（法学专业论文）医疗损害赔偿的法律问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 近年来，医患关系比较紧张，医患纠纷逐年增多，各级法院受理的医疗损害赔偿 纠纷案件呈上涨态势，纠纷的表现形式多样，涉及医疗行为的各个阶段，贯穿于护理、 诊疗、手术、康复的各个环节，且纠纷处理难度大，社会影响大。如何妥善化解该类 纠纷，备受社会各界关注。 2 0 0 8 年4 月1 日开始实施的最高人民法院民事案件案由规定中，医疗纠纷 中的两个案由确定为“医疗损害赔偿纠纷 和“医疗服务合同纠纷 ，二者是有区别 的，前者属于侵权损害赔偿之诉，后者属于违约之诉，二者又是相互联系的，损害赔 偿责任即可因侵权产生，也可因违约产生，患者可自行选择以何种案由起诉。司法实 践中，按照医疗行为是否构成医疗事故为标准，医疗损害赔偿纠纷可以分为医疗事故 损害赔偿纠纷和医疗过错损害赔偿纠纷两大类。这种分类主要基于法律适用的二元化 现象，最高人民法院关于参照 审理医疗纠纷民事案件的通知 第1 条第1 款规定：“条例施行后发生的因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法 院的，参照条例有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷， 适用民法通则的规定。 该法律规定影响颇大，一是造成了医疗鉴定的二元化， 二是造成了赔偿标准的二元化。侵权责任法实施后，统一了两类纠纷的赔偿项目 和标准，基本消除了赔偿数额的差距，但是医疗鉴定的二元化现象依然存在，继续影 响着司法审判。 医疗损害赔偿责任的构成要件包括：( 1 ) 医疗行为有过错。即医方的医疗行为有 过失，对过失的认定除了遵循法律、行政法规、规章规定的程序、方式和规则外，还 应充分考虑医疗行为的专门性因素、地域性因素、紧急性因素和风险性因素等。( 2 ) 医疗损害。即医疗行为给患者造成了财产权益和精神利益的损害。( 3 ) 医疗行为和患 者人身损害后果之间存在因果关系。在归责原则方面，侵权责任法既规定了由患 者举证医方存在过失的责任，也列举了法院直接推定医方存在过错的情形，平衡了医 方和患者的举证责任，更为合理。 关键词：医疗纠纷：医疗损害赔偿：构成要件：赔偿范围 汤易芗 沙l i i zj 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nr e c e n t y e a r s ，p h y s i c i a n p a t i e n tr e l a t i o n s h i p sa r em o r ea n dm o r ei n t e n s e a n d m e d i c a lm a l p r a c t i c ec o m p e n s a t i o nd i s p u t e ss h o waf i r i n gt r e n d t h ed i s p u t e si n c l u d ea l l s t a g e st h r o u g h o u tt h ec a r e ，t r e a t m e n t ，s u r g e r y ，a l la s p e c t so fr e h a b i l i t a t i o n b e s i d e s ，t h e d i s p u t e sa r ed i f f i c u l tt oh a n d l e d h o wt os o l v et h ep r o b l e m ? a c c o r d i n gt o t h ec a u s eo fc i v i lc a s e s ”，t h ed i s p u t e s 眦i d e n t i f i e da s c o m p e n s a t i o n f o rm e d i c a lm a l p r a c t i c ed i s p u t e s ，”a n d ”m e d i c a ls e r v i c e sc o n t r a c td i s p u t e s ”t h e r ei sa d i f f e r e n c eb e t w e e nt h et w o t h ef o r m e ri sat o r td a m a g e so ft h ec o m p l a i n t t h eo t h e ri s c o n t r a c tc o m p l a i n t s b u tt h et w oa r ei n t e r r e l a t e d ，a n dd a m a g e sf o ri n f r i n g e m e n tc a nb e p r o d u c e da l s of o rb r e a c ho fc o n t r a c t t h ea p p l i c a t i o nc a l lc h o o s ee i t h e rc a u s eo f a c t i o nt o s u e i nj u d i c i a lp r a c t i c e ，a c c o r d i n gt ow h e t h e rt h ec o n d u c tc o n s t i t u t e sam e d i c a l m a l p r a c