（民商法学专业论文）论显失公平合同制度.pdf

摘要 显失公平合同制度是合同法的一项重要制度， 功能在于矫正合同 自由原则所形成的不公正现象， 以维护合同正义， 该制度对保证交易 的公正性、 保护交易中弱者尤其是消费者的利益都具有重要意义。 根 据我国 民法通则 、 合同法和 最高人民法院关于贯彻执行 中 华人民共和国民法通则) 若干问题的意见 的相关规定， 显失公平的 合同， 是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对 自己有重大不利的合同。 然而， 对于司法实践中如何认定显失公平的 合同， 我国 民法通则和 合同法均未规定明确具体的标准。何 为显失公平， 如何认定显失公平合同， 在我国合同法理论研究和司法 实践中也是一个尚未取得统一认识的问题。 本文将对显失公平合同的 概念、 显失公平合同的构成要件、 显失公平合同的认定和我国合同法 对显失公平合同制度的完善等问 题进行系统地探讨。 首先， 本文对显失公平合同制度的基本理论进行了深入研究， 并 着重论述和分析了显失公平合同的构成要件。 针对目前学术界存在的 客观说和主客观统一说两种观点， 笔者赞同主客观统一说观点， 认为 显失公平合同的构成要件是主观要件和客观要件的结合， 即客观上除 了双方的权利义务严重不对等、 利益显著不平衡外， 还包括一方有明 显优势或另一方处于无经验的状态， 并且主观上行为人有利用对方处 于困 难境地的故意。 同时， 通过比较显失公平合同制度与合同法中相 关原则、制度的关系，理清了显失公平合同制度的法律界限。 其次， 本文从比较的角度讨论了其他国家对显失公平合同制度的 不同立法及司法实践，如罗马法的“ 非常损失规则” 、法国法的 “ 合 同 损害” 、德国和瑞士法的 “ 暴利行为制度”以及英美法的 “ 显失公 平制度” ，都是对当事人双方权利义务显失公平的规制。 最后， 针对我国目 前显失公平合同制度的缺陷， 笔者建议从显失 公 平 合同 的 构 成 要 件、 认 定 标 准 和 适 用范围 等 几个 方面 来 完 善 显失 公 平合同制度， 以便更好地发挥显失公平合同制度在我国司法实践中的 重要作用。 关键词:显失公平，合同制度，构成要件 a b s t r a c t t h e s y s t e m o f o b v i o u s u n f a i r n e s s c o n t r a c t s i s o n e o f t h e m o s t i m p o r t a n t s y s t e m s i n c o n t r a c t s l a w , w h i c h f u n c t i o n s o n r e c t i f y i n g t h e u n f a i r p h e n o m e n a c a u s e d b y t h e c o n t r a c t f r e e p r i n c i p l e t o p r o t e c t t h e j u s t i c e o f c o n t r a c t s . t h e s y s t e m o f o b v i o u s u n f a i r n e s s c o n t r a c t s p l a y s a n i m p o r t a n t r o l e i n p r o t e c t i n g t h e j u s t i c e o f t r a d e a n d t h e b e n e f i t o f t h e w e a k s i d e e s p e c i a l l y o f t h e c o n s u m e r s . a c c o r d i n g t o t h e r e l e v a n t p r i n c i p l e s i n g e n e r a l p r i n c i p l e s o f t h e c i v i l l a w c o n t r a c t l a w a n d s o m e a d v i c e o n c a r r y i n g o u t g e n e r a l p r i n c i p l e s o f t h e c i v i l l a w o f p r c r a i s e d b y t h e s u p r e m e p e o p l e s c o u r t ” ，o b v i o u s u n f a i r n e s s c o n t r a c t s a r e o b v i o u s l y d i s a d v a n t a g e o u s t o o n e s e l f s i g n e d i n t h e c a s e o f e m e r g e n c y o r l a c k i n g o f e x p e r i e n c e . h o w e v e r , t h e c o n c r e t e d e f i n i t e p r i n c i p l e s h a