（民商法学专业论文）遗体安葬权研究.pdf

西南大学硕士学位论文摘要 遗体安葬权研究 民商法专业硕士研究生阳敏慧 指导教师张新民教授 摘要 父母亡，子女葬这是中华民族的传统习俗，也是为人子女应尽的孝道。然而，生活中 频繁出现的安葬权利之争开始触及到了法律的盲区，也使我们意识到。遗体安葬并不简单地 只是一个有关社会道义的行为，它以权利为基石，是公民应当享有的一项民事权利。目前， 我国法律中并没有明确提出遗体安葬权的概念，对它的保护几乎是空白文章在前人关于死 者权利、遗体属性等问题研究的基础上，试图构建遗体安葬权这一全新的权利类型，使它的 权利属性、权利要素、权利实现方式、法律救济制度都得以明确，以应现实生活之需。 全文共分为4 章： 第1 章阐释遗体安葬权的有关基本理论问题，包括对遗体的界定、遗体安葬权的类型化、 遗体安葬权的法律属性分析以及遗体安葬权的含义和特征。其中以遗体安葬权的法律属性分 析为重点，提出遗体安葬权因权利主体的不同而有不同的权利属性与权利内涵，本人生前享 有的遗体安葬权是一项具体人格权，死者近亲属享有的遗体安葬权是行使遗体所有权的表现 第2 章分析遗体安葬权的法律要素：权利主体、权利客体和权利内容。文章首先指出权 利主体须具备相应的民事行为能力，并挖掘本人生前与死者近亲属能够享有遗体安葬权的本 质原因再着重分析本人生前遗体安葬权的客体安葬利益。最后，文章分析遗体安葬权 内容的积极权能与消极权能以及行使权利所应受到的法律与道德的限制。 第3 章在具体分析遗体安葬权利冲突如何形成的基础上，就如何实现遗体安葬权提出了 具体解决方案。 第4 章对遗体安葬权的法律救济制度进行设计，总结出侵害本人生前的遗体安葬权和死 者近亲属的遗体安葬权的违法行为，并构想出了一套侵权民事责任体系。 关键词：遗体安葬权基本理论权利要素权利实现法律救济 西南大学硕士学位论文 a b s t r a c t r e s e a r c ho nt h e r i g h t o f b u r y i n g g r a d u a t es t u d e n to fc i v i la n dc o m m e r c i a ll a w ：y a n gm i n h u i t u t o r ：p r o f e s s o rz h a n gx i n m i n a b s t r a c t b u r y i n gp a r e n t sr e m a i n si so u rn a t i o n st r a d i t i o n a lc u s t o m a n di sa l s of a m i l y s o b l i g a t i o n b u tt h ed i s p u t a t i o no fb u r y i n gi sb e g i n n i n gt oa p p e a ri no u rl i f ea n dt o u c h t h ev a c a n c yo ft h el a w d oan a t u r a lp e r s o nh a v et h er i g h tt oa r r a n g et h ed i s p o s a lo fh i s r e m a i n sb e f o r eh i sd e a t h ? d ot h ep e r s o n sf a m i l ym e m b e r sh a v et h er i g h tt oa l t e rt h e a r r a n g e m e n ta f t e rt h ep e r s o n sd e a t h ? w h e nt h ef a m i l ym e m b e r sa r ei nd i s a g r e e m e n to u t h eq u e s 6 0 no fb u r y i n g , h o wt os o l v ei t ? f a c i n gt h e s eq u e s t i o n s ，w es h o u l da p p r e c i a t e t h a tb u r y i n gr e m a i n si sn o tj u s ta no b l i g a t i o n , b u ti sa l s oar i g h t t h ep r e s e n tl a wm a k e s n op r o v i s i o nf o rt h e s eq u e s t i o n s s oit r yt od e s i g nan e wr i g h to fb u r y i n g t h i sa r t i c l ei n c l u d e st h ef o l l o w i n gf o u rm a i np a r t s ： p a r tie x p l a i n i n gt h eb a s i ct h e o r yo nt h er i g h to fb u r y i n g , i n c l u d i n gt h ec o n c e p to f r e m a i n s ，t h er i g h to fb u r