（民商法学专业论文）股份有限公司监事法律制度研究.pdf

中文摘要 现代股份有限公司是企业所有权与经营权高度分离的典型企业组织形式， 构 建合理而有效的公司法人治理结构， 实现公司的决意、 执行、 监督三项基本权力 相互分工与制衡， 是关系到公司利益与效率的关键所在。 有学者甚至认为， 公司 制的本质就在于公司机关之间的权力制约。 长期以来， 随着市场经济流转速度的 加快、 经营领域的拓宽以及管理活动的复杂化与专业化， 股份有限公司经营者权 力的日 益扩张和膨胀已 经成为了一个不争的事实， 实际上享有了 对公司的直接管 理和控制权。 而监事法律制度作为股份有限公司治理中专设的监督机制， 则起着 有效防止经营者独断专行，保护股东和其他利益相关者权益的重要作用。 然而， 监事法律制度在我国的实践却不甚成功， 股份有限公司的监事会由于 种种因素的影响， 有相当一部分无法有效发挥监督作用， 存在着严重的弱化与虚 化现象，由此引发了人们对监事法律制度的质疑， 并试图以独立董事制度取而代 之，以期加强股份有限公司的监督机制建设。 本文以股份有限公司监事法律制度为主要研究对象，综合运用了理论阐释、 历史考察、 制度比较、 实证分析等研究方法， 介绍和论证了股份有限公司监事法 律制度的产生原因、 历史发展、 理论渊源等基本理论问题; 通过比较世界各国( 地 区) 股份有限公司内 部监督机制的不同 模式，并结合我国公司实践的现实状况， 探讨了我国股份有限公司内部监督模式的具体选择; 同时， 针对我国股份有限公 司监事法律制度的规则缺陷，从比 较法的角度提出了一些完善的建议。 本文的基本结论是， 监事法律制度是我国股份有限公司内部监督机制的理性 选择， 但在具体规则的设计上仍存在诸多缺陷。 我国要强化股份有限公司的内部 监督机制，就必须借鉴各国 ( 地区)的成功经验，坚持并完善监事法律制度。 全文除引言和结语外， 共分为五个部分: 第一章分析了监事法律制度的历史 发展， 监事的法律地位、 法律特征等基本理论问题; 第二章分别从哲学、 经济学 和法学的角度， 分析了监事制度的理论基础与渊源; 第三章比较了世界各国 ( 地 区) 股份有限公司内部监督机制的不同模式， 寻求适合于我国的制度选择; 第四 章比 较了德国、日 本、 我国 和我国台 湾地区股份有限公司监事制度的立法，以揭 示我国现行制度的漏洞与缺陷; 第五章从强化独立性、 权威性、 规范性、 积极性 与主动性的角度，提出了完善我国股份有限公司监事法律制度的若干建议。 关键词 股份有限公司监事监事会公司治理监督机制 a b s t r a c t t h e m o d e r n c o m p an y l i m i t e d b y s h a r e s i s t h e ty p i c a l f o r m o f h i g h s e p a r a t i o n o f b u s i n e s s o w n e r s h i p t o g e t h e r w i t h m ana g e r i a l a u t h o r i t y . i t i s t h e k e y p o i n t f o r t h e b e n e f i t an d e ff i c i e n c y o f c o m p any t o f o r m r a t i o n a l and v a l i d c o r p o r a t e g o v e rn anc e s t r u c t u r e , a n d t o r e a l i z e t h e d i v i s i o n and b a l an c e o f t h re e f u n d a m e n t a l a u t h o r i t i e s o f c o m p any , s u c h a s d e c i s i o n , e x e c u t i o n and m o n i t o r i n g s o m e s c h o l a r s e v e n t h i n k t h a t t h e n a t u re o f c o r p o r a t i o n s y s t e m r e s t s w i t h t h e a u t h o r i t y r e s t r i c t i o n b e t w e e n t h e c o r p o r a t e a p p a r a t u s e s . h o w e v e r , t h e a u t h o r it y o f t h e c o r p o r a t e m ana g e m e n t h a s e x p and e d s o r a p i d l y t h a t t h e m ana g e m e n t h a s g o t t h e d i re c t r u n n i n g and c o n t ro l l i n g p o w e r i n p r a c t i c