v e n t b e e n s e t u p i n g e n e r a l p r i n c i p l e s o f t h e c i v i l l a w a n d ，c o n t r a c t s l a w i n c h i n a o n h o w t o i d e n t i f y o b v i o u s u n f a i r n e s s c o n t r a c t s i n j u d i c i a l p r a c t i c e . a s t o w h a t i s o b v i o u s u n f a i r n e s s a n d h o w t o i d e n t i f y o b v i o u s u n f a i r n e s s c o n t r a c t s , i t i s s t i l l a p r o b l e m a b o u t w h i c h w e h a v e n t g o t t h e s a m e a w a r e n e s s i n t h e t h e o r e t i c r e s e a r c h o f c o n t r a c t s l a w a n d j u d i c i a l p r a c t i c e . t h e t h e s i s w i l l p r o b e i n t o t h e p r o b l e m s o n t h e d e f i n i t i o n , t h e r e q u i s i t e s t o c o n s t i t u t i o n ， t h e i d e n t i f y i n g o f o b v i o u s u n f a i r n e s s c o n t r a c t s a n d i m p r o v e m e n t o f t h e s y s t e m o f o b v i o u s u n f a i r n e s s c o n t r a c t s , e t c . f i r s t l y , i t m a k e s a f u r t h e r s t u d y o f t h e b a s i c t h e o r i e s o f t h e s y s t e m o f o b v i o u s u n f a i r n e s s c o n t r a c t s , a n d f o c u s e s o n t h e r e q u i s i t e s t o c o n s t i t u t i o n o f o b v i o u s u n f a i r n e s s c o n t r a c t s . t h e r e a r e t w o k i n d s o f o p i n i o n s i n t h e a c a d e m i c s p h e r e :t h e s t a t e m e n t o f o b j e c t i v i t y a n d t h e s t a t e m e n t o f t h e u n i o n o f s u b j e c t i v i t y a n d o b j e c t i v i t y . i p r e f e r t h e l a t t e r : t h e r e q u i s i t e s t o c o n s t i t u t e o f o b v i o u s u n f a i r n e s s c o n t r a c t a r e t h e c o m b i n a t i o n o f s u b j e c t i v e r e q u i s i t e s a n d o b j e c t i v e r e q u i s i t e s . t h a t i s t o s a y , o b j e c t i v e l y , b e s i d e s t h e s e r i o u s i n e q u a l i t y o f r i g h t a n d d u t y a n d t h e o b v i o u s u n b a l a n c e o f b e n e f i t b e t w e e n b o t h s i d e s , i t i n c l u d e s t h e s t a t e o f t h e o b v i o u s a d v a n t a g e s t o o n e s i d e o r t h e s t a t e t h a t t h e o p p o s i t e i s i n e x p e r i e n c e d，a n d s u b j e c t i v e l y , t h e b e h a v i o r h a s b e e n d