（民商法学专业论文）预告登记制度研究(4).pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 内容摘要 预告登记制度是我国2 0 0 7 年审议通过并于1 0 月1 日开始实行的 中华人民 共和国物权法第二十条确立的一项管制不动产交易的重要登记制度。 预告登记( v o 珈e r k u n g ) 是指在本登记前，通过限制登记权利人的处分权， 以保全关于物权变动的请求权或者顺位的暂时登记，该种登记是相对于本登记的一 种特别登记制度。预告登记制度源于中世纪的德国普鲁士法。经预告登记的物权的 请求权是一种具有某些物权效力的特殊债权。其确立对于我国日渐成熟的房地产交 易市场起着有效的规范作用。 从遏制现今房地产市场房屋被重复买卖的“一女多嫁 的社会现实来看，首先 该制度不仅能够保全物权请求权的利益，间接节约了诉讼成本。其次预告登记制度 能够维护不动产交易安全和秩序，追求财产变动的安全的价值的功能，有效的节约 我国司法资源。第一部分就是从预告登记制度的定义和历史渊源入手，考察到了我 国的实际情况，介绍了预告登记的制度价值及其性质。 第二部分是从比较法考察的角度入手，通过对比大陆法系和英美法系的法规， 更好的说明预告登记制度对我国不动产交易市场的适时。预告登记制度在大陆法系 和英美法系中都有所规范。在大陆法系国家，如德国、瑞士、日本以及我国台湾地 区等，都从该项制度的发生，可以进行预告登记的内容，以及预告登记的效力和消 灭等方面对该项制度作出了全面而明确的规定。这些具体的法律制度对于我国并不 完善的预告登记制度具有很强的借鉴作用。在英美法系国家，也有类似的规定称之 为预警登记。但是在英美法系国家，应用的更为广泛的应为托伦斯登记制度，这项 登记制度类似于预告登记制度，但是这项制度以自由主义为指导思想，虽然其在英 美应用的良好，但是对于市场经济才起步，房地产规范尚不完善的我国，是绝对不 能全盘借鉴的。 第三部分是预告登记制度的效力部分，预告登记制度的效力就是其功能，这是 预告登记制度的核心问题。从各国立法例来看，一般都具有的效力有以下几种：保 全权利的效力，这是预告登记设立的目的也是其最主要的效力。又被称为预告登记 的“担保效力 。保全顺位的效力，因预告登记而能够使该请求权具有排斥后序登 记权利的效力。预警的效力和它保全请求权的效力和保全顺位的效力是一脉相承 的，破产保护的效力和对抗继承的效力是预告登记基本效力的衍生效力。预告登记 本身是没有单独效力的，只有预告登记推进成为本登记时，预告登记的效力才能发 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 生，在预告登记之后，本登记之前，登记义务人对标的物处分应将其定性为相对无 效。实务中存在的关于预告登记效力问题的最大争议就是预告登记能否对抗因为公 权力行使而产生的不动产物权变动问题。不能简单的对我国预告登记制度对抗公权 力作出是直接对抗还是直接不对抗的答案，而应当综合考虑公权力发生的原因、时 间以及目的等因素来具体分析，而不能一概而论。预告登记发生后，可以由本登记 的实现、债权请求权的消灭等原因归于消灭。 第四部分是完善我国预告登记制度的构想，预告登记制度虽然在我国已经得到 了确立，但是该项制度就目前来说并不完善。预告登记制度确定了能够不动产预告 登记交易双方的权利和义务。在预告登记制度在我国物权法中确定之前，商品 房预售登记虽然对相关商品房买卖要求进行登记，但是这并不是传统民法意义上的 预告登记制度。尽管我国从制度上确立了这项重要的不动产登记制度，但是参考国 外的立法例，这项制度仍然有其缺陷和不完善的地方。第一，从适用范围来看，我 国法律规定的过窄。第二，从申请审查形式来看，我国并未对此做出任何规定。第 三，从预告登记发生条件规范来看，我国法条规定的过于狭窄。第四，从预告登记 制度的效力来看，我国对此范围规范不足。第五，预告登记之后的处分行为不应界 定为绝对无效，而应以相对有效为宜。