e . a s a s p e c i a l s u p e rv i s o r m e c h ani s m o f c o r p o r a t e g o v e rn a n c e , s u p e rv i s o r s y s t e m t a k e s an i m p o rt a n t ro l e f o r p re v e n t i n g t h e m o n o p o ly o f m ana g e m e n t and p r o t e c t i n g t h e b e n e fi t s o f s h a re h o l d e r s and o t h e r r e l a t iv i t i e s . t h i s t h e s i s m a j o r s o n t h e c o r p o r a t e s u p e rv i s o r s y s t e m , i n t r o d u c i n g t h e o r i g i n a t i o n , h i s t o r i e s and t h e o r e t i c s o u r c e s o f c o m p any l i m i t e d妙 s h a r e s b y u s i n g m e t h o d s o f e la b o r a t i n g t h e o ry , re s e a r c h i n g h y s t e r i c s , c o m p a r i n g l a w s y s t e m and ana l y z i n g d e m o n s t r a t i o n . t h e a u t h o r a l s o , b y c o m p a r i n g t h e d i ff e r e n t m o d e l o f i n t e r s u p e rv i s o r s y s t e m o f d i ff e r e n t c o u n t r i e s ( r e g i o n s ) and c o m b i n i n g t h e r e a l i s t i c o f c h i n a , d i s c u s s e s t h e c h o i c e o f i n t e r s u p e rv i s o r s y s t e m o f c h i n e s e c o m p ani e s . m e anw h i l e , t h e a u t h o r p ro v i d e s s o m e s u g g e s t i o n o f c o n s u m m a t i n g c h i n e s e s u p e rv i s o r s y s t e m , u p o n t h e r u l e d e f e c t s o f s u p e rv i s o r l a w s y s t e m o f c h i n e s e c o m p ani e s . t h e f i n a l c o n c l u s i o n o f t h e t h e s i s i s , s u p e rv i s o r la w s y s t e m i s a r a t i o n a l c h o i c e o f i n n e r s u p e rv i s o r s y s t e m o f c h i n e s e c o m p a n i e s . h o w e v e r m any d e f e c t s s t i l l e x is t o n t h e p a rt i c u l a r r e g u l a t i o n d e s i g n i n g . t o s t r e n g t h e n t h e i n n e r s u p e rv i s o ry s y s t e m , w e m u s t u s e t h e s u c c e s s f u l e x p e r i e n c e o f o t h e r c o u n t r i e s f o r r e f e re n c e s , p e r s i s t and i m p ro v i n g t h e s u p e rv i s o r l a w s y s t e m . i n t h i s t h e s i s , c h a p t e r o n e ana l y s e s s o m e b a s i c t h e o ry o f s u p e rv i s o r l a w s y s t e m s u c h a s i t s c o n c e p t , h i s t o r i c a l and c