o n e o n p u r p o s e w h i l e t h e o p p o s i t e s i d e i s i n t h e c a s e o f d i f f i c u l t i e s . a t t h e s a m e t i m e , i t m a k e s c l e a r t h e b o u n d s o f t h e s y s t e m o f o b v i o u s u n f a i r n e s s c o n t r a c t s t h r o u g h t h e c o m p a r i s o n o f t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e n t h e o b v i o u s u n f a i r n e s s c o n t r a c t s s y s t e m a n d t h e r e l e v a n t p r i n c i p l e s a n d s y s t e m s o f c o n t r a c t s l a w . s e c o n d l y , t h e t h e s i s d i s c u s s e s t h e d i f f e r e n t l a w m a k i n g a n d j u d i c i a l p r a c t i c e o f o b v i o u s u n f a i r n e s s c o n t r a c t s s y s t e m s i n o t h e r c o u n t r i e s , s u c h a s t h e r u l e o f l a e s i o e n o r m i s i n r o m e , t h e c o n t r a c t s d a m a g e i n f r a n c e , t h e v i o l e n t a c t i o n s y s t e m i n g e r m a n y a n d s w i s s a n d t h e o b v i o u s u n f a i r n e s s s y s t e m i n b r i t a i n a n d a m e r i c a , t h e y a r e a l l t o s t a n d a r d i z e t h e o b v i o u s u n f a i r n e s s o f r i g h t a n d d u t y b e t w e e n b o t h s i d e s . a t l a s t , a s t o t h e d e f a u l t o f o b v i o u s u n f a i r n e s s c o n t r a c t s s y s t e m i n c h i n a , t h e a u t h o r s u g g e s t s t o i m p r o v e t h e o b v i o u s u n f a i r n e s s c o n t r a c t s s y s t e m f r o m t h e a s p e c t s o f t h e r e q u i s i t e s t o c o n s t i t u t i o n , t h e i d e n t i f y i n g s t a n d a r d s a n d t h e l i m i t s o f a p p l i c a t i o n o f o b v i o u s u n f a i r n e s s c o n t r a c t s , i n o r d e r t o m a k e i t p l a y a m o r e i m p o r t a n t p a r t i n t h e j u d i c i a l p r a c t i c e . k e y w o r d s : o b v i o u s u n f a i r n e s s , t h e s y s t e m o f c o n t r a c t s , t h e r e q u i s i t e s t o c o n s t i t u t i o n m 论显失公平合同制度 引言 一般来说， 维持合同法的基础是 “ 契约自由” 原则， 根据这一原 则， 当事人得按照自己的意志去自由地决定是否订立合同、自由地决 定对方当事人、自由地决定合同的内容和合同的形式。 这一原则的核 心和实质是当事人的意思决定当事人之间的权利义务。 但是， 如果合 同明显损害一方当事人的利益， 另一方则不适当地通过合同取得了过 多的利益， 合同的天秤过于倾斜， 这就是所谓“ 显失公平气 在这种 情况下，如果仍按照契约自由原则要求受损害一方当事人履行合同， 则完全违背了法律的公平原则， 在这种情况下衡平当事人的利益， 对 合同自由原则加以适当限制， 允许受损害的一方当事人变更或解除合 同，以保障社会公平、维护合同正义， 这就是显失公平作为合同法上 一项基本制度的意义和精神实质之所在。 