t i c es t a n d a r d ，m e d i c a lm a l p r a c t i c ed a m a g e sd i s p u t e sc a nb ed i v i d e di n t o f a u l t d a m a g e sa n dm e d i c a ld i s p u t e s t h i sc l a s s i f i c a t i o ni sb a s e do l lt h el a wa p p l i c a b l e a r t i c l e1 ， p a r a g r a p h1o ft h es u p r e m ec o u r t ”o nt h er e f e r e n c er e g u l a t i o n so f m e d i c a lm a l p r a c t i c e m e d i c a lm a l p r a c t i c ec i v i ln o t i c eo fh e a r i n g ”s t a t e s 咖r e g u l a t i o n s ”c a m ei n t oe f f e c ta f t e r t h ed u ed a m a g e sc a u s e db ym e d i c a lm a l p r a c t i c ed i s p u t e s ，c o m p l a i n t st ot h ec o u r t , w i t h r e f e r e n c et o ”r e g u l a t i o n s ”r e l e v a n tr e g u l a t i o n s ；c a u s e db yr e a s o n so t h e rt h a nm e d i c a l m a l p r a c t i c ea n do t h e rm e d i c a lc o m p e n s a t i o nd i s p u t e s ，f o r c i v i ll a w ”r e q u i r e m e n t ”t h i s r e g u l a t i o nc a u s e s ，f i r s t ，i d e n t i f yt h e c a u s eo ft h ed u a lh e a l t hc a r eb yt h em e d i c a l a s s o c i a t i o no fm e d i c a lm a l p r a c t i c ea n dt h ec o u r t st os p e c i a l i z e df o r e n s i ci d e n t i f i c a t i o no f b o d i e so fm e d i c a lm i s t a k e se x i s t , s e c o n di tc a u s ed o u b l es t a n d a r d s ”t o r tl a w ，e n d st h e t w ot y p e so fi t e m sa n ds t a n d a r d so f c o m p e n s a t i o nd i s p u t e st os o m e e x t e n t m e d i c a lm a l p r a c t i c el i a b i l i t ye l e m e n t si n c l u d e ：( 1 ) m e d i c a lp r a c t i c e sa r ea tf a u l t ( 2 ) m e d i c a lm a l p r a c t i c e t h a tm e d i c a lt r e a t m e n tr e s u l t st h ed a m a g eo fp r o p e r t yr i g h t sa n d m o r a li n t e r e s t s ( 3 ) p e r s o n a l 蠲u r ym e d i c a lp r a c t i c e sa n dp a t i e n t sac a u s a lr e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ec o n s e q u e n c e s k e yw o r d ：m e d i c a lm a l p r a c t i c e ；m e d i c a ld a m a g e s ；m e d i c a lm a l p r a c t i c el i a b i l i t y e l e m e n t s ；t h es c o p eo fc o m p e n s a t i o n 2 翻滂训巾7 山东大学硕士学位论文 c a t a l o g c h i n e s ea b s t r a c t 1 a b s t r a c t 2 i n t r o d u c t i o n l f i r s ta no v e r v i e wo f t h em e d i c a ld a m a g e s 2 ( dm e s c a lm a l p r a c t i c e 2 ( b ) o nt