h a r a c t e r i s t i c ; c h a p t e r t w o ana ly s e s t h e t h e a t r i c a l b a s i s and s o u r c e s fr o m t h e p o i n t o f v i e w o f p h i l o s o p h y , e c o n o m i c s a n d j u r i s p r u d e n c e ; c h a p t e r t h r e e c o m p a re s t h e d i ff e r e n t m o d e l s o f i n t e r s u p e rv i s o r s y s t e m o f d i ff e r e n t c o u n t r i e s ( r e g i o n s ) t o fi n d a a c c e p t a b l e c h o ic e o f c h i n e s e c o m p any ; c h a p t e r f o u r c o m p a r e s t h e l e g i s l a t i o n o f g e r m an, j a p an, c h i n a and t a i w a n s o a s t o r e v e a l t h e d e f e c t s o f t h e c h i n e s e a c t i v e s y s t e m ; c h a p t e r f i v e s e t s o u t s o m e i m p r o v i n g s u g g e s t i o n s f o r m t h e p o i n t o f v i e w o f s t r e n g t h e n i n g t h e i n d e p e n d e n c e , a u t h o r i t y , s t and a r d i z a t i o n , p o s i t i v i s t i c a n d i n i t i a t i v e s . k e y w o r d s c o m p a n y l i m i t e d b y s h a r e s s u p e r v i s o r b o a r d o f s u p e r v i s o r s c o r p o r a t e g o v e r n a n c e s u p e r v i s o r y m e c h a n i s m 引言 在人类历史上， 公司作为一种经济组织形式最早起源于罗马。 据一些文献记 载， 早在罗马帝国时期， 就存在着类似公司的组织。 u 7 然而， 公司制度的真正发 展是在工业革命以后， 到1 9 世纪最后3 0 年才最终确立， 公司发展史进入现代公 司阶段， 进而把资本主义社会改造为“ 公司的世界” 。2 公司制度，尤其是承担有限责任的股份公司，在并不算漫长的发展进程中， 以其在集聚巨额资本和组织规模生产等方面的突出优势，为促进和保障经济发 展、 稳定资本主义经济秩序做出了巨大的贡献， 已经被公认为“ 近代最伟大的一 个发现， 甚至连蒸汽机和电的发现都不如它来得重要” 。 习 正如学者指出的 那样， “ 在上一个世纪， 如果仅仅依靠单个企业家的积极性和财力， 那种根本改变了这 个社会的性质的工业发展是难以实现的。 正是公司制度， 使人们能够聚集起对这 个大陆进行经济征服所需要的财富 和智慧。 ” 现代公司制度是市场经济的产物， 在为资本主义创造出巨 大财富的同时， 也 正在为繁荣社会主义经济服务。 近十余年来， 我国依托现代公司制度， 借助股份 有限公司股东大众化、 股权分散化和经营管理集中化的优势， 进行了大量国有企 业重组与改造的实践。 公司治理( c o r p o r a t e g o v e r n a n c e ) 作为现代公司制度的重 要范畴， 也成为了近年来我国社会主义法治建设中的热点问题之一。 中共十六届 三中全会通过的 中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定 就 明确要求， 在中国改革向更深层次发展， 走向完全的市场经济的过程中， 必须按 照 现代企 业制度的 要求， 完善公司 法人治 理结构。 (s 7 关于公司治理的 含义与内 容， 学界历来存在不少分歧。 (s 7 但大部分学者都承 认， 对公司经营者的激励与制约， 始终是西方公司制发展的两大主题， 其中资本 所有者对经营者的监督更是公司治理的关键所在， “ 一个有效的公司治理体系应 提供一种规范董事义务的机制， 防止他们滥用职权， 并保证他们以公司的最大利 益来行为” 。” 近年来在西方国家中 盛行的“ 公司治理” 运动，也正是针对经营 者对股份有限公司的过度控制而展开并不断深入的。 有学者据此进一步指出， 公 司制的 本质就在于公司 机关之间的 权力制约。