显失公平合同制度起源于罗马法，在各国合同法领域都颇有一些 争议，直到2 0世纪以 后，才逐渐为多数国家立法所承认。如 法国 民法典 、 德国民法典 都规定了这一制度， 但是并未突出其重要性， 直到1 9 5 2 年的 美国统一商法典和1 9 7 9 年美国的 合同法重述 ( 第二版) 两部法律后才将显失公平合同制度确立为合同法的一项重 要制度， 于是， 显失公平合同制度在相关的领域中得到了广泛的运用。 我国 民法通则)和 合同法也规定了显失公平制度。 民法 通则第 5 9 条第 2 款规定，显失公平的民事行为，一方有权请求人 民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。 最高人民法院关于贯彻执 行 若干问题的意见 ( 试行) 第 7 2 条规 定， 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验， 致使双方的权利与 义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。 合同 徐炳. 买卖法. 北京 : 经济日 报出 版社，1 9 9 1 . 1 7 9 彭真明、葛同山 . 论合同显失 公平原则. 法学评论，1 9 9 9 , 1 : 6 2 . 法第5 4 条规定，在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权 请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 同时， 为了 对格式合同进 行管理，避免出现显失公平的后果， 合同法第 3 9 条、 4 0 条、5 2 条、 5 3 条对格式条款还进行了 专门的规定。 但是， 由 于“ 显失公平” 的含义过分抽象， 立法又缺乏明确的判断标准， 使得该制度在实践中 并未能得到有效的适用， 因此， 需要有具有操作性的司法解释加以补 充， 可是在学术上和司法实践中， 对于如何理解和适用显失公平合同 制度缺乏共识， 相关研究也有待深入。 特别是在 “ 显失公平是否需要 同时具备客观要件和主观要件”这一重要问 题上，就颇有争议。 有学者认为， “ 民法通则把显失公平行为单列一类，因而其只需 一个客观要件即可成立; ” “ 所谓显失公平， 指行为的 对价 明显 背离公平有偿原则， 从而其所欠缺的要件， 不是意思表示要素， 而是 标的公平性; ” “ 显失公平系着眼于实施民 事行为的结果。 ” 这些学 者的观点可以理解为， 只需具备实质性的客观要件就可使合同显失公 平。 即客观说的观点认为， 显失公平合同的构成要件是单一的， 即客 观上当事人之闻的利益不均衡。 按照这个观点， 显失公平合同a认 定 就是对行为结果的认定。 正是由 于显失公平只考虑结果， 就免除了 受害人就显失公平的发生原因进行举证的负担， 从而也免除了 受害人 因欺诈、 胁迫举证不能而败诉的危险， 充分保护了受害人的合法权益， 保证了民 法公 平、 等价有偿基本原则在实践中的贯彻和运用。 当然，也有一些学者主张， “ 除了考虑结果，还应考虑引起结果 不平衡的原因以 及利益不平衡的程度。 ” 这些学者的观点可以理解 为， 考察合同是否构成显失公平而应当被撤销， 不仅应考察结果是否 显失公平， 还要从订立合同过程的是否妥当、 当事人意思表示是否真 实、 合同一方是否故意利用了另一方的无经验或自己的优势等方面进 行考察。 沈四 宝 、 王 军、 焦津 洪 . 国 际 商 法 . 北 京 : 对 外 经济 贸 易 大 学出 版 社， 2 0 0 2 . 2 7 5 . m你柔. 中国民 法学 民 法总 则北京: 中 国人民 大学出 版社。 1 9 9 0 . 2 3 4 . 。张 俊浩 . 民 法学原理. 北京 : 中 国 政法大 学出 版社， 1 9 9 7 . 2 5 1 . 王利明 . 民 法. 北京 二 中 国 人民 大学出 版社， 2 0 0 0 . 1 0 9 . 。沈庆中 . 显 失 公平民 事 行为的 规定 弊大 利小 . 法学, 1 9 9 3 , 8 : 2 8 . 。周玉文， 经济合同的显失公平初探. 法学与实践，1 9 9 1 , 5 : 2 5 . 。李永军 . 合同 法原理. 北京 : 中国 人民 公安大学出 版社 ， 1 9 9 9 . 2 5 1 . 笔者认为， 如果将显失公平合同的衡量标准仅仅限于客观上的不 公平有失得当， 因为， 这将与契约自由原则及合同法的基本制度不相 协调。 如果没有导致不利方 “ 不得己而选择” 的情况， 就应当认为合 同是双方当事人自 愿订立的， 应具有法律约束力， 不利益方就不能以 此为由请求法律救济， 否则， 将危及交易安全。如果有其他情况， 如 当事人地位不平等、 交易能力不平等、 无交易经验等情况， 就可推定 合同是在违背当事人真实意思的情况下做出的，违反契约自由原则， 应当 给予 法律救济 而适用于显失 公平合同 制 度口 因此， 笔者认为显失公平合同的构成要件应该是主观要件和客观 要件的结合， 即客观上除了双方的权利义务严重不对等、 利益显著不 平衡外， 还应该包括当事人一方是否有明显优势或另一方是否处于无 经验的状态， 即订立合同的过程是否妥当、 当事人意思表示是否真实， 并且主观上行为人是否有利用对方处于困难境地的故意等方面。 