y i n g sl a wa t t r i b u t e ，m e a n i n g sa n dc h a r a c t e r , w h i c he m p h a s i z e s t h ea n a l y s i so nt h el a wa t t r i b u t eo ft h er i g h to f b u r y i n g p u t t i n gf o r w a r dt h a tt h er i g h to f b u t t i n gw o u l dh a v ed i f f e r e n tr i g h ta t t r i b u t e sa n dd i f f e r e n tr i g h tc o n n o t a t i o n s ，d u et ot h e d i s s i m i l a r i t yo ft h es u b j e c to fr i g h t t h er i g h to fb u r y i n gt h a to n eh a sb e f o r ed e a t hi sa s p e c i f i cr i g h to fp e r s o n a l i t y t h ed o s er e l a t i v e s t a k i n gt h er i g h tt ob u r yr e m a i n si st h e r e p r e s e n t a t i o no fe x e r t i n gt h eo w n e r s h i po fr e m a i n s p a r t1 1a n a l y z i n gt h ee l e m e n t so ft h er i g h to fb u r y i n g , w h i c hi n c l u d e st h r e ep a r t s ： t h es u b j e c to ff i g h t ，t h eo b j e c to fr i g h ta n dt h ec o n t e n to fr i g h t t h i sp a s s a g ef i r s t l y p o i n t so u tt h a tt h es u b j e c to fr i g h ts h o u l dh a v et h ec o r r e s p o n d i n ga b i l i t yo fb e h a v i o r a n dt r i e st of i n do u tt h ee s s e n t i a lr e a s o no ft h ed e a t ha n dh i sc l o s er e l a t i v e s t a k i n gt h e r i g h tt ob u r yr e m a i n s t h e ne m p h a s i z e st h ea n a l y s i so nt h eo b j e c to fr i g h to fb u r y i n g t h a to n eh a sb e f o r ed e a t h i n t e r e s to fb u r y i n g f i n m l t h ea r t i c l ea n a l y z e so nt h e 西南大学硕士学位论文 a b s t r a c t p o s i t i v ea n dn e g a t i v ec a p a b i l i t yo ft h er i g h t t ob u r yr e m a i n s , a l s o 咖t h ee t h i ca n dl a w l i m i t sw h i l ee x e r t i n gt h er i g h t p a r ti i ib r i n gf o r w a r ds p e c i f i cs o l u t i o n st oc a r r yo u tt h er i g h tt ob u r yr e m a i n s ， b a s e do na n a l y z i n gt h ed i s p u t a t i o no fb u r y i n gr i g h t p a r ti vd e s i g n i n gt h el e g a lr e m e d ys y s t e m s , s u m m i n gu pt h cl a w l e s sp r a c t i c e st h a t v i o l a t i n gt h er i o to fb u r y i n g , a n dc o n c e i v i n gas y s t e mo fc i v i lr e s p o n s i b i l i t yf o rt h e l a w l e s sp r a c t i c e s 。