l的 在现代社会， 随着经济的发展和公司社会责任理念的勃兴， 公司利益简单等 同于股东利益的传统观念受到极大的冲击。根据公司利害关系人理论， “ 除了股 东 利益之外， 公司的设立与运营还会编制成一张非股东利益关系网” 。 . ， 这些股 东之外的相关利益集团， 如职工、 消费者、 债权人、 公司所在地的社区与居民等， 对于公司的存在也具有利害关系， 进而影响着公司利益。 因此， 公司治理的模式， 其强调的重点不仅是经济的考虑，而且也扩及于履行公司社会责任的范围， n 1 对公司经营者的监督也就不再局限于股东的监督， 而是不断向着监督主体多元化 的方向发展。 根据各国 ( 地区) 公司法的制度设计， 在公司治理的框架下， 对公司经营者 的监督主要来自 两个方面: 外部监督和内部监督。 前者主要是希望借助来自 公司 控制权市场、资本市场、专业经理人劳动市场、商品或服务市场等的外部压力， 通过市场竞争， 淘汰掉不重视公司利益而只顾追求私利的经营者， 迫使经营者本 着对公司的忠实与勤勉管理公司事务; 而后者主要是试图在公司体制内， 建立完 善的监仔机制， 通过股东个体、 股东大会、 监事 ( 会) 的监督和经营者自 我监督， 约束经营者的行为， 防止其为追逐私利而损害公司利益。 u l 研究表明， 公司监督 机制作用的发挥与股权结构有着至关重要的关系。 一般来说， 股权结构相对集中 的公司， 内部监督机制发挥主要的作用， 而股权结构相对分散的公司， 外部监督 机制会发挥主要作用. 内部监督是基本的监督， 是公司治理的常态， 只有内部监 督机制无法发挥作用时， 才会出现外部公司控制权等市场的监督; 外部监督是对 内部监督的一种补充， 而其发挥作用的基础仍然是内部监督机制。 而且， 从监督 成本和监督效率上看，内 部监督的 成本较低，其效率也比 外部监督要高。 ( 1z7 在我国， 股份有限公司的股权结构相当集中， 少数控制股东，主要是“ 一股 独大” 的国有股股东， 掌握着公司绝大多数资源， 公司的外部市场结构又尚处于 不完全竞争状态， 来自 市场的外部监督机制难以发挥有效的监督作用。同时， 作 为成文法国 家， 我国 公司法 对股份有限公司内部机关的分权制衡关系做出了 明确的制度安排， 特别是针对股东个体分散、 股东大会非常设和董事会自 我约束 可能带来的监督不力问 题， 将监事会作为股份有限公司必设的专门监督机关加以 强制规定，旨在最大限度地发挥公司内部监督机制的作用。 然而， 我国的公司股份制改革先天不足， 背负着国有企业解困改制的沉重包 袱与历史任务上路， 传统企业模式与陈旧管理理念的臃肿“ 身躯” 一开始便被硬 生生地套上了现代企业制度与法人治理结构的 “ 紧身外衣” ，两者间诸多的不和 谐不断在实践中暴露出来， 其典型表现之一就是公司经营者的绝对权力和监事会 制度的严重失效。 再加之我国监事法律制度的设计本身存在着不少缺陷， 使现实 中监事会徒有虚名、形同虚设的现象十分普遍。 正是在这样的背景下，人们开始试图引入独立董事制度取代原先的监事制 度，来加强和改善对股份有限公司经营者的监督与制约，由此引发的争论不断。 笔者认为，在比较和借鉴世界各国 ( 地区)相关制度的基础上，改造与重构我国 股份有限公司的内部监督机制，在现今具有十分重要的理论价值和现实意义。 第一章股份有限公司监事法律制度概述 监事( s u p e r v i s o r ) ，德国称 m i t g l i e d e r d d e s a u f s i c h t s r a t s ， 法国称 c o m m i s s a i r e d e s u r v e i l l a n c e o u c e n s e u r s ， 日本称 “ 监察役” ，我国台湾地区 称 “ 监察人， ，英美国家类似功能者称 a u d i t o r ，是随着股份有限公司的产生和 发展而建立与完善起来的公司内部监督机制。 根据各国( 地区) 监事法律制度设 计的不同， 大多数国家 ( 地区) 的公司法要求， 股份有限公司应当设置两人以 上 的多数监事，组成监事会( b o a r d o f s u p e r v i s o r s ) ， 作为监督公司业务执行情况 和检查公司财务状况的专门监督机关。 一、监事法律制度的历史发展 在汉语词源中， “ 监” 本身是 “ 从旁察看”的意思， b 在现代汉语中常用于 “ 监督” 一词， 表示 “ 监察、 监视并督促” 之意。 ，们 据 后汉书记载: “ 古之 谴将， 上设监督之重， 下建副二之任， 所以尊严国命而鲜过者也” 。 可见， “ 监督” 一词的原意是为了对派出作战的将军进行监察督促而设的官职， 目的是为了保证 命令的严格执行， 减少失误。1 5 在现代社会， 监督的 领域不再仅仅局限于军事， 而是被广泛地用作与“ 执行” 相对的管理学概念，是针对一定的执行活动而施行 的一种较高层次的管理行为。 这反映在公司领域亦是如此， 监事即为公司中与执 行业务的经营者相对，从事一定监督检查职能的管理者。 有学者认为，监事的起源最早可以上溯到公元 1 3 世纪，是随着当时会计簿 记的兴起而产生的: m 7 但绝大多数学者则赞成， 监事及其相关法律规则应当是近、 现代股份有限公司制度的产物。 