基于以上认识， 本文对显失公平合同制度的基本理论进行了详细 的探讨和研究， 分析了显失公平合同的概念、 构成要件及其与相关原 则、制度的关系，同时， 通过借鉴其他国家显失公平合同制度的立法 及司法实践， 来进一步完善我国的显失公平合同制度， 使显失公平合 同制度更好地发挥在我国民事法律和司法实践中的重要作用， 并最终 保证民事交易的公正性与效率性。 1 、显失公平合同制度的基本理论 1 . 1 显失公平合同的概念和法律特征 1 . 1 . 1 显失公平合同的概念 虽然美国 统一商法典第一次以成文法的形式规定了显失公 平制度， 却没有给显失公平下定义。 我国学者对显失公平的定义多是 根据我国有关法律规定和司法解释归纳出来的。 我国 民法通则 第 5 9 条规定: “ 显失公平”的民事行为， 一方当 事人有权请求人民法院 或者仲裁机关予以变更或者撤销。 合同法第5 4 条规定: “ 在订立 合同时显失公平的” ，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变 。李 水 军 . 合 同 法 . 北 京 : 法 律出 版 社 ， 2 0 0 4 . 3 6 2 更或者撤销。 而 最高人民法院关于贯彻执行 ( 中华人民共和国民法 通则)若干问题的意见)第 7 2 条规定:一方当事人利用优势或者利 用对方没有经验， 致使双方的权利义务明显违反公平、 等价有偿原则 的， 可以认定为显失公平。 我国合同法没有明确规定显失公平的概念， 应当 认为， 最高人民 法院的司法解释对合同法同 样适用。 根据这些 规定， 我国多数学者认为， 显失公平的合同， 是指一方在订立合同时 因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。例 如， 某人因资金严重短缺或经营上的迫切需要而向他人借高利贷， 此 种借贷合同大多属于显失公平的合同。 显失公平的合同 往往表现为 当事人双方的权利和义务极不对等、 经济利益上不平衡， 因而违反了 公平合理原则。公平，即公道合理， 也就是处理事情合情合理，不 偏袒任何一方。 公平原则是在市场交易中形成的道德准则， 现己 上升 为法律原则。 因此民事主体在民事权利的享有及民事义务的承担上要 对等， 不能显失公平。 从哲学角度讲，民事权利和民事义务是同一矛 盾的两个方面，它们相互对应，相互依存，密不可分。通常情况下， 一方当事人承担的民事义务，正是另一方当事人所享有的民事权利， 反之亦然。 没有无义务的权利， 也没有无权利的义务。 这不仅是公平 原则的具 体 体现， 而 且 切实 保障了 公平原则的 实 现。 1 . 1 . 2 显失公平合同的法律特征 从显失公平合同的概念中，我们不难分析出显失公平的合同主 要具有以 下法律特征: ( 1 ) 显失公平合同主要适用于有偿合同， 特别是双务合同。 对于无 偿合同， 因不存在对价问题， 所以不存在双方利益的不平衡和显失公 平。 客观上经济利益的不平衡， 是以利益能够依一定的价格、 收费标 准等加以确定为前提的， 对于那些特定物、 特殊的服务等， 因很难计 算其实际价值，一般也不适用显失公平合同制度。 ( 2 ) 这种合同在订立时对双方当事人明显不公平。 根据我国民法 。李永军. 合同 法 . 北京 : 法律出 版社 ， 2 0 0 4 . 3 5 6 . 。王利明 . 合同 法 研究 . 第一 卷. 北京 : 中 国 人民 大学出 版社， 2 0 0 2 . 6 9 1 . 。张 佩霖 . 民 法教程. 北京: 中 国 政法 大学出 版社， 1 9 8 6 . 1 5 . m王 利明 . 合同法 研究 . 第一 卷. 北京 : 中 国 人民 大学出 版社， 2 0 0 2 . 6 9 2 . 。周玉文. 经济合同 的显 失公平 初探. 法学与实 践 ， 1 9 9 1 , 5 : 2 6 . 合同尤其是双务合同应体现平等、 等价和公平的原则， 只有这样才能 实现合同正义， 平衡合同当事人的 利益。 然而根据显失公平的合同， 一方要承担更多的义务而享受极少的权利， 或者在经济上要遭受重大 损失， 而另一方则以 较少的代价获得较大的利益， 承担极少的义务而 获得较多的权利。 例如， 某人投资额占全部投资的大半， 但利润的分 配比例仅占 5 % 等等。如果利益的不均衡违背了民法的等价、公平原 则， 也违反了当事人的自 主自 愿， 就有可能构成显失公平的合同。 当 然，究竟是否显失公平应以行为发生时的一般社会观念为认定标准， 利益均衡与否应依照合同成立时一般情况衡量， 也就是说， 这种利益 的不公平是在合同订立时已经形成的，而不是在合同订立以后形成 的。 如果在合同订立以后因为市场行情的变化等原因， 而导致合同对 一方不公平， 可能属于情势变更的范畴， 而不应依据显失公平合同来 按可撤销合同处理。 ( 3 ) 一方获得的利益超过了法律所允许的限度。如标的的价款显 然大大超出了市场上同类物品的价格或同类劳务的报酬标准等。 