h el e g a lr e q u i r e m e n t so fm e s c a ld a m a g e s 8 s e c o n dm e d i c a lm a l p r a c t i c el i a b i l i t ye l e m e n t s 1 1 ( a ) m e d i c a lp r a c t i c e sa r ea tf a u l t 1 1 0 3 ) m e d i c a lm a l p r a c t i c e 1 l ( c ) t h eh e a l t hb e h a v i o ra n dt h ec o n s e q u e n c e so fp e r s o n a li n j u r yr e l a t i o n s h i p 16 t h i r d ，m e d i c a lm a l p r a c t i c el i a b i l i t y 一1 8 ( a ) m e d i c a lm a l p r a c t i c el i a b i l i t ya t t r i b u t a b l et ot h ep r i n c i p l e 18 ( b ) t h em e d i c a lm a l p r a c t i c el i a b i l i t yb u r d e no f p r o o f 1 9 ( c ) t h em e d i c a lm a l p r a c t i c el i a b i l i t yd e f e n s e s 2 0 f o u r t ht h er a n g eo fm e d i c a lm a l p r a c t i c ec o m p e n s a t i o n 2 2 ( a ) c o m p e n s a t i o nf o rt h ep r o j e c t 2 2 0 3 ) 。t h ec o m p e n s a t i o ns t a n d a r d s 2 3 ( c ) t h eg e o g r a p h i c a ls c o p eo fc o m p e n s a t i o ns t a n d a r da n db e n c h m a r k s 2 5 f i f t h ，t h a lp r a c t i c e ，s e v e r a li s s u e so fc o n c e r n 2 6 ( a ) m c o n c l u s i o n so f t h ef o r e n s i ce x a m i n a t i o na n dc r e d i b l e 2 6 ( b ) m e s c a lp r o d u c t st o r tl i a b i l i t yf o rd a m a g e 2 8 ( c ) t h e t r i a ls h o u l db a l a n c et h ei n t e r e s t sb e t w e e nt h et w os i d e s 2 9 c o n c l u s i o n 3 2 r e f e r e n c e s 3 3 a c k n o w l e d g e m e n t s 3 5 山东大学硕士学位论文 引言 和谐的医患关系是社会主义和谐社会的题中应有之义。近年来，因医患关系不和 谐而引发的医疗纠纷逐年增多，尤其是2 0 0 2 年9 月1 日医疗事故处理条例( 以下 简称条例) 实施之后，各地法院受理的医疗损害赔偿纠纷案件呈明显上升态势， 而且纠纷的赔偿标的有的甚至达到几百万元，成为社会普遍关注的热点。 医患纠纷如得不到妥善处理，极易影响社会稳定，如何更好的规范医疗行为，构 建和谐的医患关系，既保护患者的合法权益，又有利于医疗事业的健康发展，是社会 各界共同的责任。而当纠纷发生之后，将纠纷以和平、公正、高效的方式化解，是司 法机关，尤其是审判机关的重要职责，也是医疗纠纷寻求解决的最终途径。笔者希望 通过司法实践的视角，对当前医疗损害赔偿纠纷的特点、案由、构成要件、归责原则、 赔偿范围、司法鉴定等相关法律问题进行深入的分析，总结该类纠纷的争点、难点所 在，寻求其中规律，以期进一步了解医疗纠纷的知识，为公正高效审理医疗纠纷案件， 进行有益的探索。 正如卫生部部长陈竺所言，医患关系是“利益共同体 ，因为“医 和“患 不 仅有着“战胜病魔、早日康复”的共同目标，而且战胜病魔既要靠医生精湛的医术， 又要靠患者战胜疾病的信心和积极配合。因此，各部门，尤其是审判机关要充分抓住 这一利益共同点，找准矛盾切入点，妥善化解该类纠纷。 山东大学硕士学位论文 ( 一) 医疗损害 一、医疗损害赔偿概述 医疗纠纷和医疗损害是由不当医疗行为引起的，要想探讨医疗损害赔偿的相关问 题，必须从医疗行为这一概念入手。 l 、医疗行为 对于医疗行为，不同国家、地区的学者持有的理解有所不同。日本学者认为，医 疗行为是指以疾病的预防、患者身体状况的把握和疾病原因以及障害的发现、病情和 障害治疗以及因疾病引起的痛苦的减轻，患者身体及精神状况改善等为目的对身心所 做的诊察治疗行为。而我国的台湾学者认为，凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤 害、残缺或保健目的进行的诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗为目的进行 的处分，或用药等行为。