k e yw o r d s ：r i o to fb u r y i n g b a s i ct h e o r ye s s e n t i a lf a c t o r so fr i g h t r e a l i z a t i o no fr i g h t l e g a lr e m e d y h i 独创性声明 学位论文题目：遗体塞薤抠叠窀 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。据我所知。除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果。也不包含为获得西南大学或其他教育机构的学位或证书而使用过 的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并 表示谢意 学位论文作者：钼敦慈签字日期：庐唧年年月文f 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向 田家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅本人授权西南 大学研究生院可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书， 哂保密期限至彦研年。2 月止) 学位论文作者 签字日期： 学位论文作者 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 签字日期 本论文：口不保密， 邮编： 西南大学硕士学位论文引言 引言 王某于1 9 4 9 年之前与甲女结婚，育有一女。后其因故出走外地，于1 9 4 9 年 之前又与乙女结婚，育有数子女，并一直与乙共同生活。后甲女身故，葬于王家 祖坟墓地。再后乙女身故，由王某与乙女所育众子女购置墓地安葬。王某临终前 立有“书面遗嘱o ”，明确与乙妻合葬之意。王某死后，同父异母的各兄弟姐妹就 其安葬地点争执不下，甲妻之女诉至法院，要求将王某与其母亲合葬于王家祖坟 墓地。这起诉讼的提出不得不把我们的目光聚集到这一敏感而又不容回避的问题 之上死后遗体之安葬。 一现有的死者人体遗存物保护利用民事法律制度主要是关于否定损害以及非法 利用人体遗存物的行为，肯定和规范合法利用行为最具代表性的法律规定就是 最高人民法院于2 0 0 1 年3 月1 0 日通过并公布的关于确定民事侵权精神损害赔 偿责任若干问题的解释第三条：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受 精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受 理：( 三) 非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公 德的其他方式侵害遗体、遗骨。”我国民法( 草案) 吸收了这个司法解释的精 神。( 草案) 第四编第二章第十条规定：“自然人的遗体、骨灰受法律保护，不 得侮辱、损害遗体、骨灰。”以上立法虽然顺应了时代的潮流，很好的解决了死者 人体遗存物保护的问题，但对遗体的法律属性、死者有无民事权利、死者能不能 成为民事主体等敏感问题依然没有给出说法，这也给学术界留下了足够的可为空 间。当以上问题还未形成定论之时，“王某安葬地”一案又给我们摆出了一道新的 难题：死者生前表示希望自己的遗体如何安葬，安葬在哪里，与谁合葬，他为何 有权作此安排? 安排的效力在其死后是否继续有效? 死后其近亲属又改变死者生 前的决定，另作安葬安排，与死者生前的意愿相冲突，近亲属有无这样的权利? 或者，当近亲属问对死者遗体如何安葬意见分歧很大时，该以谁的意见为准? 笔 者将通过本文“遗体安葬权”的研究来依依解决这些疑问。 遗体安葬的纠纷在司法实践中并不鲜见，但立法上却是空白，由此引发的理 论上的探讨也不热烈。我在收集整理资料的基础上对遗体安葬权类型化的必要性， o 是否可称为“遗嘱”，详见文章正文 西南大学硕士学位论文 引言 遗体安葬权的权利属性，遗体安葬权的法律要素，遗体安葬权的实现与法律救济 等问题进行了较为深入的探讨，并形成了一些自己的观点，尽管这些观点尚不成 熟，但作者却希望通过此拙文提出一些立法建议，为解决实际生活中的现实问题 提供法律依据。 、 2 西南大学硕士学位论文第1 章遗体安葬权的基本理论问题 第1 章遗体安葬权的基本理论问题 i i 遗体的界定 遗体是认识和研究遗体安葬权所必须经过的前提性认知，但由于种种原因， 人们对遗体范围的界定呈多样化状态，可谓是“仁者见仁，智者见智”。为了完 整地了解遗体安葬权，我们必须对遗体的概念与范围作出合理的说明与解释。 自然人因死亡而丧失民事主体地位，但“人过留名，雁过留青”，人死之后 必定会在世上留下些许痕迹，通常，我们把这些痕迹q 做人身遗存。西人身遗存分 为“精神性人身遗存”和“物质性人身遗存”，精神性人身遗存包括：姓名、肖 像、名誉、隐私等；物质性人身遗存包括遗体圆、遗骨和骨灰等。遗体是指自然人 死亡以后遗留下来的物质形态。遗骨是根据传统祭祀、纪念习俗或者其它特殊事 由所予以保留的死者骨骸。骨灰是遗体、遗骨火化后的物质形态。1 9 9 7 年刑法 的修订，增加了“盗窃、侮辱尸体罪”，对于此“尸体”的界定，理论界与实务 界展开过不小的争论，争论的重点就在于尸体是否包括遗骨和骨灰等转化形式， 大体有两种观点o ：第一种观点认为尸体是指已死亡之人的完整的躯体，已经腐烂 的遗骨不是尸体；第二种观点认为，刑法第三百零二条中的“尸体”，指人们 按照我国殡葬管理制度，根据传统丧葬、祭祀风俗。