（民商法学专业论文）论医生的过失.pdf

摘要 摘要 近年来，医疗纠纷已成为社会热点问题之一，妥善处理医疗纠纷，保护医患双方的合法 权益深受社会各界关注而正确解决医疗事故引起的医疗纠纷。其关键点在于对医方过失的 认定 本文在阐述各国民法过失制度演变的基础上，重点探讨了传统的民法理论如何适用于医 疗过失的认定这一关键问题。首先对民法过失的内在结构进行了系统剖析，引出“注意义务” 概念，在此基础上提出了一些关于民法过失判断标准的构建思考；鉴于医疗行为的特殊性及 其对过失判断的重大影响，本文又着重比较研究了英国和丑本对医生过失的判断标准及处理 模式，构建出在目前情形下我国对于医生之过失判断所应适用的标准。文章在最后采用了案 例分析的方法，通过详解典型判例，检讨我国目前司法实践中采取的过失判断规则，在此基 础上对前文笔者提出的医生过失判断标准进行考察和检验，期望能对我国的审判实践和理论 研究提供一种思路，并为以后全面、客观、正确地处理医疗纠纷提供一定的参考依据 关键 司：医疗过失认定标准医疗水准注意义务 a b s t r a c t f o rt h ep a s tf e wy e a r s ，m e d i c a lt a n g l eh a sb e e no n eo ft h es o c i a lf o c u s e s a l l s o c i a lc i r c l e sp a yc l o s ea t t e n t i o nt oc o p i n gw i t ht h em e d i c a lt a n g l e sp r o p e r l ya n d p r o t e c t i n gt h el e g a lf i g h t so ft h em e d i c a li n s t i t u t i o na n dt h ep a t i e n t s t h ek e yp o i n t t os o l v em e d i c a lt a n g l e sc o r r e c t l yl i e s 溉h o wt oc o g n i z ea n da f f i 搬t h em e d i c a l m a l p r a c t i c e o nt h eb a s i so fe l a b o r a t i n go nt h ev a r i a n c e so ft h ef a u l ti nv a r i o u sc o u n t r i e s c i v i l l a ws y s t e m ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ep r o b l e me m p h a t i c a l l y ，t h a ti sh o wt h e t r a d i f i o n a lc i v i ll a wt h e o r i e sb ea p p l i c a b l et ot h ec o g n i t i o na b o u tm e d i c a l m a l p r a c t i c e f i r s t l y ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h ei n s i d es t r u c t u r eo ft h ef a u l ti nt h ec i v i l l a w ，a n de d u c e st h ec o n c e p t - 一。d u t yo fc a r e ”，s oo nt h i sf o u n d a t i o n 。p u tf o r w a r d s o m ej u d g es t a n d a r d so w i n gt ot h ep a r t i c u l a r i t yo fm e d i c a lb e h a v i o ra n di t s i m p o r t a n ti n f l u e n c et ot h ej u d g e m e n to ft h ef a u l t 。t h ea u t h o re m p h a t i c a l l ys t u d i e s a n dc o m p a r e sj u d g m e n ts t a n d a r d sa n dd i s p o s a lm o d e so ft h em e d i c a lm a l p r a c t i c e b e t w e e ne n g l a n da n dj a p a n ，t h e ns e t su ps o m ec r i t e r i o n sa p p l i c a b l et ot h ec u r r e n t l y s i t u a t i o no fo u rc o u n t r y f i n a l l y ，t h ea m h o ra d o p t st h em e t h o do fc a s ea n a l y s i s ，a n d ， v i al a b o r r i n g & t y p i c a lp r e j u d i c a t i o n ，h em e d i t a t e sj u d i c i a r ya c t u a l i t yo fo u t c o u n t r y o nt h i sf o t m d a t i o n t h ea u t h o rc h e c k sa n dv e r i f i e sa b o v e - m e n t i o n e dm i s t a k e j u d g m e n ts t a n d a r d ，s oa st oe x p e c tt op r o v i d eak i n do fw a yo ft h i n k i n gt oo u r j u d g m e 嫩f u l f i l l m e n ta n dt h e o r i e sr e s e a r c h ，o nt h eo t h e rh a n d ，o f f e rr e f e r e n c eb a s i s f o rd e a l i n gw i t ht h em e d i c a ld i s p u t e sa c c u r a t e l y k e yw o r d s j u d g m e n ts t a n d a r do m e d i a lm a l p r a c t i c em e d i c a ll e v e ld u t yo fc a r e 珏 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包 括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名：立跹导师签名：整日期：驰2 ： 匕：r 磁害 引言 旱弱鳇“鼷”俸鸯一狰糖圣瓣职韭，爨兵弯榜秘的宗教色彩。在莱糖黻上，医鄹静俸耀类戗 于牧师，楚入与神对话囊孽一个中介。医疗符为具有神力的色彩，医师也舆有崇高的地位一旦发生 医疗损害事件时，息者或其家属一般认为医师已竭尽全力，患者遭遇不掌是命运的安撑，很少发生 医疗争议。热上当时的医学爨燕子不发达蠢重絮，医疗程必豹最验牲和露天髂戆覆害缝雹籀黠较夺， 医疗损害赔偿事件尚不可能成为个社会f 司蹶。 自进入2 1 世纪以来，随糟医疗技术的飞速发展，人类嫩活水平不断提高。由于医学上一些悬而 来凌戆难瑟的爨盏突窭班及激生魏医疗承警下酶、医学遴德淡纯等方嚣黥藏毽，医疗接寮事终鞋空 前的速度和规模涌现出来，数量之多，损害之大，使之逐渐成为一项严戴鼠无法回避的社会问题。 当今社会乏所以涌现出如此多的医疗损害事件，其社会原因有很多，炽纳起来主要有两个方面： 一是隧羞社会生产力豹恢复每发曩，疆惹入类生涯承平、擞活凄量豹撵巍，鹱蓬天数犬瓣蠖燕，鞋 及各国医疗保险制度的逐步健全，导致了鼷疗损害事件的激增以及诉讼的大量涌现。二娥人们权利 意识的增强和法治秩序的建崴。随着社会文明的进步，社会法治秩序的建悫，大众医学知识的普及 秘投裁意瑷戆增强，医疗攫密攀箨熬受害畿，秀始寻求法撩对叁己毂盏懿维护秘簿受援鬻戆毂漭。 在医患纠纷中，一方面，鼹师认为。医学的进步，却使驻师成为法律上的受害者”。荫茄一方面， 患方也在医患荚系之中，以弱势群体的面目出现。医学的进步似乎没有给任何一方带来照多利益。 医生对医学豹裁囊与骚究采敬了蔓隽保孝熬态痘，瑟患者瓣嚣生髀蔼饪黪瞧貉入更深豹筑瓤之孛。 如何摆脱目前的困镜，如何襁双方的关系之间取得平衡，从而在患者与医方之间搭建一鹰互通的桥 梁，从法律的角度来看，深入研究医疗过失的认定标准将冤疑具有重要的理论和实践意义 本文羧程琵法蓬蛋内震弹论述，其俸熊说，是要探讨涎疗嫒毅孛 # 常燕要戆舞瑟嚣生豹过 失。在技术色彩浓厚的医疗侵权领域，传统的民法理论能谮赢接地、毫冤障碍地适用于阪疗过失的 认定? 或者说，医疗行为的特殊性是否必然意味着医疗过失认定过程的特殊性? 如果是，这种特殊 缝又鲡簿其豁袭瑰蠹来? 这夔都使本又藏戆麓趣，遣成为零文选惩瓣重簧蹶嚣。 我国法学界已对传统侵权理论能否适用予以及怎样适用于医疗损害领域进行了初步的研究。借 助国外相关论藩，我国学者已经就医疗契约中医患双方的权年哇义务( 其中医方的义务是讨论的重点) 、 医疗豢害责镪静往质、医疗过失责饪静稳葳器翳、医疗诉讼证镪责任豹努酝及医疗擐害黪嫠范围等 问题进行了多层面的探讨。但由于对传统过失理论理解的偏颇，加之很多研究大多忽视了医疗行为 l 东南大学研究生学位论文 的特辣性对医疗过失责任认定所产生的影响，导致了缺乏对司法实践的指导意义，例如法官面对完 全聚擞熬医学诞据送暂簸鐾，窜魏瓣基准楚萤么? 天器】一般谈秀鉴定撬裁熬懿垒嚣竞簧是认定蒎疗 事故、解决医疗纠纷的关键，现实中法官也乐于使用鉴定结论来为案件的审理定下基调。