一般 来说， 在市场交易中出现的双方当事人的利益不平衡的现象有两种情 况: 一是主观的不平衡， 即当事人主观上认为其所得到的不如付出的 多， 换言之， 其主观上所应得到的并未得到; 二是客观的 不平衡， 即 交易的结果对双方的利益是不平衡的， 一方得到的多而另一方得到的 少。 当然在市场经济条件下， 要求各种交易中给付和对待给付都达到 完全的对等是不可能的， 做生意总会有赔有赚， 从事交易必然要承担 风险， 更何况交易风险都是当事人自 愿承担的。 如果当事人因某个交 易不成功或者某个合同亏本， 就以显失公平为由要求撤销合同， 显然 违背了显失公平制度所设立的目的。 因此， 该制度的确立并不是为了 免除当事人应承担的交易风险， 而是禁止或限制一方当事人获得超过 法律允许的利益。 ( 4 ) 受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫。 也可以说， 在 订立合同时受害人因无经验， 对行为的内容缺乏正确认识的能力， 或 者因为某种急需或其他的急迫情况而接受了对方提出的条件。 由此可 王利明. 合同法 研究( 第一卷) . 北京 : 中国 人民 大学出 版社，2 0 0 2 . 6 9 2 . 王利明、崔建远. 合同法新论 总则. 北京: 中国政法大学出 版社，1 9 9 6 . 2 8 6 . 见， 显失公平的合同对于利益受到损失的一方而言， 并不是其自 愿接 受的。 由 于显失公平的合同 在订立过程时 具有瑕疵， 利益受到损害 的一方并未充分表达其意思， 所以从这个意义上讲， 显失公平的合同 也可以说是一方意思表示不真实的合同。 当然， 这种意思表示不真实 也确与利益受损失的一方的过失有某种联系。 1 . 2 显失公平合同的构成要件 1 . 2 . 1 关干构成要件的争议 显失公平合同制度虽然能够维护合同正义，但若对之不加以限 制， 也可能危及合同自由， 造成社会公权对私法关系的过度干涉。因 此， 在承认显失公平合同制度时， 必须对这一制度的适用给予一定的 限制，如限制该制度的适用对象，明确显失公平合同的构成要件等。 虽然目 前我国的 民法通则 和 合同法 都对显失公平合同问题作 了相关的规定， 并将“ 显失公平” 作为合同当事人行使变更权或撤销 权的情形之一，然而，还是不难看出，不论是在 民法通则中，还 是在 合同法中都未给显失公平合同一个明确的解释或界定， 致使 现实生活中合同纠纷发生后难以认定该合同是否属于显失公平的合 同。那么在何种状况下才是 “ 显失公平”呢? 关于显失公平合同的构成要件，我国现行法律中未作明文规定， 司法解释中也未见有详细说明，致使这一问题在学术界有不同的看 法。 归纳起来， 主要有客观说和主客观统一说两种意见。 客观说又有 两种观点: 一种观点认为， 判断一份合同是否显失公平， 应单纯地看 合同的结果是否使双方当 事人利益严重失 衡 ; 另一种观点认为， 除存 在合同结果使双方利益不平衡的前提外， 还应有一方处于明显优势或 对方无经验、轻率等事实 。主客观统一说认为，除合同结果使双方 利益显失公平外， 还要看订立合同的过程是否妥当、 当事人意思表示 是否真实、合同一方是否故意利用了另一方的无经验或自己的优势。 笔者认为， 客观说的两种观点均值得商榷。 单纯从结果的公平与 。王 利明 、 崔 建远合同 法 新 论 总 则 . 北京 : 中 国 政法 大 学出 版社， 1 9 9 6 , 2 7 6 . 。王昌 硕. 合同法 原理与合同 纠 纷处 理. 北京 : 光明日 报出 版社， 1 9 9 6 . 1 1 . 。张 俊浩 . 民 法学 原理. 北京 : 中 国 政法大学出 版社 。 1 9 9 1 . 2 5 1 . 。王 利明 . 民 商 法 研究 第3 辑. 北京 : 法 律出 版社 ， 1 9 9 9 . 8 5 . 否来认定合同是否显失公平存在多方面的不合理性， 主要表现在: ( t ) 不利于把显失公平合同和可撤销合同中的其它情形区分。 如欺诈、 胁 迫、 乘人之危、 重大误解等都可能导致合同结果显失公平， 如果从结 果认定合同显失公平而不顾及原因，必然会使上述情形引起的不公 平， 都可能按显失公平合同处理。 而按合同法的规定， 如果是因为欺 诈、 胁迫、 乘人之危等引起的显失公平， 合同之变更或撤销只可以按 欺诈、 胁迫、 乘人之危论。 而显失公平合同则是除此以外的其他合同。 按照最高人民法院 关于贯彻执行 ( 中华人民共和国民法通则) 若干 问 题的意见 ( 试行)第 7 2 条的规定: “ 一方当事人利用优势或者利 用对方没有经验， 致使双方的权利与义务明显违反公平、 等价有偿原 则的，可以认定为显失公平” 。可见，它主要是一方当事人利用优势 或者对方没有经验造成的， 应当 据此把显失公平合同与其他合同相区 别。 ( 2 ) 如果仅仅考虑结果是否公平， 不利于交易秩序的稳定。 因为在 市场交易活动中， 任何当事人从事某种交易活动， 都应当承担交易风 险， 盈亏赔赚是正常的现象， 法律绝不可能也不应当保证每个交易当 事人都获得利益， 否则就不可能有交易。 如果某人在实施一项不成功 的交易以后， 便以结果对其不利、 显失公平为由要求撤销已订立甚至 已经履行的合同， 不仅会使交易的另一方为交易不成功的一方承担交 易风险， 而且必然导致经济秩序的紊乱。 