采取不同方式予以保留的能 够代表死者的人体遗留物，它不仅包括尸体，还应包括遗骨、骨灰等物。本文赞 成第二种观点，理由如下：第一、据现代汉语词典的解释，“尸”可解释为 尸体；古代祭祀时代表死者受祭的人。现代社会，以活人代为受祭的制度早 已不复存在，但在解释时可以与 2 0 0 3 年第6 期 6 西南大学硕士学位论文 第1 章遗体安葬权的基本理论问题 据私法之规定者为私权。现行的殡葬管理条例属于公法范畴，对于遗体安葬 的规定多为履行义务，是否就该认定本人生前的遗体安葬权属于公权呢? 答案是 否定的。前文已提到，殡葬管理条例仅仅是对安葬的方式、形式作出规范，多 为政策性规定。并且，“法律根据说”仅仅是公私权划分的形式标准，而实质区分 标准应是看权利内容。公权是为保护国家利益、社会利益、公共利益而设定的权 利，私权则是为保护私人利益而设定的权利。本人生前遗体安葬权是自然人去世 之前根据自己的意志在法律允许范围内决定安葬方式、安葬地点等的权利，是有 关私人事务方面的权利，具有明显的私权特征。 1 3 1 2 本人生前遗体安葬权属于私权中的具体人格权 由于本人生前的遗体安葬权是一种以与人身不可分离的安葬利益为客体的具 体权利( 详见本文第2 章“遗体安葬权的客体”) ，因此，从权利来源的角度分析， 该权利属于人身权范畴。有观点提出，自然人用公开声明等方式将自己死后之遗 体作出捐赠处分或作出安葬安排是行使遗体所有权的表现，因为遗体的所有权由 本人生前享有，即“遗体所有权说”。按此说法，本人生前遗体安葬权就应属于财 产权范畴。对于这种观点，笔者认为缺乏逻辑性。遗体是在人死亡之时出现，自 然人生命存在之时遗体并没有产生，不存在之物又何来所有权呢? 人身权是法律赋予民事主体所享有的，具有人身属性而又没有直接财产内容 的民事权利。要具体说明遗体安葬权的性质，还需要从人身权的具体分类上做进 一步分析。根据人身权产生的根据不同，通常将其分为人格权与身份权两大类。 人格权是以权利人的人格利益为内容的权利，身份权是基于主体特定身份而以其 身份上的利益为内容的权利。本人生前遗体安葬权维护的是自然人在法律规定范 围内自由表达安葬意愿的权利，即维护的是自然人对自己遗体的安葬利益进行独 立支配的一种人格利益。基于此，本人生前的遗体安葬权应该是一种人格权，和 生命权、姓名权、名誉权一样，都是人格主体根据其独立的人格所享有的天赋权 利。 接下来，我们还要思考，本人生前的遗体安葬权是具体人格权还是一般人格 权呢? 在大陆法系国家进行民法法典化的过程中，财产权神圣至上的观念盛行， 而对人格权问题的关注相对缺乏。1 8 0 4 年法国民法典对人格权的保护未作直 7 西南大学硕士学t i ) ! 论文第1 章遗体安葬权的基本理论问题 接规定； 德国民法典除具体地规定了诸如生命、身体、健康、自由等人格权就 再无其他关于人格权的规定。第二次世界大战以后，人格权的保护日益成为社会 关注的焦点，为了更好地保护人格权，解决保护人格权法律依据不足的问题，大 陆法系各国竞相建立起“一般人格权”理论。我国民法( 草案) 人格权法一篇 中也建立了一般人格权制度，“自然人、法人的人格尊严和人身自由不受侵犯” 一般人格权的内容主要包括人身自由和人格尊严两方面。o 人身自由是公民参加国 家社会生活、政治生活的基础，是以人身保障为核心的权利体系。人格尊严是指 与人身有密切联系的名誉、姓名、肖像等不容侵犯的权利，它是公民作为权利主 体维护其尊严的重要方面。回人身自由、人格尊严都是内涵十分宽泛的概念，也是 民法的基本原则和基本精神不可否认的是，如果在遗体安葬权初露端倪，法律 没有明文规定的情况下，将其归入一般人格权进行保护，是有利于维护公民合法 权益的，也是一股人格权制度适应人格利益不断发展的要求的体现。但是，一般 人格权的存在是为了应付现实生活中突如其来，不具典型性的事例的解决，如果 将所有新的人格侵权都划归由一般人格权来保护，就有“向一般条款逃避”之嫌。 并且，民事权利体系是具有开放性的，人格权制度也应当随着社会的发展而不断 丰富与完善。所以，本人生前的遗体安葬权应作为具体人格权予以确认。 1 3 1 3 本人生前遗体安葬权是独立的具体人格权 在不少有关器官捐献的文章中，经常论及自然人为什么有权捐献自己死后的 器官。学者大多认为这是自然人享有身体权的缘故。身体权是公民维护其身体完 整并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。o 它是一独立的人格权，以公民的身 体及其利益为客体。身体是有生命的身体，生命是有身体的生命。只有活着的人 才有身体，拥有身体权，自然人行使身体权是对自身物质性人格要素的的支配。 传统理论并不认为身体权中包含公民对自己肢体、器官和其它组织如皮肤、毛发、 血液的支配权，只承认身体完整性不得破坏。可随着科学技术的发展和现代法律 伦理的进化，已允许公民对属于自己身体组成部分的器官、组织进行支配，转让 。参见屈茂辉、黄劲：。论人格权法的摹本原则”载云南大学学报( 法学版) 2 0 0 3 年第2 期。 