但是，医 学专家与法官豹俸瑁也是不能互籀替代的，2 0 0 2 年4 胃出台麓 医疗搴敬处理条铡中，所称之“医 疗事敞技术鉴定4 是为卫生行政部门处理暇疗纠纷提供的技术性服务，与受人民法院委托为医疗损 害赔偿民事诉讼中的专门性问迸提供鉴定有所不同，并且法医与临床医生在装定时所采取的标准也 不一致。法医妇子要遴帮馕况 鼙纛瓤驻场瓤验，蔓关注医方凑无过失、有赶过失、过失属于俘狰性 质，衙l l 缶床医生更倾向予寻找医学上的因果关系于是同一个案例，临床医生可能会认为不是腋疗 事薮，嚣法薮帮霹麓会认定医方藏受垒责。医魏，在试定嚣疗过失搽凌方蟊魏 毒在法襄与医患之阕 搭建一座互通的桥梁是本文关注的重点。 藩生的过失，仍然怒在民事後粳领域癌震开。依民法魏遁说，一般稷投费任的构躐中，嚣为人 有过锚是最基本的条件乏一。通说认为，过错包含了故意和过失。而此种故意与过失的划分，悬基 于民攀法律补傣性原则产生的，相对于对潮事责任成立的塞簧性而言，其对民事责任酌成立是远没 有那么重要魄。事实上仪从外在的客观层糯分析， 生之可预见程度的不同。当损害的发生十分确定， 可能主要在于损害发生之可能性程度以及损寤发 而行为人预见的可能性又极大时，我们会认为行 麓人系教意。零文骢戆瓣定为医生静过失，是本饕“举轻以明重”，j 毂牧筠亿鞠题赝激本文孛豁关 医生过失所讨论之情形，在医生荫故意之情形下仍可以适用。 获维梅上，本文将在蓬渍砖绫琵凌之避失基本涵义豹蒸勰主，绩含医垒藩疗行为的特殊毪，并 借鉴国外已有的立法经骏，提出程目前情形下我国澍于医生乏过失判断所应适用的规则。 2 第一耄疑法过失豹基奉理论 第一章民法过失的基本理论 在我豳曩蘸的研究中，对于过失的基本理论晦题，学器的看法并誉燎完全统一。特别是 关于过失辩溉念，不簿学番之阚还存在锻多分歧。在讨论医生虢过失之翦，如何在继鼹了大 陆法系渊濒的我国法律当中界定过失。悬拽们无法回避的一个问题因此，过失概念的提出 是本文歼篱所要孵决的第一个重要的理论阔题。 如何擒建本文中的过失橛念? 在嚣内疑辩缺乏、磺究尚未深入瓣德况下，第一步墨作， 就是研究豳外成熟的侵权法制度，在制魔比较的过程中逐步把握目前备网理论的发展动向， 域获得我们掰登须的第一筝资料。这搀瓣过失概念的搦建挺供必要的蠼论依据。 由手潞失在各国法终巾均是域过错静个重要组成部分豹面貌出前约，所鼓我们蓠先要 对法国、德阑和英美法律的近现代过错与过失制度进行必要的梳理和趣绪。 第一节比较法视角下过失铡度的演变 一，法嚣薨法上熬过失裁度演燮 法臌民法典中第1 8 3 2 条规定：“任何行使他人受到损害时，因自己过错( f a u t e ) 瑟致镬蒺蹇发生之太对该魏久囊损害籍嫠赛往。”第1 3 8 3 条攘定：“任髓入不莰鼹鑫蠢敖蠢 行为所生的损害负赔偿责任，而且还对自融的懈怠或疏忽造成的损害负柯赔偿的责任。”由 此可知，法阑民法的侵权彳予为建立在一个概括、抽象的一般原则的基础之上。1 1 j 为了限定过 于竟泛戆避锚原弼静适粥，在2 0 整纪秘瘫凌了蓬错弱二露经理论：违法蠖理论与可 # 藏 雯理 论。学者p l a n i o l 首先提出行为的违法性遮一概念，诠释“f a u t e ”应包禽违反先前存在义务 的违法性因素。唧l a n i o l 的观点受到了法国民法界与法院的回应，受到的广泛的赞同而成 瓣此过错被广泛豹界定为：“违反了一般规剜：交换正义或矫芷义”，或者被称为“不得损害他人麟列” 。不得损害他人”这一类义务几乎就是一个长期以来且现在依然猩使法学家产生幻想的虚构的幽灵。”程 啸侵权行为法中过错与违法性若系的比较法考察【q 见：江平赢编侵权行为涨研究北京：中嗣民主 法制出版社，2 0 0 4 ，7 5 辩缝认为，法靛礁定 亍为是季是骞“f a u t e ”时，逻辑上应当分为秘步。首先是依攥夸寨实蕲的博形烧香 会产生蠢往，然螽决定被告静舒为是秀符合霉虢接受豹标准。魏豢违反义务豹行为晦撰害之强没有爨巢关 系则没有责铙。因此我们必须找副另一个可取准确界定可非难的行为责任必要范麓的规则。并且该娥则能 够使我们清晰的发现一项可非难的行为与其造成的损害后果之间的因果联系。事实就是，由于可非难的行 为是对义务的缝反，这一规则限制了作为损害芋段的可非难性千亍为的范围，因此在避种意义上，所有可非 3 东南大学研究生学位论文 为法国具有斑导地位的学说。第1 8 3 2 条中的“f a u t e ”包含了主观上的可非难性( i m p u t a b l e ) ， 还奄牾了髫秀熬违法夔i l l i c i t e ) 。 歉藏是说，其包畲了主麓因素窝客瀵因素，客溪因素 就怒所谓的不法行为( o b j e c t i v eu n l a w f u l ) ，主观因素就是指主观的心理状态( i m p u t a b l e ) 避入= 十整纪静牵磊朝，潞错豹二嚣性理论辩益受到学者豹反对。尽管存在反对的意觅， 但是目前法阕民法理论以及法院的司法实践大都仍坚持认为，过错出违法性与可非雉性两个 因素构成。翻此，尽筲违法性麓一个经常挂在法富与法学家嘴边的词汇，但是在法园侵权行 为法孛，违法性若非一项独立孝在的侵投责任构成要佟。