日本和我国台湾地区都有学者指出， 近代公司监 察人制度可追溯至 1 6 0 2 年的荷兰东印度公司的大股东受股东之委托担任董事及 监察人为其渊蔽， 而这一制度的进一步发展和完善则是在其被导入德国 股份法 之后。17 德国的监事会渊源于所谓的由 大股东组成的“ 经营管理会”( 即“ 大股 东会” ) 。1 8 6 1 年的德国商法典首次以 任意性规范的形式规定， “ 大股东会”的成 员由股东大会选举产生。 “ 大股东会”不但拥有对外签订重要合同、审定准备金 的存留额和财务报表， 以及确定股东利润分配额等权力， 还可以任免董事会的董 事，并监督董事会的业务执行情况。1 8 7 0 年德国修改 股份法 ， 废除了“ 大股 东会” 直接对股份有限公司的业务监督， 代之以一个必设的监督机关“ 监事 会” ， 继续作为公司经营管理的 重大决策和监督机关。【 闭 现代大陆法系国 家的股 份有限公司监事法律制度几乎均以德国的制度为其滥筋. 我国监事法律制度的命运也一直紧紧追随着股份有限公司的沉浮和公司法 治的兴衰。1 9 0 4 年 1 月 清光绪二十九年十二月) 奏准颁行的 公司律是我 国近代第一部公司立法， 首次将 “ 股分有限公司” 作为法定的公司类型之一。该 法第五节 “ 查帐人”专门规定，公司由 股东选举查帐人 ( 查察人) ，查帐人至少 2 人，任期一年，限满由 股东会另行选举; 董事不得兼任查帐人;公司的 账目 要 定期结算， 结算后要由查帐人对有关账册进行复核，并送众股东审核。 l9 此后， 1 9 0 8 年9月修订法律馆聘请日 本法学博士志田 钾太郎 等协助编撰的 大清商律 草案和1 9 1 1 年9 月农工商部起草的 改订大清商律草案 ， 均在“ 股分有限公 司” 编中专章规定了“ 监查员” 制度。 商事公司作为“ 一种完全不同于我国 传统 经营方式的企业形式” ，清末公司立法 “ 并无自己的传统可言，基本上是继受外 国 法律” 。 训 学者 研究发 现， 清末的 公司立 法“ 蒯以 英德折衷 法系” ， 其中 股份有 限公司制度主要以 德国、 日 本的 商法为蓝本。 x2 1， 通过对照同一时期德、日 两国公 司立法的相关规定， 我们至少可以断定， 清末修订商律时关于股份有限公司的制 度设计， 基本上体现了现代公司所有权与经营权分离、 股权平等、 股份均一的经 营原则，其中的 “ 查帐人”( 查察人、监查员)制度可以看作是我国近、现代股 份有限公司监事法律制度的萌芽和源头。 1 9 2 9年国民党政府颁布的 公司法共 2 3 3条亦继受了大陆法系，尤其是 日本商法关于股份有限公司机关设置的规定， 其中就包括了“ 监察人” 制度。 但 由于当时社会经济发展缓慢， 加之连年战乱， 商事公司在我国并没有取得较大的 发展。1 9 4 9 年新中国建立以后， 人民政府废除了包括“ 公司法” 在内的一切“ 伪 法统， ，开始在全民所有制和集体所有制企业逐步施行以厂长负责制为核心的社 会主义企业领导体制， 包括厂长领导下的管理委员会制度、 党委领导下的厂长负 责制、党委领导下的 职工代表大会制等。izz l 然而， 在这种 “ 政企合一”体制下， 企业的治理权高度集中，并通过直接的行政指令性机制加以贯彻。企业的党委、 厂长、 军代表、 职代会， 甚至上级主管部门或政府机关承担了包括监督职能在内 的几乎所有重要的企业职能， 以法人独立与自 治为特征的公司制被彻底否定。 有 党的超强控制和国家本位的社会根基， 根本无需规范的监督制衡机制的存在， 监 事法律制度更是缺乏生存的土壤。1 9 5 0 年1 2 月，政务院曾经颁布 私营企业暂 行条例规定， “ 企业的监察权在股份有限公司属于监察人股份有限公 司监察人的选任，以 股东 会出席出 席股东过半数行之” ，(2 3 1 这可能是新中国 法制 史上最早关于监事法律制度的规定， 但这一规定不久也随着对私有制的社会主义 改造和企业的公私合营而成为历史。 然而，计划经济时代这种高度集权的企业治理模式并未带来企业的高效运 营。 改革开放以后， 尤其是随着市场体制的逐步确立和人们法治意识的增强， 形 成一套科学的权责明 确的企业组织体制和监督机制已经迫在眉睫。1 9 9 2年中国 开始了公司制改革。 当年2 月， 深圳市率先颁布了关于股份有限公司的地方性政 府规章 深圳市股份有限公司暂行规定 ，明确规定 “ 监事会是公司常设的监察 机关” : 2 4 同 年5 月， 国 家经济体 制改 革 委员会以国 务院 部门 规章的 形式发布了 股份有限公司规范意见 ，该意见明 确规定，股份有限公司可设立监事会作为 其法人机关，其职责是“ 对董事会及其成员和经理人员行使监督职能” 。 2 7 1 9 9 3 年 1 2月，我国 公司法的颁布正式确立了监事会的地位，规定其为股份有限 公司的必设法人机关， 专司对公司财务和董事、 经理等管理人员执行业务的监督 权。 28 7 这标志 着我国 的 股 份有限 公司 监事法律制 度最终确立; 而此后国 家体改委、 证监会等政府部门 颁行的一系列规范性文件和沪、 深两地证券交易所发布的关于 上市公司治理的指引性文件等则使得这一制度得到进一步的巩固和完善。 