第六，法规中相关程序保障不足， 物权法 中对于预告登记概念、适用范围、效力以及失效等实体性问题规定的比较详细，但 是对于如何提起并进行预告登记的程序方面却规范的比较简陋。第七，预告登记涂 销事项缺失。预告登记并不一定都能转化成为本登记，所以当预告登记不能完成本 登记的实现时，就要进行涂销。涂销制度的设立直接关系到是否促进交易效率的价 值。 随着我国法治社会建立的进一步深化，这项制度的完善也是势在必行的。从以 上提到的缺陷入手，让这项制度真正为我国不动产交易的稳定和效率作出其应有的 贡献。 关键词：预告登记物权变动制度价值效力制度完善 n 硕士学位论天 m s f 1 1 r 。st l n ：s 】n 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明；所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 办1 诵 日期脚年厂月刁日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：棚诵矿j 一 日期：力孑年r 月日 导师签名： 日期：年月 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库一中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。回壶论塞握銮卮迸蜃! 旦坐生i 旦= 生i 旦三生发查! 作者签名：翮弱 啪：矽年了月刁日 导师签名： 日期：年月 日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 引言 2 0 0 7 年3 月1 6 日，十届全国人大五次会议经过认真审议，郑重地通过了中 华人民共和国物权法( 以下简称物权法) ，该法自2 0 0 7 年1 0 月1 日开始施行。 作为规范财产关系的民事基本法律，物权法必将对我国社会的各行各业产生不 同程度的影响，其中房地产行业受到的法律影响将尤为显著。房地产行业几乎涉及 了物权法的所有调整对象，如土地，房屋等。物权法第二十条确定了关于“预 告登记制度的规定，这一制度明确规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产 物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告 登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该项 制度的确立对于我国不动产市场的规范管理将起到更为强有力的保护作用。 集中的来说，作为弱势群体的不动产买受人来说，买卖像房屋这样的不动产商 品是对其非常重大的事情，但是由于其知情权的缺失以及交易地位的不平等，在交 易过程中，买受人的正当利益极具风险。在i ：物权法颁布之前的实例当中，由于 相关法律规范的缺失，房屋买受人的权益很难受到切实保护。在最关注公民财产权 益的 2 0 0 7 年5 月第2 2 卷第三期 冯亚平：浅析不动产预告登记制度，上海地产 2 0 0 7 年5 月第1 2 期。 王海军、穗仁宜：“预告登记”根治。一女多嫁 ，广东建设报 2 7 年5 月1 日第a o l 版 5 经预告登记后的物权请求权具有以下特点，可将其与物权的典型性质进行对比 来对其定性：首先，该请求权的性质仍然只具有请求权，权利人此时对请求权的标 的并不具有直接支配的权利，只能请求现实所有人在条件具备时进行本登记来变更 物权。其次，该物权请求权的标的实为特定独立之物，具体表现在房屋销售当中， 标的是具体的某套房屋，而不是任意的。再次，该物权请求权并不能就物即请求权 标的物直接享受利益，只能等到本登记进行以后才对请求权标的物具有完全的权 利。 该物权请求权的存续时间是暂时，它的最终指向有两个，其一是完成本登记， 物权的请求权转化为完全的物权。其二是本登记实现不了，如所附的条件可能不成 就，指向的标的物可能最终无法完成或者请求权人届时不积极行使该权利而损害到 第三人利益时，利害关系人可主张涂销该预告登记。