法学杂击第二十七期第抖页 1 2 山东大学硕士学位论文 畴之中。阐明其普遍性国其二，研究非典型合同的类型是确定非典型合同法律适用 的要求非典型合同是现实生活中普遍存在的合同形式，其样态纷繁复杂，因当事人 利益各异而呈现出不同的内容又加之法律对其法律适用规定较少，因此，如何确定 非典型合同的法律适用是研究非典型合同的意义所在但研究其法律适用的前提是确 定非典型合同的类型。因此，研究非典型合同的分类类型是确定其法律适用的前提。 关于非典型合同的类型划分，主要以非典型合同所包含的内容、非典型合同与典 型合同的契合度以及某类划分方式是否有利于解决非典型合同的法律适用为标准来 划分的。关于非典型合同的类型划分，不同的学者基于不同的角度和认识形成了不同 的见解。通过研究归纳，学者们的观点大致可概括为以下四种。其一：认为非典型合 同可分为纯粹非典型合同、混合合同和准混合合同；其二：认为非典型合同只分为纯 粹非典型合同和混合合同；o 其三：认为非典型合同应分为纯粹非典型合同、混合合 同和合同联立；o 其四：认为非典型合同应分为纯粹非典型合同、合同联立、混合合 同和准混合合同四类o 通过以上观点的列举和比较，可以得出以下结论。学者们对 此问题达成某些共识：其共识之处在于学者们大都认可纯粹非典型合同的存在，并且 认为其作为非典型合同的一种独立存在的类型；学者们对此问题也有较大争议，其争 议之处在于：其一，混合合同的范围；即混合合同包含准混合合同( 如第二种和第三 种观点) ，还是准混合合同独立成为非典型合同的一种类型存在( 如第一种观点) ；其 二，合同联立属于非典型合同的一种类型( 如第三种和第四种观点) ，抑或合同联立 根本不属于非典型合同的一种类型，而是作为一种特殊形式的典型合同得以存在( 如 第一种观点) 。实际上，非典型合同还包括一种形式，那就是准非典型合同。借助以 上阐述，笔者认为，根据非典型合同内容的不同以及与典型合同契合度的远近，非典 型合同应分为准非典型合同、纯粹非典型合同、混合合同和准混合合同。也即是说， 笔者赞同将混合合同与准混合合同相区分以及认为合同联立不属于非典型合同的一 种类型而只是一种特殊形式的典型合同的观点。此文以下笔者将论述非典型合同的类 型界定以及各种类型下的各种非典型合同的内涵。并且由于有关合同联立的论述内容 较多，笔者为了照顾论述的体系性，笔者将首先论述非典型合同的类型划分，然后再 论述合同联立的有关内容 o 杨崇森。混合契约之研究h 载郑玉波主编民法债编论文集 五南图书出版社l 蜘4 年版，第l 驰页 见林诚二：民法债编总论一体系化解说 ，中国人民大学出版社2 3 年版第2 5 页等。 见韩世远t 台目法总论 t 法律出版社2 4 年版；余能斌、马俊驹s 现代民法学，武汉大学出版社2 0 0 2 年 版，第2 糟页等 。见杨立新；合同法专论高等教育出版社2 0 年版，第4 3 4 5 页 山东大学硕士学位论文 ( 一) 非典型合同之类型划分 l 、准非典型合同 所谓准非典型合同是指不是由合同法或者其他法律明文规定的而是由相应的法 规、规章或司法解释规定的合同。因为合同法第一百二十四条明文规定将非典型 合同限定为“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同”，也即是表明合同法 分则和其他法律没有明文规定的合同即为非典型合同，换言之，此处法律乃指狭义的 法律。o 因此，相应法规、规章或司法解释中规定的合同为非典型合同。但此类非典 型合同与以下将要论述的非典型合同又有所不同，因为相应的法规、规章和司法解释 对其名称和规则作了相应的规定，故此类合同具有典型合同的某些特征。也正因为这 些由法规、规章和司法解释规定了名称和规则的合同具有了类似于典型合同的特征， 因而此类合同可以称之为准非典型合同。圆此类合同诸如农村承包合同、联营合同等。 2 、纯粹非典型合同 所谓纯粹非典型合同，又称为狭义非典型合同，是指其内容不属于任何典型合同 的构成部分，而且法律就该合同的相关事项全无规定的合同。国法律虽然对此类合同没 有规定，但在现实生活中此类合同却比比皆是。