二、监事的法律地位 监事的法律地位， 亦即监事与公司之间的法律关系， 是我们确立监事的权利、 义务和责任的基础。 我国公司立法对此并未做出明确的规定， 理论界也鲜有论及。 大陆法系国家 ( 地区) 的公司立法大多认为， 监事的法律地位类似于董事的法律 地位，例如日 本 商法第 2 8 0 条、韩国 商法第 4 1 5 条和我国台湾地区 “ 公 司法”第 2 1 6 条均规定，董事与公司的关系准用于监事 ( 监察人) 。德国 股份 法 第1 1 6 条虽然没有明 确表述监事的 法律地位， 但又直接规定， 监事的 注意义 务和责任准用董事的相关条款。 英美法系国家 ( 地区) 的股份有限公司一般并不 设置专门的监督机构， 主要由独立董事或董事会下设的审计委员会、 监督委员会 等承担公司的监督职能， 这些从事监督职能的人员本身就具有董事的身份， 其与 公司的关系当然直接适用董事与公司关系的相关条款。 因此，笔者认为， 综观各国 地区) 立法，董事与公司的法律关系，在很大 程度上也适用 ( 准用) 于监事与公司的法律关系。 我们在考察监事的法律地位问 题时，可以参考董事与公司关系的各种学说。 1 . 代表说。 主要以 德国的立法为代表。n ， 德国 民 法典第2 6 条第2 款 规定， “ 董事会在法庭内和法庭外代表社团;董事会具有法定代表人的地位。代 表权的范围可通过章程加以限制，其作用可以对抗第三人” 。德国 股份法第 7 8条进一步明确了民法典中关于 “ 董事会是公司的代表人”的定位，规定 “ 董 事会成员共同或经章程授权单独，可作为公司的代表人” 。该条第3 项第2 款还 规定，如果章程向监事会进行授权， 监事会成员亦可代表公司。 可见，根据这种 学说， 董、 监事与公司之间是一种代表关系， 2 e 7 代表人代表公司开展的管理活动， 等同于公司法人的行为，当然由公司对其 自己的行为后果负责。 2 .委任说。主要以日 本、韩国、我国台湾地区的立法与学说为代表。日 本 商法第2 5 4 条之一、韩国 商法第3 8 2 之一和我国台湾地区“ 公司法” 第 1 9 2 条均规定，董事与公司的关系从有关委任的规定。另依这些国家 ( 地区) 商 法、公司法关于“ 监事与公司关系准用董事相关条款”的规定，股份有限公司与 监事之间亦是民法上的委任关系，公司是委任人， 监事是受任人， 委任的标的是 对公司的监督。以日本 民法第6 4 3 , 6 5 6条为例，委任 ( 准委任)因当事人 一方委托相对人实施法律 ( 非法律) 行为， 相对人予以承诺，而发生效力。 在民 法理论上， 委任是一种基于高度信赖而发生的委托;除非有特约，受任人不得对 委托人请求报酬。为此，日本 商法第2 6 9 , 2 7 9 条规定，董事、监察人的报 酬， 章程未定其数额时，由 股东全会以决议确定。 我国台湾地区的学者大都认同 监事与公司之间是委任关系，如柯芳枝认为， “ 监察人与公司间之关系为个人法 上之关系， 适用民法有关委任之规定。 惟此一契约之缔结系以股东会之决议为基 础，而以处理公司之团体法上之事务为其标的，与一般之委任不尽相同。因此， 公司法亦基于此一契约之特殊性质， 就监察人之报酬、 解任及监察权之行使等另 设规定，而不适用民法有关委任之规定。又监察人均受有报酬，故属有偿委任， 自 应适用民 法有关有偿委任之规定” 。in 可见， 根据这种学说，公司的 选任行为 与被选任董、 监事的承诺表示构成两者间的委任契约， 董、 监事作为公司的受任 人，以公司的名义开展管理活动， 对委任人 ( 公司) 负有善良管理人之注意义务 与忠实义务，c- i 其后果由委任人承担。 3 .代理与信托兼有说。主要以英美法系国家和我国香港地区的立法与学说 为代表。英国学者认为，公司并无实际形态， “ 因公司本身不能由 其自 身来进行 活动它只能通过董事进行活动。 因此， 关于代理人的一般规则适用于他们代 表公司所签订的任何合同或进行的任何交易。 他们对在其职权范围内， 单纯作为 公司代理人进行的活动， 不承担个人责任: 在此种情况下， 应该负责的是公司” ， 同时， “ 董事可被视为公司财产的受托人，对公司财产赋以 权力的受托人” 。8 l 从英国诸多判例来看， 法官在不同的场合分别认定董事是“ 代理人” 或是“ 受托 人” 。美国和中国香港的立法也大都认为，董事 ( 包括独立董事)对公司具有双 重身份 既是公司的代理人又是公司的受托人。董事代表公司与第三人行为， 系以公司的名义进行，由此发生的权利与义务关系归于公司。同时， 董事对于公 司交付托管的财产，其相当于信托关系法理意义上的受托人，故与受托人一样， 在保管、处理公司财产时，应尽其公正与相当注意的义务。 4 .法定关系说。以我国部分学者的观点为代表。这种观点认为，现代公司 董事的权力、 义务、 利益和责任直接来自 法律的规定， 其与公司的关系应定位于 “ 法定” 更妥当， 即就内部关系而言， 董事与公司已成为一法定的“ 有机统一体， ; 就公司外部关系而言， 董事亦为公司的法定个别机关。 而监事与公司之间也是一 种基于信任的经营监督之法定代表关系。u - 1 从我国公司立法来看，并没有明确界定董、监事的法律地位。 公司法第 1 2 8 条仅规定， 监事应当依照法律、行政法规、公司章程，忠实履行监督职责; 有关董事的消极资格、 义务和责任的规定适用于监事。 