o 王利明：民商法研究 第3 辑法律出版社1 9 9 9 年版第1 2 9 页对此学界也有不同主张如杨立 新教授认为一般人格权的内容包括人身自由、人格尊严和人格独立 o 邓洪：。浅析宪法赋于我国公民人身自由的摹本内容”。载政法学刊 2 0 0 2 年第1 期 o 李华忠：“论隐私权的独立性”华中师范大学2 0 0 6 年硕士学位论文 o 杨立新：“论公民身体权及其民法保护”载法律科学 1 9 9 4 年第6 期。 s 西南大学硕士学位论文第1 章遗体安葬权的基本理论问题 给他人。但是要注意，这种支配权能的行使仅限于“属于自己身体组成部分”。 也就是说，只有当自然人生命依然存在并处分自己身体上的器官的时候，即进行 活体捐献时才是行使身体权的表现。而器官的捐献除了活体捐献，还包括死体捐 献，死体捐献就不再是行使身体权的表现了。人死后之器官也好，遗体也好，都 不再是身体，不再是身体的一部分，仅仅只是物权法概念上的物( 详见后文“遗 体的法律性质”) ，他们与身体权的客体有着质的区别，自然人生前对遗体以及遗 体上器官的处分便不再是源于身体权。所以，本人生前的遗体安葬权是独立的、 公民专有的人格权，是权利主体自由意志的体现。 1 3 2 死者近亲属遗体安葬权的法律属性 丧葬习俗经过漫长的演变、发展，无论是旧有的树葬、塔葬还是现今的火葬、 土葬，都不乏死者亲属的参与，亲属为死者料理身后事，选择坟址、安葬遗体几 乎成了约定俗成的惯例。可是，近亲属为什么要负责此等事务，对近亲属来说， 这是权利还是义务，如果是权利，其权利属性又如何? 探讨此等问题。我们要从 遗体本身的法律性质说起。 1 3 2 1 遗体的法律性质 遗体在法律上究竟属何种性质? 一直有很大的争议，其中最大的分歧点在： 遗体是否是法律意义上的物? 对此存在两派观点： ( 1 ) 遗体非物说 德国学者梅迪库斯认为尸体不是物，除非尸体已经变为“非人格化”了的木 乃伊和骨骼。按照他的观点，木乃伊或骨骼才算是物，遗体仍具有人格因素，不 能成为物。澳门民法典第6 8 条第1 款规定，人格权在权利人死亡后亦受保护， 死者的人格尚存于遗体之上，故遗体不是物；反之，则继承人可对遗体使用、收 益并可抛弃，这与法律和社会道德相悖。遗体具有人格性吗? 所谓人格是人之所 以为人的事实资格，只有自然人才能支配自己的人格，自然人死亡后，已不成其 为自然人，又怎能支配人格呢? 如果认为遗体具有人格性，则是在承认遗体也是 。参见f 德1 迪特尔梅迪库斯：德国民法总论 ，邵建东译，法律出版社2 0 0 0 年版，第8 7 6 页 o 张锋、任静远；“澳门有关人体器官和组织捐献，摘取及移植的法律制度”，载法律与医学杂志2 0 0 3 年第3 期 9 西南大学硕士学位论文 第1 章遗体安葬权的基本理论问题 自然人，这岂不要将整个民法体系都打破? 所以，只有自然人才谈得上人格，遗 体是非人格性的。其次，木乃伊或骨骼在法律意义上与遗体有区别吗? 为何遗体 具有人格性而木乃伊或骨骼不具有呢? 正如前文所说，遗体应作广义的理解，包 括人死后完整的躯体，也包括转化后的遗骨、骨灰等，当然也包括木乃伊。本质 上，它们均是遗体的转化物，并无区别，以人格性将其区分，实有不妥。 杨立新教授认为遗体虽然有某些物的属性，但不能据此得出遗体是民法上的 物，即财产权的客体理由有四固：第一、无论医学科学发展到何种程度，为医学 目的而利用遗体都只能是个别的、局部的，而非全部利用；第二、遗体不含有社 会必要劳动时间这一价值因素虽有某些利用价值，但它不是严格意义上的使用 价值，因而它不具有物的本质属性。不是民事流转的标的，不能在市场上流通； 第三、遗体的最终去向是消灭其原有的形态，尽管某些特殊人物的遗体会被永久 保留，但这只是个别情况。遗体原则上应通过火化、土葬而转化为其他物质形态， 使其回归自然界，或者仅留少部分骨灰作为纪念；第四、遗体既不能作为所有权 的客体，也不能作为继承权的客体，因为所有权具有占有、使用、收益、处分的 权能，除了制作人体标本进行科研外，任何人都不能长期占有遗体，更不能就遗 体而进行使用收益和随意处分转让。对于杨立新教授的此种主张，学界早已有人 提出质疑o ：第一、即使是民法上的普通的物，我们也不能对其完全利用，将不能 对遗体完全利用作为与普通物的区别点不能成立；第二、遗体有着充分的使用价 值，不仅体现在物质方面，更主要体现在精神方面，遗体对死者亲属和朋友祭祀 死者，寄托哀思有着不可替代的作用。而且，随着科技的进步，特别是基因、克 隆技术的发展，对遗体的利用会更加全面；第三、说遗体不含有社会必要劳动时 间这一价值因素，不具有价值，而否认其为民法上的物似乎也缺乏合理性。如果 照这种说法，那如何解释土地、矿产等自然资源为所有权的客体? 第四、从古到 今，没有哪一种物可以始终保持其原有形态，走向消灭是必然的，其区别仅在于 时间的长短。况且，即使遗体经过火化、埋葬转化为遗骨、骨灰等其它形式，也 仍是广义上的遗体；第五、并非民法上所有的物都必须同时具备所有权之四大权 能。如果都具有，又如何理解某些特殊的物在我国法律上被限制流通的现象? 到 。参见丁东兴：“论尸体的民法属性及保护”载当代法学 2 0 0 2 年第2 期。 。参见李安刚；。也论尸体的民法保护与杨立新先生商榷”，载当代法学 2 0 0 1 年第8 期 1 0 西南大学硕士学位论文 第1 章遗体安葬权的基本理论问题 最后，杨立新教授自己也开始重新思考其观点，认识到否认遗体的非物性是没有 看清遗体本质的表现，提出“物的属性与人格利益结合在一起，就是尸体的基本 属性”，也肯定了遗体为物。 ( 2 ) 遗体为物说 我国大部分学者认为，人死后之遗体属于物。传统民法上所称的物是指存在 于人身之外，能满足权利主体的利益需要，并能为权利主体所支配控制的物质实 体，具备客观物质性、可支配性、有益性等民法客体的基本特征。回显然，遗体符 合民法上物的特征回：其一、遗体具有客观物质性。因为人死亡生命已不存在，自 然也就不属于有生命的人类，遗体只是人身以外的客观实物，具有客观物质性； 其二、遗体具有可支配性。遗体作为有形的物质实体，既无独立的人格，也无自 由意志决定自己包括身体的能力，既在事实上为人力所能及，又可被其他人所能 控制；其三、遗体具有实用效益性。现代社会由于医学技术的发展，遗体及其器 官被广泛运用于医学研究与医疗，这不仅能通过遗体器官移植治病救人，满足患 者恢复机能的需要，又能促进科学技术的发展并带来巨大的利用效益。因此，遗 体为物不容质疑 1 。3 2 。2 死者近亲属行使遗体安葬权的法律依据 既然遗体为物，那其必然受到物权法的调整。所有权又是物权的基础，受物 权法保护的物必须首先受到所有权的保护。有人说遗体虽然是物，但不是所有权 的标的，而是火化、埋葬、祭祀的标的，这种说法被学术界叫做“管理权说”。 死者近亲属对遗体的权利，实际上是一种管理权，负责进行火化、埋葬。o 梅 迪库斯也认为死者亲属对遗体不享有所有权，只具有一项不同于所有权的死者照 管权利及义务，并以这一法律地位涉及死者的安葬为限。o “管理权说”符合社会 一般的道德观念，但这种观点没抓住遗体的实质。我国台湾学者胡长清针对此观 点指出：“一面尸体为物，一面又谓其非物权之客体，则与所谓物者非物无所 择，良以民法学上之所谓物，系依其能否为物权之客体决之，既不能为物权之客 。余能斌、马俊驹主编：现代民法学，武汉大学出版社1 9 9 5 年版第3 3 0 3 3 1 页。 。参见余能斌、涂文：。论人体器官移植的现代民法理论摹础”，载中国法学2 0 0 3 年第6 朋 。刘春茂：中国民法学财产继承) 中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版，第1 0 7 一1 0 6 页 o 参见【德1 迪特尔梅迪库斯t 德国民法总论，邵建东译法律出版牡2 0 0 0 年版，第8 7 6 页 1 1 西南大学硕士学位论文第1 章遗体安葬权的基本理论问题 体，即不能谓其为物故也。” 遗体作为所有权的标的，那它的所有权主体又是谁呢? 有人认为，人死后之 遗体应归属于国家，国家对遗体享有所有权，死者亲属对遗体行使处置的权利， 所有权和处置权适当分离。这种观点曾流行于前苏联及东欧国家，他们认为遗体 是一种社会资源，依社会主义公有制思想归属于国家或社会，并主张将其充分利 用以促进社会的发展。出发点虽好，但是笔者以为根据目前我国的历史传统和具 体国情，这种做法很难被接受。将遗体纳为社会资源，体现了人的社会性和个人 对社会的公共义务( 如遗体捐献就只需考虑社会需要还是不需要) ，但却有悖尊重 人权的现代法治理念。况且，国家依据什么理由将遗体国有化? 国家的所有权与 死者亲属的处置权又是什么关系? 这些问题都有待商讨。在分析本人生前遗体安 葬权法律属性的时候，我们已经否定了遗体归本人生前享有，即“遗体所有权说”， 但学术界还存在“继承说”这一类似观点“继承说”认为遗体的所有权最初由本 人生前享有。待本人死后，遗体的所有权由死者亲属继承取得。“继承说”与“遗 体所有权说”存在的逻辑错误是一样的，不再赘述。遗体的所有权既不归国家、 社会，也不归死者本人，故只能归属于死者的近亲属( 详见本文第2 章“死者近 亲属享有遗体安葬权的本质”) 。至于近亲属是依何种方式取得所有权，我认为不 是继承，也不是其它方式，而是在遗体出现之时，由近亲属原始取碍，即在遗体 作为物的形态出现之时，第一次由死者的近亲属作为所有权人取得所有权。这种 所有权的原始取得不是一般地由先占、添附、取得孳息等方式取得，而是基于近 亲属与死者之间的特殊关系而自然产生的。正是由于近亲属对遗体享有所有权， 近亲属便有权对遗体的安葬作出安排，行使遗体安葬权。 1 4 遗体安葬权的含义和特征 通过以上对遗体安葬权法律属性的分析可以知道，本文所称的遗体安葬权不 是一个单一的权利，它因为有两类不同的权利主体而有着两层不同的含义。在给 遗体安葬权下定义之时，必须明确是谁的遗体安葬权。 本人生前遗体安葬权是指自然人于生前对其死后之遗体作出安葬处置的人格 权。其主要特征是：遗体安葬权的行使具有专属性。本人生前的遗体安葬权利 。胡长清：中国民法总论，中国政法大学出版杜1 9 町年版，第1 5 5 页 1 2 西南大学硕士学位论文第1 章遗体安葬权的基本理论问题 的行使是自然人于存活期间对自己死后之遗体如何安葬所作出的处分表示，它只 能由权利人自主作出；遗体安葬处置是自然人的单方法律行为，只要权利人作 出意思表示，遗体安葬处置即告成立，不需要相对人的同意：遗体安葬处置是 权利人生前所为的法律行为，但是这种法律行为在成立之时不生效，只是预先对 自己死后之遗体如何安葬作出安排，其法律效力是从权利人死亡之时开始。权利 人在处置生效以前，即死亡以前，可以随时改变安葬意愿 死者近亲属遗体安葬权是指死者之近亲属在法律规定的范围内，对死者的遗 体以安葬的方式进行支配，并排除他人非法干涉的权利。