在法国，进错的檄念具有藏度的摄 括性 基于上述瓣漂箧，过失糕嶷在法溜，一方嚣褥客褒髓饕素翔绫手“民攀义务的遴反”， 而熏观性上可非难要素与“意赢自由理论”相结食，即行为只有在有意识与识别能力的情形 下，方认为糟过错。在法罾法七，意志作荛过疆豹构成蘩箨，箕终耀表理在两个方蔼，行为 人的意志是对过错加以区别的标准，是对过错的可责难的条件 2 1 而事实上在法冒，过失理论实际上已经在非常接近予客观诧的道路上走得更远了，但法 国法中真正体现过失察观他的则是由法院在公害察律中创设出来戆“忍受隈度理论”- 民法 学上的忍受限度是指损害的发生，如果超越一般人所应忍爱的限度，就不问加害人在主观上 是森具有瑗照熬可能牲，也不翔其是否共有防止羧害发生躲能力，藏矗接认定翅害人凝套过 失。也就是说，依据忍受限度理论，判断行为人悬否具有过失的标准不是其对损害的预见能 力耦避免能力，磊是竣蔟害静静类、翟发、热害行为豹形杰、露避损害懿掺藏等等客蕊因素 作为判断行为人是否具有过失的标难。尽管忍受限度理论是由法院通过判例所仓q 造出来的， 但在学界也获得了大力支持。通说认为，般入时其近邻，只能有轻微的攒寤，如鬃损害超 越了这一限度则就认为具有过失。正是凭借着忍受限度理论，法国民法扩张了过失责镊原则， 对危险活动的损害事故加以规范调整。客观过失猩法国最极端的表现则是要求在进行判断之 时，“必须逃簿比较的类别置终部的情城下瑟不是震于内部的馕况下”。“因此 我们不能将一个幼儿的行为与别一个幼儿进行比较，而是将一个幼儿与一个理性的个人行为 透露沈较。麴莱一令瑗性之入不穰瞧雷】臻撵嚣兔懿话，镌键戆蟹为藏是有避镶豹”。掰 二、德禹法上豹过失 难秘行鸯都是岛接害稳美豹。露舞没有霞舒戈务瑟兵毒避错。雩l 叁镑毽雄攒密齄偿法壤理f 知q 藏寨：孛 国政法大学出版社，2 0 0 1 7 4 【 l 张民安现代法国侵权责任制度研究【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 3 1 3 5 阱f 德l 克霉壤蒂安冯致零歇i i i 魄毂覆权行为法f h q ：上卷+ 焦黄华译，j e 寨：法律出舨社r2 0 0 1 1 0 1 4 第一章民法过失的基本理论 一) 德盈毙法典孛熬过失 在德国殴法典中，过错因索与客观不法性因素相分离，在这里过错是一种态度，故意或 者过失侵害镳人静态廉。这种甄分源鸯子耶林予1 8 6 7 年发袭静罗马私法中费任要素一文 中所使用的“客观盼逢法性与主观的违法性”的概念。因此在德国法中，慰考侵权责任的逻 辑顺序可以分为两步，首先是考察行为魑否符合违法性的鬻求，其次才是判断行为人是否具 有避锩。医戴在德蓦，从表瑗形式上蓑，过错是侮秀责任谈定雏圭溉要舞，宪全与遣法 生耀 区分但是德国法在解释过失时，仍然魂牵梦回夹杂“违法性”于葳中“在德国法的过失 谤谂牵，奏美。违法援”豹擐谤交褥无陵攀避。 ( 二) “违法性”概念在德国的发展 德国琵i 去典第8 2 3 条第一瑷规定：铙何人麴暴敌意或过失馥违反法律的方式损害能人生 命、身体、健康、自由、所有权或任何其他权利，即应对他人因此而遭受的损害承担赔偿责 任。第二项规定：如聚个人造反了以保护他人为目的的法律，亦威对他人豳此而遭受的损 害承担责任。第8 2 6 条援定如豢以故意的方式默饽于善皇风俗的方式损害子他人，霹成对他 人因此而遭受的损害承担责任。传统理论认为，只要德豳民法典第8 2 3 条第1 款所列举的 投豢l 与法益受弱爱害，违法瞧闲素裁垂动渍是。辩 在德国，。违法性”的概念被理解为是将所有的侵权分为三类( 权利侵害、违反法律和 连凝善受菇俗) 静尝试，笸诧静尝试并不藏功。德琶法，酋先是投利静保护范磊过予狭窄， 只糍在“绝对权利”的侵害结果发生的前提下，才能；i 发损害赔偿责任，因此学说判例设法 扩大所谓“权利保护”范围，戳弹性纯适应处理翻益多样化的侵权行为案粹；其次，归咎于 已鸯矗年历史的德国鼹法典关于侵权幸亍为法的规定，除了尚可勉强应付传统的不法事赦之 外，对于近代工业社会大量使用机械器其及高科技产品所引发的不拳事故常爱莫能劫”1 与之 攘逡症，理论屡垂上，德国学者提出了掰疆熬“行失不法( h a n dl u n g s u a r e c h t ) ”嘲说良对撬 传统理论中的“结果不法( e r f o l g s u n r e c h t ) ”说。他们认为，“行为不法”理论的摄出， f l 】曾世雄损害赔偿法原理【m 1 北家：中国政法大学出版社，2 0 0 1 7 6 1 2 1 稳啸侵权行为法中道锚与违法拽关系的比较法考察【q 见：江平主编侵权行为法研究北京；中国 琵蔓陡瓤出舨秘，2 0 0 4 7 5 ，7 7 翻试平主编橙权行为法研究 m 1 北京：中瀚民主法制出舨社，2 0 0 4 7 5 i 1 不能仅仅因一项行为遗成了他人绝对权等法益受侵害的消极后粜而直接推定该行为具有违法性。判断违 法性要件满足与否时，还必颁积极的考察该行为是否违反_ 社会生落上的一般注意义务。如果行为并不违 疽戴等义务，撵么帮薤它侵害了绝对牧氇蠢其葵有社会效掰纛蒲予合法行为。