笔者认为， 我们在讨论“ 监 事” 这一概念时， 本身就可能涉及两个不同的法律范畴: 监事与公司法人之间的 关系属于内部范畴，而监事与除公司法人外的其他人之间的关系属于外部范畴。 析言之， 在调整监事与公司之间的内部关系方面，以民法、 合同法为原则， 监事 作为充任公司监督机关的成员 ( 自 然人或法人) ，每一个都是独立的法律主体， 与公司法人分属不同人格， 与公司之间形成一定的民事法律关系， 对公司负有义 务， 并在特定情况下向公司承担责任; 在调整监事与董事、 经理、 外聘会计师与 律师等之间的外部关系方面，以商法、 公司法为原则， 监事作为一个机构， 依照 法律、 公司章程等的 规定，以 公司的名义行使职权， 是公司的法人机关， t川 其行 为直接就是公司法人的行为， 其身份被公司法人人格所吸收。 我们在讨论监事的 法律地位问题时，应当明确区分并合理兼顾到监事的这两种不同的角色范畴。 笔者认为， “ 代表说”将监事视作公司的代表人，揭示了监事作为法人机关 在行使职权时与公司的一体关系， 但若将此理论直接用以说明监事个体与公司的 内部关系，则监事对公司负有义务、承担责任的原由 也就无从谈起。 “ 委任说” 较为准确地反映了监事个体与公司的内部关系， 即受任人与委任人的关系， 但对 监事作为法人机关，代表公司行使职权的基础无法做出准确的诊释。 “ 法定关系 说”则将监事与公司的内、外部关系均看作 “ 有机统一体” ，混淆了监事的两种 不同范畴; 又以法律的直接规定来解释监事的权利、 义务和责任的基础， 忽视了 在不违背强行法规定的前提下， 公司章程、 股东大会等有对监事的权、 责、 利等 做出自治安排的权力，否定了公司内部治理本质上属于私法自治范畴的原则。 此外，我国也不宜采 “ 代理与信托兼有说” 。首先，代理虽然也能用以解释 监事与公司的外部关系， 但其以法人拟制说为理论基础， 与大陆法系的法人实在 说无法契合。 按照大陆法系的通说， 法人兼具权利能力和行为能力， 通过法人机 关来从事行为， 法人机关与法人之间系代表关系。 (94 监事是公司的法人机关， 是 法人的组成部分，与公司属于同一人格， 监事的行为就是公司本身的行为，由公 司承担民事责任。 而代理理论则认为， 代理人与本人分属不同人格， 代理人的行 为须在授权范围内才能依代理关系转换为本人的行为，由本人承担责任。其次， 在监事与公司的内部关系方面， 按照代理的一般理论， 代理权的授予是一种单方 法律行为， (7 5 只要有本人的授权行为即 可成立， 而监事的 选任是一种双方法律行 为， 需要公司股东大会或职工大会的选举行为和被选人的承诺来共同维系， 因此 更符合契约的要求。 m l 再次， 信托是英美法上特有的 概念， 在我国 十分陌生， 不 易被广泛理解和接受， 而且信托以委托人向受托人转移名义上的财产所有权为特 征， 与我国监事在公司中的实际地位相去甚远。 最后，该学说也没有说明在英美 法系实践中，董事 ( 包括独立董事)分别作为公司代理人和受托人的具体场合。 综上所述， 笔者认为， 我国股份有限公司监事的法律地位， 即监事与公司的 法律关系是一种特殊的“ 委任代表” 关系. 在监事与公司的内 部民 法关系方 面， 作为公司机关成员的监事个体是公司的受任人， 基于公司与其之间的高度信 赖关系，接受公司的委任，与公司缔结以担当监事职责为标的的有偿委任契约; 监事个体作为受任人， 依照委任契约的约定， 担任法人监督机关的 成员， 对公司 负有忠实义务和注意义务， 并对损害公司利益的行为承担相应的责任. 在监事与 公司的外部商法关系方面， 作为公司法人机关的监事是公司的组成部分， 依照法 律或公司章程的规定，代表公司监督董事、经理的经营行为，检查公司的帐目 ， 并在特定情况下与公司之外的第三人 ( 如外聘会计师、律师等)发生法律关系; 此时，监事与公司成为法律上的 “ 一体” ，其行为本身即为公司法人的行为，由 公司法人承担法律后果; 公司若发现监事的代表行为违反其义务， 损害了公司的 利益，则再由公司依据内部委任契约关系，追究监事个体的法律责任。 三、监事的法律特征 如前所述， 监事受股份有限公司的委任， 对外代表公司行使对经营者的业务 监督和会计监督职权， 是股份有限公司专门设置的内部监督机制， 是公司法人机 关的重要组成部分。 与其他监督机制相比， 股份有限公司监事具有以下法律特征: 1 监事是相对于公司经营机关所设置的专门监督机关，与公司内审机构相 比， 监事具有独立性。 公司的内审机构是公司内部负责财务审计和经济内控评价 的职能部门， 一般是在董事会或总经理的领导下开展工作， 直接对公司经营者负 责。川 因 此，内审机构实质上是公司经营者所辖的管理团队的有机组成部分。 而监事能否有效行使监督职能的重要前提恰恰是其自 身相对于经营者能否保持 独立性。 监事应在任何意义上都不受制于经营者。 各国( 地区)的股份有限公司 制度一般均规定，监事的产生不依赖于董事会和经理层，监事亦不能兼任董事、 经理， 监事行使职权不受董事、 经理的干涉等， 以保障监事能始终站在“ 局外人” 的立场，以第三人的超然身份公正、 客观地行使监督权， 对公司的业务运作和财 务状况进行评判。 