这些都有可能使请求权无法实 现其转化为完全的物权。最后，请求权的效力具有特殊性，能够对抗第三人，所有权 人与第三人所进行的的妨碍该请求权实现的行为具有效力瑕疵，并不能产生物权法 上的效果。 综上所析，笔者认为，该物权请求权不应该归于物权的范畴。除了对抗第三人 的效力以外，该请求权并不具有物权性质的其他方面。尤其在直接支配一定物上和 直接就物享受利益为内容上，在现今许多期房交易的场合，标的物本身就是尚不存 在的，标的物尚且不存在，更不用说直接就标的物享受利益了。即使是在债权的基 础上赋予了该请求权对抗第三人这一具有物权性质的效力，这一额外的性质也不会 使其丧失债权的属性，其本质仍然是债权人与债务人之间的一种相对法律关系。经 预告登记后，权利人也只是能够主张义务人所为的有害于其债权的行为无效，而不 得直接对第三人主张权利。这也是将物权请求权仍然归于债权一类的重要原因。况 且我们判断一项权利是否是物权的主要判断并不取决于它的公示方式，而是取决于 其具体性质。于此，笔者认为：经预告登记的物权的请求权只是一种具有某些物权 效力的特殊债权。 7 硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s l s 了防止在将来胜诉时无法执行标的物，而对其做出的一种限制处分的行为。 但是根据德国民法典第8 8 5 条的规定，为了预告登记而做出的假处分命令， 与民事诉讼法上的假处分略有不同，它无须说明被保全的请求权有不能实现的危险 性。所以，预告登记假处分命令的做出不需要当事人证明请求权处于危险当中，恐 怕以后难以执行，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可，但是为了平衡不动 产无权人与预告登记人和预告登记申请人的利益，预告登记申请人应该提供一定数 额的担保金。由此可以看出，预告登记的申请可以通过以下两个途径来实现：第一， 有预告登记义务人的承诺时，预告登记权利人可以向登记机关附具承诺书而申请预 告登记；第二，尽管没有预告登记义务人的承诺，但是预告登记权利人向地方法院 陈明预告登记的理由，可以由地方法院发布预告登记的假处分命令，预告登记权利 人可以一句法院指令迳行向登记机关申请预告登记，也可以向法院申请假处分执 行，由执行法院嘱托登记机关为预告登记。 效力问题是预告登记的核心问题，德国民法典第8 8 3 条第2 款规定：“在 对土地或者权利为预告登记后所谓的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度 内无效。一由此条款可以看出，在预告登记权利人和第三人之间，在妨害预告登记 权利人请求权的范围内，义务人的处分行为无效。如果预告登记权利人的请求权不 存在或者其请求权嗣后消灭，或者预告登记权利人对义务人的处分表示同意，那么 义务人对第三人的处分行为便绝对的有效。这是预告登记保全权利的效力。 德国民法典第8 8 3 条第3 款规定：“以转让某项权利为请求权的标的时， 该项权利的顺位按照预告登记日期加以确定。 可见，预告登记保全顺位的效力就 是保全将来本登记顺位的效力。当预告登记推进为本登记时，该本登记位于预告登 记的后面，本登记前所为的一切权利的前面。就是说在同一标的物上存在互相排斥 的相同或者类似物权时，如果将其都进行预告登记，当设立最靠前的预告登记推进 到本登记时，它的本登记的顺位优先与其他物权的本登记。正是因为预告登记具有 权利保全和顺位保全的效力，因为第三人不得无视预告登记的存在，因此预告登记 在本登机前对于第三人来说还有预警的效力，第三人应该通过预告登记认识到预告 登记权利人日后实现其本登记的可能性，不能将不知道预告登记的存在作为善意抗 辩理由。 在德国，预告登记还能够产生破产保护的效力。 ：德国破产法第2 4 条规定： “为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容， 顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行 ， 可见预告登记害具有在相对人陷入破产，但请求权的履行期限尚未到来或者履行条 9 硕士擘住论文 m a s t e r st h e s l s 求权再进行假登记。即对假登记申请假登记，是不被允许的。 日本不动产登记法第3 2 条规定：“假登记，得在申请书中附以假登记义务 人的承诺书或假处分命令的正本，由假登记权利人进行申请 ，第3 3 条规定：“前 条的假处分命令，由管辖不动产所在地的地方法院，因假登记权利人的申请，于在 梳明登记原因的场合发之一，“对于驳回申请的裁定，得为即时抗告 ，“前项的即时 抗告，准用非诉事件程序法的规定 。由上述法条，可以看出，假登记的申请可以 经由如下两个途径；首先，预告登记权利人可以向登记机关附具承诺书而申请，这 是在有预告登记义务人的承诺时。其次，在没有预告登记义务人的承诺时，预告登 记权利可以向地方法院陈明预告登记的原因，地方法院可以发布预告登记的假处分 命令，权利人可以依据法院的指令直接向登记机关申请登记，也可以向法院申请假 处分执行，再由执行法院嘱托登记机关为预告登记。日本不动产登记法上的假 处分和假登记与民事诉讼法中相关的假处分，申请人申请假登记假处分时，只需要 说明他在实体法上有请求权就足够了，不用说明请求权的行使有收到侵害的可能 性。 笔者认为，在此，德国预告登记与日本假登记之所以在保全对象范围上出现差 别，主要原因是它们在不动产物权变动上采用了不同的立场，前者采用了强制登记 的策略，后者则注重登记的对抗力。由于德国法的立场更为合理，与我国立法政策 的选择更为接近。 日本 不动产登记法第7 条规定：本登记的顺位依假登记的顺位而定。可 见，假登记具有保全日后本登记顺位的效力。早期的日本判例认为既然假登记有保 全本登记顺位的效力，因此当假登记推进为本登记时，该本登记的效力，即物权变 动的对抗力，溯及到假登记时。故此在假登记和本登记之间所谓的中间处分，因受 此对抗力，就没有存在的余地。与判例立场相反，日本学界从本登记对抗力不溯及 的立场出发，认为规定本登记的顺位溯及于假登记的顺位，至于本登记的对抗力仍 然应该按照一般的原则，自本登记当时发生，并不应该溯及假登记当时发生。所以， 假登记推进到本登记时，和本登记内容相抵触的中间处分，在其抵触范围内失效或 者成为后顺位。这种见解目前在日本已经成为通说。 日本在1 9 6 0 年的不动产登记法修正时增设第1 0 5 条的规定，认定假登记 权利人，在关于所有权为假登记后，申请本登记时，若有登记上利害关系的第三入， 应附上第三人的承诺书或可对抗的裁判书誊本，登记官因其申请而为本登记时，依 职权涂销该第三人的登记。如果登记义务人和利害关系人，拒绝登记权利人为本 杨雪飞t 预告登记制度比较考察，河北法学2 0 年第l l 期 1 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 登记时，权利人得通过诉讼，对义务人为本登记以及对第三人为本登记承诺请求， 以强制的手段来实现。固如日本的判例还确认了假登记具有排除假扣押、假处分等 中间处分的效力。这也是假登记的权利保全效力的一个体现。 在与公权力行使对抗方面，以往的观点认为有悖假登记保全权利效力的中间处 分行为仅是相对无效，在请求由假登记推进为本登记的限度内，仅能产生承诺请求 权，所以所有权移转的假登记权利人，在具备本登记原因后，也不能对强制执行的 查封债权人，提起第三人异议之诉。但是近年来情况有所转变，学说和判例逐渐倾 向于在一定范围内仍然可以追加权利人提起第三人异议之诉。如1 9 7 8 年关于假 登记担保契约的法律第1 5 条规定：“假登记担保有保全权利的效力，即假登记 担保的土地或者建筑物被强制拍卖时，如果该项裁定是基于在支付清算金债务的清 偿后所进行的申请，假登记担保的权利人，得以其土地等所有权的取得对抗扣押债 权人。 此时，假登记权利人可以针对强制执行的查封债权人提出第三人异议之诉。 但是，假登记并不能排除国家征收的效力。 