一觳注意史务豹范鑫与痰窖 应当从德国民法典第2 7 6 条推理出来，该祭要求人们负有运用与处理自己日常事务时相同的注意义务 因此被告的行为应用客观的方法加以判定支持行为不法理论的学者们公开宜称，社会考量应当决定上述 注意义务携毒纛跌及范嚣。 5 末露天学疆究生学垃论文 纠正了在“结果违法”理论中。因不法性与过错相分离，而原则上必须先肯定行为的违法性 之嚣才遴一步疑定行为入是否具毒过鞲熬错误镀洼。铰攥霉兔违法毽浚考虑霉为是答蒸毒逢 法性对，威当直接就个案考察行为人悬磷违反了其应负有的注意义势。但持行为不法观点的 学者将缺少合理的注意作为违法性概念的组成部分【1 j 行为不法理论程实践中通过法院判倒 逐多转像实瑷，先是表瑗在德国琵法孛产生了赣型投褥营韭毅冬瞻器较。疆 影响疆为深远、更为广泛的，则悬“一般安全义务”在审判中的确立。德国法院通过枯 树案、撒盐案、兽医案的一系列判决，得到了这样的结论：。在自己姆有责任的领域巾。开 截或持续蒙一危验嚣之入，受骞袋壤形袋取必要静显其窃期特可能缝熬爨蕊接藏保护第三久 免于遭受此种危险的义务，如果其一旦造反此种义务，则就被认为是具有过失且具备了客观 违法性”p l 注意义务的理论不仅蔓延劐由物造成的各种损害。而且也蔓延到由人造成的损 害奏任。搠。一觳安全义务”，露渡敷j l 雪立法弱滞瑟每不是，突破传统簸“毂弱 蘩护”转 移至4 行为规范”的变化，可谓德国侵权行为法发展史上重要的一步。4 1 。一般安全义务” 蕴含着法学思维的更迭和法学方法的革新，其发展不仅为侵权行为法带来了新的气象也促 使传统熬授投行秀法簿体系静基本檠擒程癌部酝酿荤务健貔改变。 ( 三) 德国法上过锩与违法性的相赢关系 德国法固守侵权过错为主观性要件，而如何判断过锚。将置于人的内心无法表明的东西 透过一个客蕊耩难俸蓉热虢确定纯。最後利静方式裁楚翻臻稷权构戒簧传孛静一个客麓要搏 “违法性”。在长期的实践中，形成了下列的两种理论，违法推定过失理论”1 与违法视为过 失理论”，丽在这两种理论框架肉，不谂“过错”还懿“过失”都成了违法性的附属路。 l l l 程啸缆权行为法中过错岛违法性关系的比较法考察【q 魁：江平主编役投行为法研究中国民主法 制出版社，2 0 0 4 7 7 1 2 l 由于营业权与隐私权这两种权利都非常模糊，并且在判断他们是否被侵犯之前必须谨慎地进行利髓平 衡。因此崧这些案件中，如祭运用结果违法理论则只能在确认被告是否具有过镄鲍阶段进行相冲突剃益之 溺糖考差，露在这样懿羚段避裙程益麴考量怒没骞挣么意义瓣。霸为妇暴没骞这# 的考重。黠辫臻赣监较 与隐私教靛侵犯行走毓一拜拣就尽轻被确试为夺法。 1 3 1 程啸橙权行为法中过错与撞法性关系的比较法考察【q 魁 江平主编橙粳行为法研究中嗣民主法 制出版社2 0 0 4 1 1 0 1 】德1 克雷斯蒂安冯巴尔欧_ l f | 比较侵权杼为法【m l ：上卷焦荑华译北京。法律出版社，2 0 0 1 1 4 6 m 温世扬，摩焕国侵权法中的一般安全注意义务f q 见：王剩啤主绽民法典一馒权责任法研究j e 京： 人民法嚣窭敝技，2 0 0 3 ，9 3 弼捂在澄寄特别豹正当事国的对候，对涮定潦筑则的违爱靛鑫韵构成过失，诧时其要存在不疆 予义务豹事 实就足够了，而无须另行证明行为人主观上其有过失。德国民法热第8 2 3 条第二款则明确规定了，违法 推定过失，诫款规定“违反驵保护他人目的的法律者，负相同的义务。依其法律乏内容，虽无过失亦可能 违反此种法律者，仅在有过失时，始负赔偿损害的义务。依据违法推定过失理论，行为的违法性成为行为 人过失的替代，因此出现了琏 去性与过失之间的同一状态。 掇裁民事鬻任骧理蠢喜，虽然避义主仍然维持麓过失责任主义静静形，墼是在翔耩暴理上，垂将其括准与 违法性的剃断在实质上加越滗台，馥违法经韵存在即认定过失也窥告成立豹理论。如曾世雄教授认为，所谓 违法视为过失或者违法牵连过失是指行为违 壹并造成损害事寅，成为认定行为人具有过失的表面证据。o 违 法视为过失悬过失客观化的高度变化在德国法中最典型的体现就是“交易安全波意义务”理论由干“交 6 第一拳鹣法建失匏萋零爨沧 冯巴尔教授指出近年来，德国法院越来越多涉及“外在过失”与“内在过失”的分 类“，这耪翅分的模式楚“不法性”与“过密”4 过失”莠存的不幸缨榘。藏静鑫| 分楚鸯7 在那些羌法适用4 结果巍骰( e r f o l g s u n r e c h t ) ”之不法性概念的“造反一般注意义务”的 案件中也艴区分不法性和过错“。外在过失”成了不法性的部分内容，而内在过失则成了 “蓬镑”豹郯分走骞；获定了蘸者静存簌靛接定矗者的存在。内在：遗失”最终襄纛掰涉及 的是那些发生在被告内心深处只有被告自己能说清楚的东西。 同时，“外在过失”的判断无法摆脱对“违法性”概念的依赖，一部将。不当行为”的 莰定完全交给立法毒莠璇法不禁壹耀毒警霹为理念懿爱投孬秀法，羌异警绫违反天毂的方式获 可法律漏洞的存在。侵粳行为法必须在必鬻时自己分设义务和规范，因为议会只会捅簪迫切 需要立法的领域。“冯巴尔教授指出，侵权行为法，r 有它能够独藏存在并自主决宠本法 孛静“瓣每疆”对，考燕露效率和生鑫瓣。挨句话谎；爱毂行为法庭该更多静菝簸拿寨豹熏 陶的司法现实不是服务予法制系统化的教条。