随着医学实践的发展，医疗活动设计的范围已远远超出传统 的医疗目的范畴，医疗行为不仅仅局限于有治疗目的的医疗行为，故我国学者们倾向 于将医疗行为分为四种类型：即临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗 行为和非诊疗目的性医疗行为。 我国现行法律中对医疗行为的概念没有明确规定，在1 9 9 4 年9 月1 日起施行的 国务院医疗机构管理条例中使用了“诊疗活动 的概念，与1 9 9 8 年6 月颁布的 中华人民共和国执业医师法第2 1 条规定的“医师执业活动 这一概念相类似。 而在中华人民共和国侵权责任法( 以下简称侵权责任法) 中多次使用“诊疗活 动”的概念，卫生部医疗机构管理条例实施细则第8 8 条规定：“诊疗活动是指通 过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、 减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动 ，医疗行为与诊疗活动 的概念非常类似，甚至有学者指出可以视为同一概念的不同表述形式。 实施医疗行为的主体为医疗机构和医务人员两大类，前者是指根据条例及医 疗机构管理条例实施细则的规定，经登记取得医疗机构执业许可证的机构，后 。参见【目】筋立明、中井美雄编医疗过误法，清林书院1 9 9 6 年版，第3 l 页 圆龚赛红：医疗损害赔偿立法研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 页 2 山东大学硕士学位论文 者具体可以包括医师、药师、技师和护士等四类，除此之外的主体则不具有法定性。 医学科学是集自然科学和社会科学于一身，具有很强的未知性和探索性的- 1 7 经 验性为主的学科。医疗行为兼具科学性与社会性，其具有鲜明的特征：( 1 ) 医疗行 为具有高度专业性与探索性。医疗主体工作内容的专业化程度非常高，医方必须具备 法律规定的资质及与所要求资格相符的高度的能力、技能，一旦产生医疗损害，不得 以能力不足而请求免责。但是人类生命活动的规律还未完全为人知晓和掌握，人们对 于许多医疗问题的认识还在探索中向前发展。( 2 ) 医疗行为具有较高风险性与不确定 性。医疗行为的根本目的是维持健康和挽救生命，但是实际诊疗活动中采用的诊断、 诊疗方法、医疗器械、药物药品都可能对患者造成损害，具有高度的风险性。人类个 体差异极大，利用目前常规的检验方法进行检测可能无法顾及到每个个体，如对青霉 素的使用，有的人甚至过敏性试验都能引起过敏性休克死亡，因此，即使是专业医疗 人员也会遇到许多无法预知、无法解释、无法控制的情况，具有很大不确定性。但是 治疗行为是个“两害相权取其轻”的过程，是以牺牲定健康换取更大健康的行为。 2 、医患关系 医患关系，是指在医疗活动中，由医务人员以及医疗机构与患者家属基于医疗行 为而构成的一种双向社会关系。医患之间是相互依存、密不可分的关系，一方面，医 生因患者而生存、成长，医学业因疾病而发展、提高，没有患者也就没有医生，可以 说患者是医生的“衣食父母”；另一方面，患者生病需要要医生的帮助才能恢复健康， 失去医生的帮助，患者也就失去了健康和生命安全的有效保障，可以说医生是帮助患 者恢复健康的使者。 医患关系的理想状态是共存共荣、和谐相处，但现实生活中，医患关系却显现比 较紧张的态势，究其原因，主要有以下几点：一是医患关系具有明显的两面性特点。 虽医患关系双方具有相对一致的目标，都是为了帮助患者解除疾病带来的痛苦，但医 患双方也容易产生冲突，往往患者所遭受的身体、精神上的痛苦都是切身的，他们对 治愈疾病的期待很高，而医生虽尽力治疗患者，可因受限于科学技术发展、诊疗水平 及疾病本身的不确定性，他们并不能治愈每个患者。在此期间，医患双方往往缺乏理 解和沟通，这是造成医患关系紧张的主要原因。二是我国医疗卫生事业发展严重失衡， 地区城乡差异甚大。我国优秀医疗资源主要集中在大城市，农村卫生机构和小医院硬 件设施差，医务人员医疗水平低，患者无论患大病还是小病，都希望到大城市找名大 。余明永主编：医疗损害赔偿纠纷，法律出版社2 0 1 0 年1 月第l 版，第5 页。 3 山东大学硕士学位论文 夫看，造成了供需失衡，小医院门可罗雀，大医院人满为患，形成恶性循环，也造成 了大医院负荷过重。群众对大医院信任度高、期望值大，但由于大医院承载能力有限， 患者在排队挂号看病交费住院等方面，可能会有不满意的地方，而医生由于负担重压 力大，也容易产生负面情绪，造成医患关系紧张。三是我国现行医疗卫生体制也是造 成医患关系紧张的重要原因。目前，医院的工资福利待遇及医院的生存发展很大程度 上靠创收解决，医生为了经济利益可能会开“大处方 、“高价药”，给患者增加了负 担。 医患之间的法律关系是处理医患纠纷的基础，但这种法律关系非常复杂，从不同 的角度得出不同的结论。医患之间主要存在三种法律关系：( 1 ) 合同关系。这是最重 要最基本的法律关系，我国合同法第2 条第1 款规定：“合同是平等主体的自然 人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”患者向医院 提供相应的报酬或价款，医院给患者提供诊断、医疗服务，提供药品、医疗器械或日 常生活用品、食物，双方形成了合同关系，而这又是一种混合型的合同，而非单一性 质的，因为医院不仅向患者提供诊疗治疗等医疗服务，也向其提药品、医疗器械、生 活用品等商品和住宿餐饮等服务。