4 台湾地区 我国台湾地区民法上的预告登记制度，与民国时期的民事立法有着密切的关 联。1 9 2 2 年，当时的北京政府颁布：不动产登记条例，效仿日本不动产登记法， 在第7 条规定了暂时登记，在于预备为保全土地权利的移转、消灭，或土地权利内 容或次序的变更。1 9 3 5 年，当时的南京政府公布土地施行法，该法第2 7 条规 定，为保全关于土地权利移转或使其消灭的请求权；为保全土地权利内容或次序之 变更之请求权，得申请为预告登记。对于附有条件或将来的请求权，也可申请预告 登记。经预告登记后，土地权利人对于土地权利所为的处分，有妨碍第一项请求权 的，无效。第2 9 条规定：“预告登记或异议登记，因假处分或经土地权利登记名 义人之同意为之 。 1 9 4 6 年，南京政府地政署发布的 土地登记规则重申了前述 ，广东培正学院学报 2 0 0 7 年6 月第7 卷第2 期 肖厚国：物权变动研究，法律出版社2 2 年版。第2 5 4 页 1 8 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s l s 本登记的发生基础完全在于债权请求权本身。尽管预告登记本身并没有单独的 效力，并且预告登记也并不改变请求权本来的法律关系，预告登记中的义务人，基 于债的基本法律关系而享有的抗辩权仍可以向预告登记权利人行使。预告登记义务 人可以通过抗辩权的行使暂时中止或者永久终止物权发生预告登记向其推进的变 动。一旦请求权消灭，本登记最终无法实现，预告登记的效力也就无从发生。所以， “预告登记具有从属性，预告登记的效力从属于债权请求权的效力。 2 预告登记发生后登记义务人对标的物处分的效力如何? 预告登记发生之后，预告登记义务人对预告登记标的物予以处分的，该处分的 效力如何呢? 民法上的处分包括事实上的处分和法律上的处分两种，事实上的处分 是原有物体加以物质变形、改造或者损毁的行为。圆 法律上的处分行为包括负担行为和处分行为，负担行为不会直接导致预告登记 义务人的既有权利权利发生变化，“而处分行为与负担行为不同，它并不是以产生 请求权的方式，为作用于某项既存的权利作准备，而是直接完成这种作用行为。”画 因此。这里的处分应当理解为法律上的处分行为，也就是直接导致既有权利内容变 更、转移、设定负担或者消灭的法律行为。 目前各国立法比较一致的做法是采用“处分相对无效的原则，“处分相对 无效”是指预告登记后，登记义务人就登记标的物的处分只在妨害保全请求权的范 围内对预告登记权利人无效。处分只在请求权担保目的范围内无效，只要处分不妨 害请求权的履行和实现，它就是有效的；对于处分相对人来说，处分只是对于预告 登记权利人无效，对于处分相对人及其他人而言处分则是有效的。 采取“处分相对无效，就是在预告登记后，预告登记义务人仍得就不动产权 利为处分，只是这种处分如果妨害了请求权的实现，那么在妨害范围内对预告登记 权利人无效。因此，如果预告登记权利人的请求权不存在或其请求权嗣后消灭，或 预告登记权利人对义务人的处分表示同意，那么义务人对第三人的处分行为便是绝 对有效的。 同时这也是出于对平衡当事人利益，保持目的与手段平衡的法律价值出发，同 时也能更好的节约市场资源和司法资源。从预告登记义务人来看，预告登记义务人 是所有权人，禁止所有权人对物作出处分是不公平的。因为一旦预告登记无效或被 温世扬、廖焕国：物权法通论 ，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第l 韶页 李吴编著：不动产登记程序的制度制度建构，北京大学出版社2 0 0 5 年敝第4 3 3 页 德 迪特尔梅迪库斯著，邵建东译；德国民法总论。法律出版社2 0 0 0 年版，第1 6 8 页 德 曼弗雷德沃尔夫著，吴越、李大雪译：德国物权法 ，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 3 7 页 1 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 撤销，白白浪费了时间和交易机会，形成极高的制度成本。