合同法作为调整财产流转关 系的法律， 其价值目 标就在于维护交易的安全与公正， 显失公平合同 制度虽是为矫正合同自由原则造成的不公平事实而创设， 但该制度只 是对合同自由 原则的限制， 并非取消该原则， 所以 适用该制度不能以 否定合同自 由 原则为代价。 如果单纯以 结果不公平而认定合同 显失 公平， 必然会因该制度的频繁适用而使许多有效的合同被撤销， 而且 会使许多市场主体轻率地订立合同后， 又因合同对自己不利而以显失 公平为由要求撤销已订立甚至正在履行的合同。 这不仅增加了对方当 事人额外的风险， 而且将严重破坏交易的安全，这不仅违反合同法维 护交易安全的价值追求， 而且不利于市场经济的健康发展。 ( 3 ) 不符合 市场经济的风险属性要求。 市场经济本身是风险经济， 从事交易活动 的当事人都应当承担一定的风险。 市场经济的风险属性要求合同法应 张 燕 玲 . 浅 析 显 失 公 平 的 合 同 . 法 学 论 坛 ， 2 0 0 0 , 3 : 5 礴 . 重在为当事人提供公平的交易规则、 交易秩序， 而不是包揽一切， 直 接为当事人订立公平合理的合同 。 如果显失公平合同只 注重对结果 公平的保护， 会导致法律陷入“ 忽视对交易程序公平的维护” 的误区， 从而人为地排除一些本属正常的市场风险。 ( 4 ) 如果仅仅考虑结果是否 公平， 必然会不适当地扩大显失公平合同制度的适用范围， 甚至使这 一制 度被 滥用， 使许多 有效的 合同 难以 得到 执行。 如， 烟台 市富 兴 水产实业公司诉中国太平洋保险公司烟台分公司保险合同索赔案中， 烟台市中级人民法院一审认为， 双方在保险合同中约定“ 按对虾养殖 保险每日 赔付数额计算” 系按新规定收费， 按老规定赔付， 这一赔付 条款违反了 民法通则规定的权利义务一致原则， 显失公平， 因而 撤销该条款， 并另行确定计赔办法。 山东省高级人民法院二审维持原 判。我们认为，上述观点和做法是不妥当的。 在市场经济国家，一 般认为市场能够调节交易， 不需要法院代替市场机制来为交易当事人 分配利益。况且，法院是否具有确定客观性显失公平的标准的能力， 能否恰当地代替市场机制为千变万化的交易去确定所谓“ 公平” 的交 易条件， 也是备受质疑的。 如果只有客观要件就可以成立显失公平的 合同， 容易使法院不顾当事人的真实意愿自由地自 行决定当事人的权 利义务， 导致严重背离合同自由的结果。 0 ( 5 ) 更为重要的是， 由 于“ 公 平” 含义的抽象模糊性， 无论是法官还是当事人都难以说清某项合同 的结果究竟是否公平。 换言之， 公平与否的判定受个人的知识、 修养 甚至地位、 主观感受等方面的影响， 因而使公平的判断标准具有不准 确定性和多元性。 如以兄弟两人分蛋糕为例， 至少可以列出8 种公平 的分配方法。 可见，根据客观结果来判定某项合同是否显失公平事 实上是十分困难的， 即使根据某个标准作出了判断， 也是难以得到普 “ 彭 真 明 、 葛 同 山论 合 同 显 失 公 平 原 则法 学 评 论 ， 1 9 9 9 , 1 : 6 7 . 。 王 利 明 . 合 同 法 新 论 . 北 京 : 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ， 1 9 9 6 . 2 8 3 . m沈 四 宝 ， 国 际 商 法 论 丛 、 北 京 : 法 律出 版 社 ， 2 0 0 4 . 4 2 1 . 。 郭 明 瑞 ， 论 合 同 自 由 原 则 . 中 央 政 法 管 理 干 部 学 院 学 报 ， 1 9 9 7 , 2 : 3 . 。这8 种 分配 方法 是: a . 两 人均 分一 从 按 人头 的 标 准 来 看 是公 平的 ; b . 哥 哥 多 分， 弟 弟 少分 一 从 按年龄的 标准来看是公平的 ; c . 弟 弟正于生 长发育 期， 故 其应多 分一 从按需 分配的 标准来 看 是公平的 ; d . 蛋 糕是谁挣来谁就多 分一 从按劳分配的 标准来看 是公平的 ; e . 谁是家 长谁就 多 分一从地 位的 标准来看是公平的; f ， 谁先 看见 蛋 糕谁就多 分一从先来后到的 标准来 看是 公 平的 ; g用抽签的方法来决定谁分多分少一从按机遇的 标准来看是公平的; h . 谁肯多掏钱谁 就多分一从按付出的代价为标准来看是公平的.参见 赵万一 民 法的 伦理分析. 北京: 法律出 版社， 2 0 0 3 . 8 6 . 遍认同的。 客观说的另一种观点认为构成显失公平的合同除了合同当事人 的利益严重失衡外， 还要有一方明显处于优势或另一方无经验、 轻率 的事实存在。 笔者认为该观点也是站不住脚的， 它与现代合同法的精 神不相符， 合同自由 原则作为合同自 身法律属性的要求和表现， 是合 同法的首要原则。 诚然， 公平原则、 诚实信用原则有限制合同自由原 则的效用， 但同时也应看到， 诚实信用、 公平都是以合同自由为前提 的， 没有合同自由 便无法解释和说明诚实信用与公平。 现代社会公平 首先是以当事人的自由为前提，只要是当事人完全自 愿订立的合同， 那便是公平的 。 尽管现代合同 法越来越强调对合同自 由 原则进行一 定的限制， 但只要合同一方主观上没有利用自 身优势地位或对方的经 验不足来故意达成利益明显失衡的合同， 仍然很难说此种合同是不公 平的。 