作为遗体的所有人，近 亲属可以对遗体作哪些处置和利用，比如能否对死者遗体捐献用于科研、治病救 人，现行法律都没有规定。本文的死者近亲属遗体安葬权只是近亲属享有遗体所 有权的一个方面的表现，该权利最大的一个特点便是权利的行使受到诸多限制， 近亲属不能像一般的所有权主体那样对物享有完全的所有权。尤其需注意的是， 近亲属的遗体安葬权也具有专属性。虽然近亲属安葬死者遗体是行使遗体所有权 的表现，但遗体的特殊性、近亲属与死者问的特殊人伦关系决定了该权利只能由 近亲属享有，不得转让他人。 西南大学硕士学位论文 第2 章遗体安葬权的法律要素 第2 章遗体安葬权的法律要素 2 1 遗体安葬权的主体 2 1 1 权利主体行使遗体安葬权应具备相应的民事行为能力 不管是本人，还是本人的近亲属，均自出生之日起就享有完全的遗体安葬权 的权利能力。但是权利主体要实际取得此项权利，就必须具备相应的民事行为能 力。民事行为能力受自身年龄、智力状况等客观因素影响，有完全民事行为能力、 限制民事行为能力和无民事行为能力。显然，作为十周岁以下的未成年人与不能 辨认自己行为的精神病人不具备辨别、控制自己行为的能力，不具有行使遗体安 葬权的行为能力。完全民事行为能力人无疑具备行使遗体安葬权的民事行为能力 那么，限制民事行为能力人是否具备行使遗体安葬权的行为能力昵? 我国民 法通则第十二条规定：。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以 进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；”第十三条规定：“不能完全辨 认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相 适应的民事活动；”第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件： ( 一) 行为人具有相应的民事行为能力；”如果是本人生前行使遗体安葬权， 作为限制行为能力人来说虽然生活阅历尚浅，或者精神智力状况发育不完全，但 是其希望死后遗体作何安葬的基本情感需求已经形成，本人的智力状况应该能够 理解其行为，并预见相应的行为后果。因此，笔者认为限制民事行为能力人生前 是具有相应的行使遗体安葬权的民事行为能力的。但如果是死者的近亲属行使遗 体安葬权，情况则不同。死者近亲属的遗体安葬权是对遗体享有所有权的具体表 现。近亲属行使该权利时需要考虑诸多因素：最大限度地满足死者可推知的安葬 意愿，尽量与其他近亲属的意见相协调等。这些能力是限制民事行为能力人的智 力所无法达到的。根据民法通则第十二条，限制民事行为能力人行使与其年 龄、智力无相应行为能力的行为，应由其法定代理人代理或征得其法定代理入的 同意。而近亲属遗体安葬权的专属性又限制了代理人代为行使该权利的可能性， 因此，限制民事行为能力人无法行使遗体安葬权。 综上，对于本人而言，完全民事行为能力人和限制民事行为能力人都具备作 1 4 西南大学硕士学位论文第2 章遗体安葬权的法律要素 出遗体安葬处分的行为能力；对于死者之近亲属而言，则只有完全民事行为能力 人才具有相应的行为能力。 2 1 2 本人生前享有遗体安葬权的本质 人是一种需要精神寄托和归宿感的动物，渴望死后之遗体得到合理安葬是人 的本能力量，这种力量不能被外界所剥夺和压抑。人作为社会生活的主体，具有 对自己遗体如何安葬作出决定的能力，享有作出此决定的权利，这种权利是一项 基本人权。人权的实体内容大致包括；生存权利、人身人格权利：政治权 利和自由；经济、社会和文化权利。这三类权利中，生存权利和人身人格权利 是人作为一个自然机体和社会成员所不能没有的，是人最低限度的权利或首要权 利，是人权的逻辑起点，也是人权中的基本人权自然人渴望死后之遗体如愿安 葬，是人性所需。人在遗体安葬上应有属于自己的选择权、决定权和自主权，只 有在有证据表明这种自主权的行使会危机他人和社会，为社会秩序所不容时，对 它的限制才是可以接受的。所以，遗体安葬权从本质上讲是一项基本人权，社会 应当尊重人的这种能力，并满足这种最基本的本性需要。 2 1 3 死者近亲属享有遗体安葬权的本质 死者近亲属享有遗体安葬权豹本质其实就是指死者近亲属享有遗体安葬权的 根本原因，即死者的遗体为什么可以由近亲属安葬，近亲属为何能够原始取得死 者遗体的安葬权其实，亲属有广义和狭义之分，广义的亲属包括血亲、配偶和 姻亲血亲是因为血缘关系产生的亲属；姻亲是以婚姻为媒介所形成的亲属关系。 包括自己与血亲的配偶、配偶的血亲和配偶血亲的配偶。当然，依常理来看，亲 属有远近之分，与死者关系太远且又无经常联系者自不宜成为与死者遗体有关的 权利主体。与遗体相关的亲属，当以近亲属为宜。根据民通意见第十二条的 规定，享有遗体安葬权的“近亲属”应当包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、 祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。 