( 2 ) 无因管理关系。医疗事务无因管理是指医方在 没有约定的义务和法定义务的情况下，为了避免患者的生命健康受到损害，自愿为患 者提供医疗服务，双方因此形成一种债权债务关系。医疗事故无因管理关系，主要是 基于以下三种情况：一是医师在医院外，发现昏迷的患者而加以治疗：二是对自杀未 遂而不愿意就医的人予以救治；三是特定的第三人将意识不明或不能进行意思表示的 患者送到医院时，如果该第三人没有负担诊疗报酬的意思，则医院与患者之间的诊疗 行为的基础是无因管理。( 3 ) 强制医疗关系。这是医患双方基于法律的强制性规定 而形成的，我国执业医师法第2 4 条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施 进行诊治；不得拒绝急救处置”。此外，道路交通安全法第7 5 条规定：“医疗机构 对交通事故中的受伤人员应当及时抢救，不得因抢救费用未及时支付而拖延救 治。 在我国，强制医疗主要包括对吸毒人员的强制戒毒、公民依国家的规定对 某些疫苗的强制接种、严重肇事肇祸精神病患者强制治疗等。 3 、医疗损害赔偿纠纷的概念 医患纠纷的表现形式多样，医疗损害赔偿纠纷是医患纠纷的典型表现，面对一起 医患纠纷时，首先需要确定是否属于医疗损害赔偿纠纷，关于如何界定医疗损害赔偿 龚赛红：医疗损害赔偿立法研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 9 - $ 0 页。 4 山东大学硕士学位论文 纠纷，理论上和实践中具有不同的观点。有意见认为，医疗损害赔偿纠纷，是指医疗 机构在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病人死亡、残废、组织 器官损伤导致功能障碍事故而引起对受侵害人的赔偿纠纷。有意见认为，医疗损害 赔偿纠纷，是指患者一方认为在医疗活动中因医疗侵权行为受到损害，要求医疗机构 赔偿损失而引起的民事纠纷。还有意见认为，医疗损害赔偿纠纷是指患方认为医方 在诊疗护理过程中存在医疗过失，并导致不良后果的发生，要求医方承担违约损害赔 偿责任或侵权损害赔偿责任而产生的纠纷。 几种意见均有相通之处，也均有可取之 处，笔者认为，医疗损害赔偿纠纷必须具备如下两个要素：( 1 ) 医疗行为要素。医疗 损害赔偿纠纷是发生在医疗活动中，基于医疗行为而产生，即在诊疗护理活动中，患 方认为医方的行为存在过失，而与医方产生的纠纷。( 2 ) 损害赔偿要素。即患方认为 医方的医疗行为存在过失，给其自身造成了损害，要求院方承担相应的赔偿责任，这 种赔偿责任属于民事责任范畴。我国民法通则第1 3 4 条规定了十二种承担民事责 任的方式，医疗损害赔偿纠纷属于“赔偿损失 ，若患者要求医方承担其他民事责任 再引起的纠纷，则不属于医疗损害赔偿纠纷的范畴。 4 、医疗损害赔偿纠纷案由 案由是根据当事人主张的主要法律关系性质确定的，反映了法律关系的性质。关 于医疗纠纷的案由，最高人民法院民事案件案由规定( 试行) 曾经规定了两个， 即“医疗事故损害赔偿责任纠纷 和“医疗服务合同纠纷 。2 0 0 8 年4 月1 日开始施 行的最高人民法院民事案件案由规定中，医疗纠纷案件的两个案由确定为“医疗 损害赔偿纠纷 和“医疗服务合同纠纷 。 ( 1 ) 医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷的区别 二者虽均与医疗纠纷有关，但体现了不同的法律关系。医疗损害赔偿纠纷属于侵 权损害赔偿之诉，而医疗服务合同纠纷则属于违约之诉的范畴。司法实践中，通常将 患方主张医方侵害了其生命权、健康权、身体权而要求医方承担损害赔偿责任的案件， 案由定为“医疗损害赔偿纠纷。若患方认为医方违反了双方合同的约定，对其人身、 财产造成了损害，而要求医方承担责任，则应将案件的案由定为“医疗服务合同纠纷 。 ( 2 ) 医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷的联系 。最高人民法院民事案由规定课题小组编著：最高人民法院民事案由规定理解与适用，人民法院出版社2 0 0 9 年 版，第2 6 页。 参见北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见( 试行) ( 京高法发 2 0 0 5 1 5 7 号) 第l 条。 圆参见上海市高级人民法院医疗过失赔偿纠纷案件办案指南( 沪高法民- - 2 0 0 5 1 7 号) 第l 条。 5 山东大学硕士学位论文 损害赔偿责任既可以因侵权而产生，也可因违约而产生，患者到医院接受治疗， 医患双方自然会形成一种合同关系，当然不包括双方之间的无因管理和强制医疗的情 况，因这两种情况比较少见。如患者在接受诊疗护理的过程中，因医方的过失行为使 患者遭受到了损害，患方既可以医方的行为构成侵权为由，提起医疗损害赔偿纠纷之 诉，也可以医方违反合同为由，提起医疗服务合同纠纷之诉。由此可见，我们不能将 两者绝对对立起来。 5 、医疗损害赔偿纠纷案件的分类 最高人民法院关于参照 审理医疗纠纷民事案件的通知第 1 条第1 款规定：“条例施行后发生的因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院 的，参照条例有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷， 适用民法通则的规定。”