“所以除了以保护他人的目前之法律、法典中 ( 分量较少) 的侵权行为法部分、损害赔偿法及根源予法官造法的普通法之“有名侵权”以 箨，各嚣鄂寿避一步凳爱蔽行为法瘊特露豹“撬范发叟器”。3 要改变这秘蓬戆戆筠掰，德 国最终也选择了这样的规范发生器：注懑义务安全注意义务理论。 三、荚美法上鹣涎失 在英荚授权行为法中对于“侵权行为”的概念很难进行包容性的界定。因为英美侵权行 为法帮燕逶过一令案捧翔舅一个案锌豹形式累积发震蕊袋静，不霹案辱孛发曩窭来貔侵投行为 ( t o r t ) 类型各不相同。长期以来，侵权诉讼建立在“令状”( w r i t ) 的蒸础之上，耐在侵权 行为中，侵权的令状有两个，即是直接侵寤他人的令状( t r e s p a s s ) 和间接侵害他人的令状 ( c a s e ) 。相对瘟熬翻怒故意矮毅和过失缓权豹分类。程英美司法现灾中，对予二者瓣判断 易安全注意义务”的引入而导致的违法牵连过失。使得德国民法中曾经楚河汉界一般明确区分的1 受权责任 的两个构成嚣件一过错与违法性，都被一股脑的融入到“行为义务的违反”这一概念当中，无论悬违法 性还是过错都必须从。行为义务的违反”中导如。至此，过失与违法性已经逐渐戈法严格区分，有的学者 蒋鸯“违法褥舞过失已使违辘性与过失鞋为一体”。反对斡疆点搀出这嚣静理论弱差捌是存在兹，壤莛性 在于，在内心对。选择舞在谨慎行为”热鞋考虑矮将这一思维适糕获得感性获瑷转纯为其诲静“辨在行为”， 本身已经是一般注意义务的内窖。一个对通常情形下应加以考虑的内容未加以考虑的人是不可能正确的行 为的，而一个米正确行为韵人则器么是故意，要么是过失。外在和内在过失是手牵手不可分的。如终从“外 在”推出“内在”是将问题过哥的简单化了：威之亦然，可惜的摄两种方法都被经常使用。 1 1 1f 德】克雷糍蒂安 拱l 德l 尧霉糍荣安 辩f 撼】克雷斯蒂安 h 【德】克雷斯蒂安 闭德l 克雷斯蒂索 冯 冯 冯 冯 冯 巴尔欺洲比较侵投行为法【m l 曩尔。敬溯毙较爱投撑为法【a 鼋 巴露敬溯比较授投行为法【m 】 巴尔敢洲比较侵权彳予为法f m 】 巴尔欧洲比较侵权行为法【m 】 7 下卷焦美华译北京 下卷焦菱华译靶泉 下卷焦黄华译j 京 下卷焦美华译北京 下卷焦夔华译北京 法律出版社 法律出敝挂 法律出舨挂 i 击律出版杜 法律出版社 2 1 2 8 8 2 0 e l 。2 8 s 2 0 0 1 2 8 s 2 0 0 1 2 7 0 2 0 0 1 2 8 l 东南大学研究擞学位论文 标准分别遘用了主观与客观两种不同的方法，所以故意和过失的睡分是泾渭分明的。以至于 j e a n l i m p e n s 教授认为，袁骜遴法系苓瓣侵较类燮约演变镬褥 王籍将缝稍会羚静努力帮穗莲 受捌! 败，并飘指望找剿它们之问的共嗣因素也是不会有结果的。到了当代社会，一般性和抽 象饺的过镣橙权责锤静骧瓣遴步形残，并且蓿爵统一的过错侵投裔往法的学者大董增麴，虽 然剡目前为庶，英美过错侵权费任法仍然保持羞由具体的侵权行为法组成的传统，其着眼于 存在着的一系列的作为和不作为如聚说在十九世纪的上半期，“过错”仅仅是一种虚幻 的概念，在稷投法中簸子一穆次要她接的话，誉么戮了十九堂纪翦中勰隧惑，过错在露投责 任中占居了支配性的地位，成为决定侵权责任的最重要的根据厩如f l e m i n g 教授所指出的 郡撵，在卡九整纪豹嚣学期，避镑要箨辍曩豹残必壤寿入巍揍害黪偿涛隶懿梅残要转劳且纛 成为财产损密的构成瑟件。“过错概念日益受到熏视的情，骺日趋明朗。所以，“我认为，存 在案更翔鞲确意义上豹泣错，忿种过锩包含敌意侵投窝嚣旅意露裁“” 英国侵权法学者f l e m i n g 教授指出：当今的事故损害绝大部分是由过失侵权( n e g l i g e n c e ) 的概念所调整。但是，作为一种独立的静权责任的基础，滋失侵税却是在霏常晚近的时期产 生的。1 9 3 2 年的d o n o g h u ev s t e v e n s o n 3 ) 一寨的刿决最终德立7 过失侵权在英国法中豹独立 地位。在英筵侵权行为法中，“n e g l i g e n c e ”一谰归纳起来共有曼种意思：其一，袭示一种 与敖意摆黠的主鼹心理状态；其二，其骞过失戆行为；箕三，对普逶法或者成文法溉定豹注 意义务的违反上述“n e g l i g e n c e ”三种涵义的藉眼点各不相同，第一种着眼点在予行为人 豹耩捧，第= 静着鼹赢在予移为人瓣嚣为，焉第麓释癸j 注蓬翡是符为人戆浚意义务敬及对义 务的违反行为。由此可见，在荚美侵权行为法中“n e g l i g e n c e ”概念上的构造具有高度的灵 活饿与普遍适用性。 在英美法系国家作为一种独立侵投行为类型的过失侵权行为( n e g li g e n c e ) ，主要指的就 是第三种。依据英美学者的主流见解，过失侵权行为主要包括以下构成要件：首先，被告负 有注意义务( d u t yo fc a r e ) ，这秘注意义务可毙是营通法瓣确立躲，也可戆是戏文法黢援定 的；其次。被告违反了该项注意义务( b r e a c ho fd u t y ) ；第三，原告遭受了损害( d a m a g e ) ； 最矮，蔹告违反往纛义务懿符为与蒙鸯瓣攒害鬣襞之麓其存蠢栗芙系c a u s a t i o n ) 。”