笔者认为配偶享有死者遗体安葬权的理由在于：其一、配偶是产生血亲和姻 亲关系的基础，配偶在家庭生活中起着举足轻重的作用；其二、配偶双方在家庭 生活中共同照顾、互相扶持，生存方对死亡方所尽的义务要远远多于对其他亲属； 其三、一方在丧失配偶之后，除承受巨大的精神痛苦之外，自身的生活状况与规 西南大学硕士学位论文第2 章遗体安葬权的法律要素 律也在一定程度上被破坏，赋予配偶对死者的遗体安葬权是对丧偶者人文关怀的 体现。配偶以外的其他近亲属能够享有死者的遗体安葬权是基于血缘关系而发生。 血缘关系是由婚姻或生育而产生的人际关系。如父母与子女的关系，兄弟姐妹关 系，以及由此而派生的其它亲属关系。它是人先天的、与生俱来的关系，在人类 社会产生之初就已存在，是最早形成的一种社会关系。在不同的历史时代和不同 的社会制度下，血缘关系的亲密程度和作用是不相同的。在原始社会中，血缘关 系是社会的基本关系，是社会组织的基础，对社会生产及人们的生活起着决定性 作用。近现代以来，随着社会生产的发展，血缘关系的地位和作用虽有下降趋势， 存在不断让位于地缘关系和业缘关系的趋势，但血缘在社会上仍然发挥着重要功 能。亲属之间由于血缘关系，形成了一种特殊的亲密关系，在一方去世后，另一 方根据善良的社会风尚，特有的传统习俗，取得对死者遗体进行安葬的权利，是 合乎人情与法理的，任何人都不得对这种权利进行非法干涉和剥夺。 2 2 遗体安葬权的客体 行使权利是权利主体主观见之于客观的事情，因此，权利主体必有一支配对 象。这个支配对象就是权利的客体。遗体安葬权的客体是什么呢? 根据不同的权 利主体，遗体安葬权的权利客体有不同。对于死者近亲属丽言，由于遗体安葬权 是物权属性，故作为法律上的物的遗体是近亲属遗体安葬权的客体。前文已作分 析，这里不再赘述。此处着重分析本人生前的遗体安葬权的权利客体问题。 人格权的客体是什么，是人格? 是人格利益? 还是其他呢? 法律权利的客体， 也就是法律关系的客体，它是指法律权利和义务共同指向的对象。对于人格权利 而言，其客体是什么，许多法学著作和文章未作明确的阐述。从法学的角度来看， 不清楚地理解与说明，无论是权利的客体还是法律关系的客体，都将是无源之水， 无本之木。在我国民法理论界中，人格权的客体是“人格上的利益( 简称人格利 益) ”的观点业已成为通说。基本的权利学说主张，在人的有序社会中，“人”与 “人所拥有的东西”之间是由。权利”连接的，因此，当特定人欲在法律上享有 某种权利，基本的前提就是其预期之权利所指向的对象必须是作为外部事物而存 。李锡鹤；。论民事客体”，载法学1 9 9 8 年第2 期 1 6 西南大学硕十学位论文 第2 章遗体安葬权的法律要素 在的。换言之，当某一事物被认为是“权利的客体”时，不仅意味着人对外部事 物拥有的意志得到了法律的确认，而且还意味着这一“外部事物”作为权利纽带 的另外一端存在于人的本体之外。o 所以，法律人格权确定的基础或人格权的客体 只能是一定的利益，而不可能是人格本身。具体而言，人格利益是指公民和法入 在社会生活中行使法律权利、履行法律义务和进行其他社会活动必须享有的独立、 自主和尊严的利益。它主要以健康权、姓名权、名誉权、隐私权等形式存在于法 律规范中。 本人生前的遗体安葬权是一具体的人格权，其权利客体为遗体安葬利益。作 为本人依法享有的精神性人格利益，遗体安葬利益就是个人寻求死后之遗体能得 到妥善安置的权利请求、要求、愿望或需求。遗体安葬利益同其他人格利益一样， 也是权利主体保持自身主体地位和独立人格所必须的基本利益。 2 3 遗体安葬权的内容及效力 2 3 1 遗体安葬权的积极权能 本人生前遗体安葬权属人格权范畴。法律设置人格权的根本目的，不在于赋 予自然人对其人格利益进行支配利用的权利，而在于保障决定“人之成其为人” 的那些基本要求( 生命、健康、名誉等) 不受非法侵害。 虽然支配权不是人格权 的首要功能，但在属于人的权利之中，除了对外界事物的支配权以外，对自己自 身利益也有支配权的观念也是很早以前就存在了。将人格权视为支配权，并在逻 辑上认可其处分权能，会不会有违“人之所以为人”的伦理价值的初衷? 回答是 否定的。首先，人格权保护的是权利主体对人格利益面非人格的支配。另外，在 法律保护的范围内，人对于隐私、生命在内的所有的人格价值的事实支配，都是 存在的，我们通常所讲的“人格利益的享有”，就是一种支配。并且，人拥有利用 一切资源为自己争取利益的自由，哪怕是与自己人身紧密联系的人格要素利益。 因此，人格权是一种支配权，本人生前的遗体安葬权也不例外。这种支配权的权 能具体表现为自然人对死后之遗体如何安葬作出积极的处分表示。 o 马骏驹：“从人格利益到人格要素人格权法律关系客体之界定0 载河北法学 2 0 0 6 年第1 0 期 。马骏驹：“从人格利益到人格要素人格权法律关系客体之界定”，载河北法学 2 0 0 6 年第1 0 期 。关永红、段淳林：。人身权实体内容若干问题辨析”，载山西大学学报( 哲学社会科学版) 1 9 9 8 年 第2 期 。尹田：“自然人具体人格权的法律探讨 载河南省政法管理干部学院学报 2 0 0 4 年第3 明 1 7 西南大学硕士学位论文 第2 章遗体安葬权的法律要素 死者近亲属的遗体安葬权属于所有权，其对遗体进行安葬即是享有、行使遗 体所有权的表现。 2 3 2 遗体安葬权的消极权能 无论是本人生前的遗体安葬权，还是死者近亲属的遗体安葬权，主要属于一 般性权利，即对世权和绝对权，其特点是权利主体为特定的人，而义务主体是权 利主体以外的不确定的任何人，甚至包括公权力的代表国家，内容主要是排