司法实践中，以医疗行为是否构成医疗事故为区分标准， 将医疗损害赔偿纠纷案件分为医疗事故损害赔偿纠纷案件和医疗过错损害赔偿纠纷 案件两大类。虽然2 0 0 8 年4 月1 日施行的民事案件案由规定将两者统一称为“医 疗损害赔偿纠纷”案由，但在目前我国医疗损害赔偿纠纷处理模式下，正确区分医疗 事故损害赔偿纠纷和其他医疗损害赔偿纠纷，依然十分必要。 ( 1 ) 医疗事故损害赔偿纠纷 医疗事故损害赔偿纠纷，就是医患双方因医疗事故引发的医疗损害赔偿纠纷。我 国条例第2 条规定，所谓医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中违反 医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范常规，过失造成患者人身损 害的事故。由此可见，医疗事故的构成要件为： 医疗事故的主体必须是医疗机构及其医务人员，即依法取得医疗机构执业许 可证的机构以及经过考核和卫生行政机关批准或承认，取得相应资格的各类卫生技 术人员。不具有法律规定资质的医疗主体在非法行医时造成的损害，则不属于医疗事 故。条例第6 l 条规定：“非法行医，造成人身损害，不属于医疗事故。触犯刑律 的，依法追究刑事责任，有关赔偿由受害人直接向人民法院提起诉讼。黟卫生部关 于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复规定：“医学专业 毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但 不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。刀医疗 机构或医学毕业生违反该规定或造成患者人身损害的，应当承担损害赔偿责任。 医疗事故主体的行为存在过失。这种过失是指医务人员在诊疗护理中存在的过 6 山东大学硕士学位论文 失，无过失则无责任。该种过失按照法理的基本原则，可以分为两种：一种是过于自 信引起的过失，指医疗事故主体虽然预见到自己的行为可能给患者导致危害的结果， 但对自己的能力、经验过于自信，轻信能够避免，从而导致了判断上和行为上的失误， 造成患者的损害。另一种是疏忽大意引起的过失，指医疗事故主体应当预见到诊疗护 理行为会给患者造成损害，但因疏忽大意没有预见到，从而导致患者受到损害。以上 两种过失均能导致医疗事故的发生。 医疗事故主体的行为必须具有违法性。违法性主要表现在医疗机构及其医务人 员的医疗护理行为违反了卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。 通常情况下，违反以上规定就可以认定其医疗行为具有过失，如实施涂改、伪造、隐 匿、销毁病历资料行为便为法律明确禁止，若实施了某一行为则医疗行为即为有过失。 医疗事故发生在医疗活动中。这是医疗事故发生的时间特征和要求，若是发生 在医疗活动之外，均不能认定为医疗事故。需要特别指出的是，此处的“在医疗活动 中 ，主要是指医方的过失出现在医疗活动中，而非指医疗损害结果，医疗损害结果 可能出现在医疗活动中，又可能发生在医疗活动完毕之后。 医疗事故造成了患者的人身损害。即医疗事故侵害了患者的人身权， 条例 第4 条规定：“根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级，一级医疗事故： 造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致 严重功能障碍的；三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障 碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。 ( 2 ) 医疗过失损害赔偿纠纷 最高人民法院关于参照 审理医疗纠纷民事案件的通知规 定了医疗事故损害赔偿纠纷及医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷，关于“医 疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷 的理解和界定，存在较大争议，但在司法 实践中，我们认为该类纠纷主要指虽然不构成医疗事故，但医方的行为确有过错而导 致患者人身受到伤害而引发的纠纷，即医疗过错纠纷。各级法院通常的做法是先委托 医学会进行医疗事故鉴定，如不构成医疗事故，则由法院委托具有资质的司法鉴定机 构进行医疗过错鉴定，再依据鉴定报告的结论，医疗机构及其工作人员是否存在过错， 过错程度的大小等定案和计算赔偿数额。 7 山东大学硕士学位论文 ( 二) 我国关于医疗损害赔偿的法律规定 1 、长期以来法律适用的二元化及其影响 最高人民法院关于参照 审理医疗纠纷民事案件的通知第 1 条第1 款规定：“条例施行后发生的因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院 的，参照条例有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷， 适用民法通则的规定。 司法实践中，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔 偿纠纷通常适用民法通则与最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律 若干问题的解释确定赔偿标准和数额。 