其不但包括传统性白钮本士性的合同类 型，如我国大陆地区的典权合同；而且还包括因现代经济发展的需求和国际化的需要 而产生的新合同类型，如广告使用他人肖像合同( 十三香集团使用王守义的肖像作为 商品装潢) 、加盟店合同、信用卡合同以及债权收取合同等。，0 3 、混合合同 ( 1 ) 混合合同之范围争议 关于混合合同的范围之争，实质上是关于混合合同定义的不同认识。在理论上， 关于混合合同有两种不同的认识：其一，认为混合契约者，乃法典就各种典型契约所 规定之各个构成分子而成之一个契约者也。回此说即认为混合契约为各个典型契约的 构成分子之不典型的结合。与之相对的另一种观点则认为混合契约者，乃不典型契约 之本质的构成分子之全部或一部为各种典型契约所规定之一个契约。o 依此说，则非 毋严威：论无名合同及其法律适用k 蓑云南大学学报( 法学鹱) 2 0 年第1 期，第l 页 王金凤：无名台同 中国民主法制出版社2 0 0 3 年版。第2 页 王光阳、吕高玉t 非典型合同及其适用若干问题研究 ，载黑龙江省政法管理干部学院学报 2 0 0 3 年第3 期第2 9 页 o 石田前揭3 “页。转引自扬崇森。混合契约之研究，戴郑玉波主编民法债犏论文集，五南图书出版社l 蝣4 年版，第l 页 石田前揭3 “页。转引白杨崇舞；混合契约之研究戴郑玉波主编民法债编论文集 ，五南图书出版社1 9 融 年版，第l 页 1 4 山东大学颈士学位论文 典型契约的全部构成分子为法律所规定的典型契约的构成分子的情形，固然属于非典 型契约的类型；即其一部为法律所规定的典型契约的构成分子，其他部分为法律所未 规定的不典型契约的情形，亦认为属于非典型契约的范畴 某些学者坚持第二种观点。理由在于其认为确定混合合同的依据是混合合同与典 型合同的相似程度以及混合合同的法律适用问题，而在决定合同的法律效果时所遇到 的疑难并不在于该合同不能纳入法定的典型合同类型，而在于与法定典型合同相类似 这一点上。因为某合同与法定的典型合同相类似时，并无当然可以适用的法规，所以 发生究竟适用典型合同的相关规定抑或适用合同总则的相关规定的疑问。而由典型合 同构成分子与不属任何典型合同构成分子结合而成的合同，在其亦包含典型合同之构 成分子上，亦发生法律适用的问题，与其全部构成分子纯由典型合同之法定构成分子 而构成的不典型合同并无差异。因此，某些学者坚持第二种观点。但此理由虽然看似 有理，细细考量后却颇感有失妥当。因为仅由典型合同的构成分子结合而成的非典型 合同的法律适用原则和由典型合同构成分子与不属任何典型合同构成分子结合而成 的非典型合同的法律适用原则是有较大差别的。如对于前者，其法律适用相对复杂， 可能综合采用类推适用主义、吸收主义和结合主义，甚至有时会适用债权法总则或民 法总则的相关法律规定。o 对于后者，则相对简单，一般适用类推适用主义就可判断 其法律效果，即类推适用典型合同的法律规定。圆并且，从二者与典型合同的契合度 上观察，前者与典型合同的契合度相近，是多种典型合同构成分子的综合；而后者则 与典型合同的契合度较远，是典型合同构成分子和非典型合同构成分子的综合。因此， 笔者认为应该区分二者，不应将二者一体包括在混合合同中因此，应采第一种学说 而弃第二种学说。 一 ( 2 ) 混合合同之定义及其类型 混合合同之定义 所谓混合合同，是指一个合同所包含的内容是几个典型合同的构成成分的综合的 合同。此合同类型的特点在于其内容由两个或两个以上的典型合同的构成分子加以 综合结合而构成。虽然其组成部分可归属于某几个典型合同，但因为此类合同是两个 或两个以上典型合同构成分子的综合。因此，其在制定法上不能归于任何一种典型合 。韩世远t 合同法总论 ，法律出版社2 4 年版，第5 l 一5 3 页 o 史尚宽t 债法总论) ，中国政法大学出版杜2 0 年舨第1 1 页。 。屈茂辉：论无名合同及其法律适用 ，载虹! 巳；z ! 魁：i ! il ；鲤：! 堡：卫塑i 丛! e d ! 鱼坠! l ：煞p ! i d 三! s ! 曼 1 5 山东大学硬士学位论文 同类型，而只能归于非典型合同的类型混合合同在实务上最为常见，最为重要m 混合合同之类型 混合合同形态极