因此， 完全抛开合同当事人的主观因素去认定显失公平合同的 客观说无疑是不科学的。 从以上的分析来看， 客观说的优点在于它便于操作， 缺点在于范 围宽泛， 易与其他制度混淆， 主客观统一说的优点在于它能防止滥用， 缺点在于举证困难， 有时未免有失公允， 对此， 笔者认为， 举证困难 可以解决， 而僵化死板却难以改变， 我国合同法应采用主客观要件说 为宜， 在客观要件上把定量确定和定性确定相结合， 在主观要件上则 尽量缩小其范围。 如， 郭巍诉洋浦长发利坚实业有限公司房屋租赁纠 纷案中， 海南省洋浦经济开发区中级人民 法院二审指出: 上诉人认为 合同存在诸多显失公平的内容， 双方权利义务不平等， 违反民事活动 中应遵循的公平、 公正、 等价有偿原则， 应予撤销。 此理由不能成立。 一方面， 双方订立合同并不是在紧迫的情况下所为， 重要条款均经双 方协商， 合同中的重要数据均为手写， 当事人意思表示真实， 订约过 程不存在瑕疵; 另一方面， 房租价格波动属正常的商业风险，当事人 在订立合同时应当预见到价格可能发生波动， 这种波动也是双方当事 人共同面临并自 愿承担的风险， 一方当事人因价格波动就以该租赁关 系显失公平为由要求撤销合同， 显然缺乏法律依据的， 也同显失公平 合同制度设立的目的相悖。 因此， 原审认定合同有效并判决予以解除 。郭明 瑞 . 论 合同自 由 原 则 ， 中 央 政 法 管 理 干 部 学 院 学 报 、 1 9 9 7 , 2 : 3 . 是正确的。在判定合同是否显失公平时，从订立合同过程是否妥当， 当事人意思表示是否真实， 以及双方当事人的权利义务是否严重的失 衡两个方面进行考察， 这样的做法兼顾了合同自由和合同正义， 避免 了 偏颇， 从实践 来看， 也是可行的。 1 . 2 . 2 显失公平合同的 构成要件 ( 1 ) 显失公平合同的客观要件 所谓客观要件是指当事人在给付与对待给付之间失衡或利益的 严重失衡。具体来说主要有: 第一， 双方的利益不平衡。 利益是否平衡的问题首先要考虑对价 关系。 关于对价关系，学术上存在着各种观点。 一是同价说， 此种观 点认为， 给付与对待给付之间必须具备同等价格， 才能成为对价。 同 价说也可分为客观的同价说和主观的同价说。 所谓客观的同价说， 是 指双方当事人的给付和对待给付之间是否构成同价， 应当以客观的标 准来衡量，即应当按照市价或时价来加以 判断。如果代价非常低廉， 背离了市价， 则不构成同价。 所谓主观的同价说， 认为给付和对待给 付之间是否构成同价， 应当以当事人的主观判断为准。 因为各方当事 人所作出的给付是完全根据当事人的主观意愿来作出评价的， 即使价 格低廉， 但当事人愿意接受， 也构成同价。 二是比较高价说。 此种观 点认为， 他方的对待给付在评价上应当高于自己给付的价格。 当事人 一方对于其相对入的给付， 如果主观上没有比自己的给付较高的评价 的，即不存在对价关系。 例如，买卖某商品，一方给付 1 0元，同时 对方的给付高于自己 对该价值的评价，则应认定具有对价关系。 我们认为， 关于对价是否合理要从主客观两方面考虑， 一方面要 考虑支付的价格与市价是否大体相等， 另一方面必须要考虑当事人主 观上是否愿意接受， 即使价格上存在重大差距， 但是当事人出于真实 意愿接受， 也不能认为构成显失公平合同。当然， 有关利益平衡或不 平衡问 题， 应当从主客观两方面考虑， 应根据各种交易关系的具体情 况加以认定， 特别是要考虑到当事人的自 愿、 供求关系、 价格的涨落、 交易习惯等各种因素。 不过， 衡量双方利益是否公平， 应从合同订立 时的情况加以确定。 如果合同在订立以后， 因市场行情变化使价格发 。沈9 9 宝 . 国际商 法 论丛 北京 : 法 律出 版社， 2 0 0 4 . 4 2 1 . 生涨落等，当事人不能以显失公平为由而要求撤销合同。 第二，利益失衡是严重的。在交易中利益的失衡是经常发生的， 而且是当事人所应承担的交易风险， 但如果这种利益的失衡是很重大 的， 超出了社会公平观念所能容忍的界限， 法律就应当对此利益失衡 的现象进行干预。正如 国际商事合同通则所指出的， “ 即使价值 和价格之间相当失衡，或其他因素扰乱了 履行与对应履行之间的平 衡， 尚不足以允许宣告合同无效或修改合同。 这种不平衡必须是非常 严重的，以 至于 破坏了 正常人所具有的 道德标准。 ” ( 2 ) 显失公平合同的主观要件 所谓主观要件， 是指在订立合同时一方具有优势或利用对方无经 验而与对方订立显失公平合同的故意。 此种主观状态己 表明行为人背 离了 诚实信用原则的要求。 因此， 受害人不能证明对方具有此种故意 而仅能证明自己在订立合同时缺乏经验和技能、不了解市场行情等， 从而订立了于己不利的合同， 则不能认为对方符合显失公平的主观要 件口 在此情况下， 受有不利的一方应承担由 此造成的不利后果。 在法 律上之所以要求考虑主观要件， 其目的在于保障交易的公正， 维护商 业道德，保护处于弱者地位的消费者的利益。 具体来说，主观要件 分为如下几种: 一是获利方具有故意的主观过错 ( 恶意) 。即获利一方故意利用 了自己的优势或他方无经验订立了显失公平的合同。 如果获利方不了 解对方情况， 主观上并无恶意的; 或一方因过失行为而未予以审慎认 知或未将不公平条件和交易的真实内容告知对方; 或一方在