法律规定和适用的二元化直接导致了司法鉴定和赔偿项目、数额的二元化，前者 表现为由医学会进行的医疗事故鉴定和由法院委托专门鉴定机构进行的医疗过错鉴 定并存，后者表现在医疗事故损害赔偿纠纷案件与医疗过错赔偿案件的赔偿项目和数 额差别较大。 2 、侵权责任法关于医疗损害的具体规定 虽然二元化现象的本质是司法审判对立法缺陷的救济，一定程度上起到了保障医 患双方合法权益的目的，但是其长期存在和继续发展，造成了“同案不同果 的结果， 违背了法制统一的原则，影响了司法公信力，从长远来说不利于矛盾的化解。侵权 责任法于2 0 1 0 年7 月1 日实施后，虽没有结束二元化现象，但很大程度上进行了 系统规范，具有积极意义。谋求取消医疗损害赔偿纠纷案件审判模式下的二元化现象 已成为立法和司法界的共识和期待。 侵权责任法在第七章对医疗损害问题做出了明确的规定，该法实际上规定了 四种医疗损害： 第一，医疗行为存在过错给患者造成的医疗损害。该法第5 4 条规定：“患者在诊 疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第二，医方违反告知说明义务给患者造成的医疗损害。该法第5 5 条规定：“医 务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特 殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其 8 山东大学硕士学位论文 书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务 人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第三，因医方向患者提供的药品、消毒制剂、医疗器械存在缺陷，或者医方为患 者输入的血液不合格给患者造成的损害。该法第5 9 条规定： “因药品、消毒药剂、 医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血 液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医 疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。， 第四，医方泄露患者隐私给患者造成的损害。该法第6 2 条规定：“医疗机构及 其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资 料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。 3 、侵权责任法对医疗纠纷案件的影响 侵权责任法对医疗纠纷案件的审理产生了重要影响，主要体现在以下及几个 方面：( 1 ) 对举证责任的影响。在医疗过错的举证方面，证据规定第4 条规定 因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系 及不存在医疗过错承担举证责任，即实行“举证责任倒置 。侵权责任法第5 4 条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机 构承担赔偿责任。劳第5 8 条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机 构有过错：( 一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；( 二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；( 三) 伪造、篡改或者销毁病历资料。 侵权责任法实际上将申请鉴定及预支鉴定费用的责任由医方转移到患方，从表面 上看将举证责任归于患方，加大了患方的诉讼难度，却又在第5 8 条直接规定了推定 医方有过错的情形，从而减轻了患方的举证责任。( 2 ) 对司法鉴定的影响。侵权 责任法实施以前，法院对鉴定结论的依赖性较大，而过错推定则可使法院不依赖鉴 定，依照法律规定，直接认定医方存在过错，法院掌握更大主动权，鉴定存在的一系 列问题有可能通过司法途径得到解决。2 0 1 0 年6 月3 0 日，最高人民法院发布的关 于适用 若干问题的通知规定( 以下简称通知) ， 人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或依职权决定进行医 疗损害鉴定的，按照全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定、 人民法院对外委托司法鉴定管理规定及国家有关部门的规定组织鉴定。该通知的 规定虽未就鉴定在立法上进行统一规范，但提供了整合医疗事故和医疗过错鉴定的可 9 山东大学硕士学位论文 能性，期待着立法的进一步完善规范。( 3 ) 对赔偿项目的影响。侵权责任法第 1 6 条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治 疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生 活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 明确将 死亡赔偿金列入了医疗损害赔偿项目。