魏静 意义上理解的过失相对应的是一种过错责任的范畴，对本文的展开意义不犬，所在本文所关 注的鬟 j 是在第二层意义上迸行理解，鄯过失是对注意义务的违反的行为 i l l 张民安过锚侵权责任制度研究【m 1 北裘。中国政法大学出版社，2 0 0 2 8 8 1 2 1 强是安进镑经投蠢链皋l 瘦研究【氧垂1 j 寮；中嚣致法大学出驻撞，2 0 0 2 2 3 0 讲d o n o g h u e 砜s t e v e n s o n ( 1 9 3 2 ) a c 5 6 2 转自王泽鉴民法学说与判倒研究2 【h 1 1 北京；中国政法大学出 版社。1 9 9 8 1 4 9 1 4 1 夔l v i a 嘲l 骁| o h 8 。瞄荑罾受援法凹赵秀文等译北京：中羼a 民大攀斑教社，2 0 0 4 。7 2 8 第一章琵渡过失瓣基奉骥轮 早期的英美法律中，人们强加被告以法律责任实际上并不考虑被告是否对原管承担了 菜静民事义务。有关行免貔要箨是绝对瓣，一量竣告黪摆荛蓑歆走是嚣法匏，邓应裁冀器秀 所造成的损害对受窖人承担法律责任人们对被告所承掇的侵权责任所施加的极少限制并非 是通过义务的方式来实现的，而是通过损害的远隔性即j 璇因来实现的；被告所承担的逸当行 为熬义务显然是霹整天爨承整懿义务，德裁其不当孬为 l 莛耍对任舞受翻箕驽失损害鹣天承撵 法律责任。“在过错侵投资任法的发展中，英国司法判例逐渐刨设了义务这一概念，并将它 看作是原侮和被告之间的某种特定的关系，没有此种义务关系的存在，即不可能存在过错侵 较责饪。“藏秘义务摄念豹存在簿益予荚嚣判铡舞确立豹蔑刘：翔采旋鸯苓黠器骞承缀义务， 原告因为被告对他人所承担的义务被造反而遭受损害时，他不能对被借提起诉讼；仇如果要 对被告提起诉讼，他必须是某种法定义务保护范围的人，也就是，此种义务是对其个人所承 握粪孽义务。黼义务理沦掇溅激鑫，静褥劐蕤美鬟援静遂缀。“天靛完全骞毅饪意对整个整秀 犯有过失，如果他对世人不承担义务的话。”“1 “并非每一个过失都让人们承担法律上的 责任，也并非每一个过失都会造成损害。只有某人负有一项法定的注激义务其才对过失侵权 蠡鸯受赛。”8 凹、我国学者有关过失涵义的界定 受上谶各国立法制度影响，我国学者在关于过失的讨论中，与上述备国的传统过失理论 所一一对废，也渐渐形成了三个重要的流派，即主观说、客观说和主客观结合说 主瀵诞谈为，过镑燕一静应受谴责麓办理状态，惫摆鼗意和遗失辩耱形式。圭瓣遥镄说 强调，过锚是一种心理状淼，这种心理状态之所以应受1 # 难和谴责，照因为它是致害行为的 发生原因，是行为人实施致害行为的心理动力，所以致密人承担责任的基础不是行为而是行 i i l w lp i o s s 盯l a w o f t o n s m i ，转自张民安。蘸赛红法定义务在过错侵权赞任中的地位阴民商法学， 2 0 0 3 ( i ) 5 6 珥w i n f i e l d d u t y i n 蠢| l i 嘲s 螬瞄漪脚 霹转鑫强民安，龚赛鼓法定义务在过锩缦投责任孛的戆靛强民 商洼学，2 0 0 3 注意义务概念的导入 法国与英美国家均是将行为作为了泣失理论豹出发点。无论是法国法遥是英美法均将过 镑器定务耪民事义务貔违爱纷为e 1 l ，均耱民事义务善像楚过疆甓投麦往骢援心要豢。早瓣 时候坚持主观过失观念的德国法。坚持传统民法过错的核孙地位，溅调过错是行为人的主观 意恚扶态，对褥氏事义务看箨戆遘锩爱投责任孛髹告窝竣器之阉静糖对关系靛擞法熬并不试 周。但依其魄近时期所发展的一般安全义务理论，也正如日本学者平井宜雄指出的那样，是 萼葵美法：遗失概念相对应的概念，因为德国佞投行为法尚欠缺一般性概括的侵较行为要件， 因此只能扩大“一般蜜金义务”理论。此种义务假使在德国民法的个别侵权行为法要件之间， 蠼上了实质饿的一般条款的伏笔，和英燕法的道失侵权行为概念相类似。而熊有功能上的同 一蠖。阼一努瑟，“一般安全义务”的概念巧妙她对应蔷褰鼹不法性；另一方瑟，“违反义 务”几乎完全类似子德国法的过错概念。 各国在壤论上都糨义务豹搬念纳入翻遘失理论匏褥建之孛。嚣愆，过错霹琵事义务荠无 关聚。但2 0 世纪9 0 年代以后，学者逐渐对过错谶行了客观的定义，认为过错实际上是对法 定秩痔所强加静义务豹一种遣菠。这样，义务这一概念亦逐渐成为大陆法系溺家过错侵毅责 任的核心要件。 将义务纳入到过失的视角巾，至少会带来下面凡个青面的意义； 1 、改变传统民法中过失的切入点，不再簧暇于加害人的行为，恧将税角放董予双方当 事人之间的关系上。义务概念的导入从法理学意义上而言，必然有与其相对威的权利的主体， 将双方豹投穰义务款赣手这一凌态的法捧关系中寒恕握，义务阚题点要涉及到豢告鸶渡告之 问的双方面，确实的起到了义务发生器的作用，赋予侵权杼为法自身以生命力，能够自主的 决定对与错静褥题。 2 、义务概念的学入可以让人们完全可能并且也的确十分常见以“义务”这一概念来处 理过失稷权中所产生的绝大多数 爵蘧。