l .监事是相对于公司经营机关所施加的外部监督力量，与公司独立董事相 比，监事具有他律性。 独立董事是英美法系股份有限公司的内部监督机制，即从 公司外部聘请与公司没有显著经济联系的董事， 组成董事会的专门委员会， 对公 司运作和财务加以 监督。 从本质上讲， 独立董事的加入使英美股份公司的董事会 实际上分化出经营和监督两种相对独立的职能。 然而，由于独立董事本身是董事 会的组成部分， 纵使其独立性再强， 其对董事会经营决策的监督也只是一种来自 董事会内 部的主观的自 我约束型监督。 网 而监事对董事会的监督是一种外部他律 型的监督， 更符合“ 监督者必须是被监督者以 外的组织和个人， 不能自己监督自 己”的原则，n 1这种外部他律监督从制度设计的角度应该更为合理。 3 . 监事是为维护股东、 职工等的利益而设立的公司内部监督机制， 与国 企 监事会相比， 监事具有自 治性。 国企监事会是我国国务院依照 国有企业监事会 暂行条例 向国有重点大型企业派出的， 代表国家对其国 有资产保值增值状况实 施监督的 机构， 是原先的稽查特派员制度的进一步发展。 4 0 国 企监事会作为国 务 院的派出 机构， 代表国家依法对企业行使监督权， 它不是企业的内部组织， 而属 于企业之外的一种公权控制力量。而股份有限公司监事是公司内部的法人机关， 遵循私法自 治的原则， 依照法律、 公司章程等的规定行使监督权， 是公司法人自 治的重要内容。 因此，国企监事会只是借用了现代公司法的制度名称， 而实质上 是加强对国有资产监管的新型组织形式，其内涵和意义都发生了显著的变化。 4 .监事是股份有限公司必要的法人监督机关，与法国的 “ 审计员” ( c o m m i s s a i r e , r e v i s e u r ) 、 德国的“ 特别审查人”( p r u e f e r o d b i l a n z p u r e f e r ) , 英国“ 检查员”( i n s p e c t o r s ) ， 日 本的“ 检查役”以 及我国台湾地区的“ 检查人” 相比，监事具有常设性。 上述各国 ( 地区)公司法上的检查人大多是股份有限公 司任意设置， 在公司设立、查核、 重整、清算等特别调查过程中， 行使会计审核 的临时性机关。 ， 从我国台湾地区 “ 公司法” 对检查人的规定， 我们不难发现， 检查人一般均依特定任务而临时设立， 当 然亦随 特定任务的终了 而退任。 4 2 1 而监 事在各国 ( 地区) 均是必要的常设监督机关， 特以其经常化和高效率的运作， 来 弥补股东大会监督公司经营的有限性和股东个体在监督问题上的“ 搭便车” 现象. 第二章股份有限公司监事法律制度的理论渊源 任何一项法律制度的产生都不是自发的， 一定社会的政治、 经济、 人文等因 素对法律制度的形成起着至关重要的影响， 甚至决定性作用。 正如前文所述， 监 事法律制度是现代股份有限公司产生与发展的产物， 其形成与完善也有着深层次 的社会背景与制度依据。 在此，笔者从哲学、 经济学和法学的角度， 来探讨监事 法律制度的理论基础与渊源。 一、哲学渊源制度约束的人性论基础 1 .人性论东西方传统文化的巨 大差异 监事法律制度本质上是一种监督机制， 即试图以一种制度设计来约束公司经 营者的行为， 保证公司通过正常运营， 减少失误与风险， 实现利益最大化。 与其 他一切以监督为目的的机制一样， 监事法律制度也可以追根溯源， 从人性论的角 度寻找到它的哲学基础。 在西方传统文化中， 性恶论可谓源远流长。 早在古希腊和古罗马， 当时的思 想家在关于知识、 真理和正义的探讨中， 就初步流露出性恶论的倾向。 苏格拉底 和柏拉图认为，“ 智慧是唯一的善，而无知是唯一的恶” ，“ 认识你们自己，从而 承认你之所知微乎其微” 。 那么， 既然人生而无知， 只有在经过教育和学习之后， 才能获得 “ 微乎其微”的知识，从而始得向善， 就说明人天生便有恶的根性。 两 次去小亚细亚险些被卖为奴的经历， 使得早年曾大力推崇 “ 哲学王” 的柏拉图从 现实生活中发现，人性是靠不住的。 4 9 其弟子亚里士多德则声称， “ 不敢对人类 的本性提出过奢的要求” ，并进一步指出 “ 当脱离法律和裁决的时候，人就是最 坏的动物， 。f4 4 ) 西方文化中这种潜在的性恶论思想，后来通过 “ 原罪” 说， 被流 传更为深远的基督教文明所承袭。 按照基督教 “ 原罪” 说， 人人都生而有罪， “ 在 新生的婴儿身上已带着原罪实际上原罪和解脱之说就是构成基督教的内核 的巨 大真理” 。4 6 实质上，原罪就是性本恶的 代名词，基督教的信条之一就是认 为，人的本性是恶的，本性之恶为原始的罪恶。 而在中国传统文化中， 坚持人性本善的儒家思想影响深远。 孟子将这种性善 论表述得最为明确: “ 人之性善也，犹水之就下也，人无有不善，水无有不下” ， 并具体将 “ 善”定义为 “ 仁义礼智”四端， 而 “ 仁义礼智，非由外砾我也，我固 有之也” 。4 6 1 当然，中国先秦哲学中也有关于性恶论的主张，主要代表是儒家的 荀况和法家。荀况认为， “ 人之性恶，其善者伪也” ， “ 君子与小人，其性一也” “ 凡人有一同。饥而欲食，寒而