侵权责任法对于被抚养人生活费没有明确 规定，但通知第4 条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件， 如被害人有被抚养人的，应当依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法 律若干问题的解释第2 8 条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿 金。 笔者认为通知的要求是将被抚养人生活费加入残疾赔偿金和死亡赔偿金， 而没有取消这一赔偿项目。 1 0 山东大学硕士学位论文 二、医疗损害赔偿责任的构成要件 虽然最高人民法院民事案件案由规定中关于医疗纠纷的案由规定了“医疗损 害赔偿纠纷和“医疗服务合同纠纷，涉及到侵权责任和违约责任，但二者承担责 任的构成要件是一致的，故在此不再分别介绍两类纠纷的构成要件。 学术界对医疗损害赔偿责任的构成要件存在争议，归结起来主要有两种观点：一 种是“四要件说 ，此学说认为，医疗损害责任的构成要件包括违法行为、过错行为、 损害事实和因果关系。此学说源于德国民法理论，日本及我国台湾地区的民法也采用 这种观点。另一种是“三要件说”，此学说认为，医疗损害赔偿责任的构成要件包括 医疗行为过错、医疗损害和因果关系，主张将过错和违法行为合二为一。笔者同意第 二种学说的观点，违法性主要体现在医疗行为的过失上，因为医疗行为具有特殊性， 它是在合法的形式下进行，从其行为动机和目的上无法判断其违法性，从损害结果上 来看，其违法性也体现在医疗行为过失上，及医方违反了应尽的注意义务，致使诊疗 不能达到正常诊疗活动的合法性和目的性。 ( 一) 医疗行为有过错 医疗过错指医方在从事诊疗活动中，没有达到相当的注意义务。医疗过错具体表 现为医疗故意和医疗过失两种形式。所谓医疗故意，是指医方明知其医疗行为会对患 者造成一定的损害结果或者其行为违反了应尽的某种义务而仍然有意为之的一种主 观心理状态。因医疗故意给患者造成损害时，医方承担损害赔偿责任的同时，司法机 关还要对相关责任人追究刑事责任。所谓医疗过失，是指医方应当预见其医疗行为可 能会对患者在成一定损害结果，但其却因为疏忽大意没有预见到，或者虽然已经预见 却轻信能够避免的种心理状态。本文中的医疗损害赔偿责任构成要件的医疗过错主 要是指医疗过失，医疗过失在司法实践中可以分为构成医疗事故的医疗过失和不构成 医疗事故的医疗过失两类。 对医疗过失的界定主要涉及三个方面的问题： 山东大学硕士学位论文 1 、医疗过失认定中的注意义务 侵权责任法第5 7 条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平 相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 这一规定在我国 首次明确了医方的注意义务及其法律责任。医疗过失违反的是客观注意的义务，包括 对结果的预见义务和结果避免义务，即医方在进行医疗行为时应该预见到可能对患者 造成损害，并采取积极措施防止损害的发生，但由于医方的诊疗行为以治疗患者疾病 和恢复健康为目的，具有相当的专业性、复杂性和侵袭性，医方应当具有相当的能力 和水平，必须具有国家规定的职业资格，医方不得以水平不够而请求免责。 2 、医疗过失的认定标准 对医疗过失进行认定就是认定医方的注意义务，在法律和规章有明确规定的情况 下，属于具体标准，但若没有明确的法律和规章规定，则就要依靠抽象标准来进行认 定。 ( 1 ) 医疗过失的具体标准。是指医方在实施医疗行为时所遵守的法律、行政法 规和规章规定的程序、方式和规则。医方的注意义务可以分为两种：一种是一般的注 意义务，即医方在进行医疗活动中必须依据法律和规章规定的操作规程进行诊疗护理 的义务，这种义务贯穿于诊断、治疗、手术、注射、输血、麻醉、护理及在院内感染 等各个环节，主要是对结果的预见义务；另一种是特别的注意义务，是从一般的注意 义务中分化出来，具有一定特殊性的独立的注意义务，它主要包括说明义务、问诊义 务、转医义务以及充分注意患者特殊体质的注意义务，一般注意义务与特别注意义务 均属于医方具体的注意义务，是高度注意义务的内容，医方违反这些注意义务给患者 造成损害就应当承担责任。 ( 2 ) 医疗过失的抽象标准。抽象标准是在没有明确具体标准的情况下采用的认 定标准，又称为医师注意义务的基准，主要指的是医疗水准问题。医疗水准的概念最 早是由日本学者松仓丰治教授提出的，这种学说的产生是医疗过失革命史上的一次革 命，使医疗过失问题在法学上形成了自己的理论，改变了这一学说产生之前混乱的局 面。松仓丰治教授认为医疗水准分为两种：一种是“学术上的医疗水准 ，是学术界 一致认定形成的水准，处于研究和学术水平；另一种是“实践中的医疗水准 ，是医 疗实践中医师普遍能达到的水准，是经验水准或技术水准。 国王敬毅：医疗过失责任研究，载梁慧星著民商法论丛 ( 第9 卷) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 4 0 页1 4 2 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 3 、医疗过失认定中应注意的因素 医疗行为的特殊性决定了在对医疗过失进行认定时不能简单化，除了要遵守以上 原则外，还应注意将对医疗过失的认定具有影响的因素考虑在内，主要包括以下几个 因素： ( 1 ) 医疗行为的专门性因素。随着人类对疾病的深入认识，医疗技能日趋高度 专业化，分工越来越细化，医疗行为施行中亦需多人分工合作，故在判断医师注意义 务时须考虑专业性因素，即某一专业领域医师的注意标准及该领域的