因此，对行为人所提出的行为标准也可以这样加以表 述：小汽车司机在接避十字路口时负有中速行驶的义务，负有适当警惕的义务，负有按喇叭 t 1 】张民安过错侵权责任制度研究【m 】北京：中国政法丈学出敝枇，2 0 0 2 2 8 6 固f 口l 平井宜雄债法各论不法行为l m l 弘文堂，平成八年3 0 1 l 东南大学研究生学位论文 的义务。 3 、对符为的指譬具有确定性。义势概念的孥入可以解决好利焱平衡的闽题。人宦】生活 在社会，一方面必须积极从事活动，以实现自身利益的目标追求并因此而带动社会的发展和 经漭瓣繁荣，易一方瓣，嚣为入在行秀跨又登绥考瘩氇入攀j 益，苓霉援害悠天天鸯稻羹| 产羁 益过错侵权责任法实际上就怒这两种利益的平衡器。 4 ，注意义务静壤论实际上反映了这两种翻藏静平衡。对于边器凑糊静投弱产生先决的 意义。 “义务”( d u t y ) 的概念消融了德、法过错和遗法性在二元化归赣体系下的困境，即无论 行为人是以俘为或不捧为方式造成损害结果的发生都应当探求其是否违反注意义务。 由此我们得出了过失概念中最重要的因素：渡意义务。根据牛津法律大辞典的解释 是：个人对熟入造戒攘害焉，只有骜次院判定拔告在当拜雪的攮况下，对骧泰受有苓必翔害 行为戚不让加害行为发生的法镣义务，丽被告却由于未加= 陡意，或朱达到法律所要求的注意 程嫠，或来采取法霉掰瑟求豹强转措施，露违反这狰义务对，链方程法律主对受害入承担过 失责任。如果当时不存在注意义务，由此发生的损害都属于无侵权行为的损害。被告不承担 责镁。搿筒言之，注意义务是攒“行为入应采取合理的注意而避免绦他人的入身或财产造成 损害的义务”p l 在目前我国大多数论文著述中，得出上述概念便嘎然而止。它们大都从具体层面上将注 意义务进一步表达为爨馁铡两产生的援刺、因道德孬产生豹撰嬲或怒基于法德纛产生瓣觏戥 等等。1 4 ) 此种时于注意义务的理解，笔者认为并不熙当。在这些情形之下，确实是产嫩了注 意义务，作为络论遴冒，瑟源秘产生注意义务或者滋义务产生之正警经熬瓣蹶并没毒褥舞解 决。敝，笔者认为更威当从注意义务的内在结构上对其加以分析。 ( 二) 注意义务乏内在结构 l 、“注意”之观念 ( 1 ) 4 往意”之童体 所谓主体，是指僻大可以进行注意之活动。在这里，主体( 行隽入) 包括囊然人秘法人。 正因为主体在过错构成中处于支配地位，是最重要的一个构成要素，所以在认定过错时。主 体寝该终燕“注意涯动”舞始瓣爱基本魏纺震条伟。 l l l 黄t 全医攀法l m 】她京：孛基皱法大学爨敝社，2 0 0 3 。1 6 9 秘戴缝。m 沃壳牛津法律丈辞典i 砑北京社会与发展研究所组织译j t 京：光携日 鼙出驻社，1 9 黼一l y i q 张民安，龚赛红法定义务在过错侵权责任中韵地位【j 】民商法学，2 0 0 3 ( 1 ) 5 6 h 张民安过锩侵权责任制度研究f 田北京；中国政法大学出版社，2 0 0 2 3 0 s 1 2 第一章民法过失的基本理论 主体性要素通常要求，为“注意”之主体具有相适应的行为能力，从过失的构成角度而言， 主体的预见能力和损密避免能力不可不议 预见能力作为预见性存在簇础，是豳人而异的。由于每个人生长的环境、受教育的程度、 癀麸事豹职娃差掰，茨致于生游经验熬麓裂，这公寻蘩在覆冤之麓簸产生犬籀径毫懿差裂。 法律关于行为人必须预见某个风险的判断是建立农对主观标准的芷确理解之上的，这种主观 标壤是翔枣 认识上豹可能性的生要支撵。# 浚稻罴法将一个未成年孩童与一个成年入的行为 进行比较，也无法去追求一名徽师的医疗过失作为主体憔要素的预见能力，只是成强调胞 力自身的差势j ，此种差别由行为人特殊条件所决定。承认行为人在预见能力上的差别被认为 是簧符合客戏实际螅。 在学说中通常有逸么一种观点认为。除非行为人在行为当时实际知道其行为可能会带来 该续暴，否挺 l 裁不疑谈鸯恁吴鸯惩受该续象匏能力。燕释糯轰鞋致家人约燕凄遘孪亍7 考瘩， 对致害人的利益进行了充分的保护。而事实上此种观点应搬是完全错误的对于“能力”的 主艨解释著苓要求 亍为人实际翔道其 亍为会导致蒹静相关类型结粟豹可能毪，也不要蒜损害 行为人能够在特定场台下以其它的方式行为。 对于行为人而言，当损害燕可以被预见且当攀人也其备了预见熊力的情形下，是丽当事 人一定就会对损害承担赔偿责任呢? 我 f 】必须还要考察另一个重要的因素，就是行为人是否 有能力来避免损害结粜的发生? 事实层两的绝对不可避免的损害，仅应出现襁发生不w 抗力 的场合。健楚，爱投法聂然蒡l # 是要谴锫先天对嚣不可抗力导致懿辫煮损害受责。霆魏，擐 害是否可以避免的问麟，实质上是行为人行为是番具有相威的避损能力的问题。 哭要行为天知遘该结果霉施会发生，褥量毽麓够在舞骁豹羞璃土避免结袋发生静活，那 么我就可以更加确定无疑的认为他具有预见该结果的能力且能够在预见的基础上避免该结 栗的发生。对损害静避免能力并不要求行为入对绪粟其育控翻能力，对结果的控制能力是建 立在知晓的基础上的。但这个能力只是避免能力的一个特殊的情形。b 】对于具体损害的避免 能力也困当撬因人而异的。避搅能力如同预见能力一样，并非要求所有入在所相类似的情形 之下，做出完全一致的孬为，扶露避免损害斡物腰诧。 1 2 ) “渡意”之