对于取得权利的第三人 来看，“处分相对无效给其提供了尽早进行交易的机会。因为一旦预告登记无效 或被撤销，第三人就可以从登记之时起取得受法律完全保护并占据优先顺位的物 权，而无须等到预告登记失去法律效力之后再进行交易。从登记机关来看，“在预 告登记已经发挥公示作用的前提下，登记机关进行登记审查时，无须审查登记事项 是否与预告登记相悖，这就大大减少了登记机关作出登记决定的时间及相应成本， 简化登记程序。 3 预告登记发生后对国家公权力的对抗效力如何? 实务中存在的关于预告登记效力问题的最大争议就是预告登记能否对抗因为 公权力行使而产生的不动产物权变动问题。德国民法典第8 8 条第2 款后段规定 如下内容：“以强制执行或者假扣押方式所为的处分，以及由破产管理人所为的处 分，亦同。 即在预告登记后，本登记前，如果不是登记义务人的行为，如强制执 行、假扣押、怕产等登记，均能够产生与登记义务人的法律行为类似的效果：在这 些处分不妨碍本登记的限度内，是有效力的，能够与本登记并存；但是在妨碍本登 记的请求权限度内，则没有效力。 在日本，以往的学说和判例偏向于，有悖假登记保全权利效力的中间处分行为 仅属于相对无效，在请求权由假登记向本登记推进的限度内，仅能够产生承诺请求 权，所以当请求权移转的假登记权利人具备了本登记的原因后，也是不能对强制执 行的公权力人，提出第三人的异议之诉。但是近年来，这一倾向已经发生了改变， 这一改变与日本不动产登记法在1 9 6 0 年增设的第1 0 5 条有着密切联系，同时 1 9 7 8 年颁行的l ：关于假登记担保契约的法律第1 5 条规定：“假登记担保有保全权 利的效力 在假登记担保的土地或者建筑物被强制拍卖时，如果该项裁定是基于在 支付清算金债务的清偿够所进行的申请，假登记担保的权利人，得以其土地等所有 权的取得对抗扣押债权人。此时，假登记权利人自然可以针对强制执行的查封债权 人提出第三人的异议之诉。与此同时，日本的判例还确认假登记具有排除假扣押、 假处分等中间处分的效力。但是假登记并不排除国家征收的效力。回 台湾所谓盱土地法一第7 9 条第3 款作出了与德国日本法截然不同的规定：“预 告登记，对于因征收、法院判决或者强制执行而为新的登记，无排除之效力一。但 是日本学者则认为强制执行属于国家公权力的介入，以强制执行实现私权的处分登 李吴编著：不动产登记程序的制度制度建构。北京大学出版社2 0 0 5 年版。第4 3 6 页。 孙鹏z 物权公示论一以物权变动为中心 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 9 6 页 2 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 没有对抗该物权变动的效力。这一问题其实已超出了预告登记效力的范畴，属所有 权效力的问题，其本质在于公家公权与市民私权的关系问题。在公权力因为公众利 益而与私权利发生冲突时，私权利完全不具有与公权力抗衡的效力。在与公权力发 生冲突时，所有权的行使要让位于公共利益的需要。这也符合民法理念的转变，权 利逐渐由个人本位走向社会本位。 第三，如果因国家公权力行使而产生的物权变动发生在预告登记之后，而国家 公权力行使的目的在于确定和保护民事主体的私权，比如法院判决、强制执行等， 则预告登记具有对抗该公权力的效力。尽管法院判决、强制执行等是由国家司法部 门作出的，具有法律权威，但是追根到底，其根本动因还是为了实现他人的私权。 在权利的性质上与预告登记保全的物权变动请求权完全一致，没有公私之分，所以 实现序列应以登记的先后时间为准，只要后来登记的内容违背预告登记所保全的请 求权，则产生相对无效的对抗效力。 这样一来，对于预告登记后为了实现私权的国家公权力，预告登记具有对抗的 效力。当然在此，预告登记的对抗效力并不是当然发生，而需要通过法定的程序予 以确认才能发生。因为物权变动所据以发生的基础是已经发生法律效力的判决或裁 定，具有司法权威性。在没有通过法定程序撤销相关的判决或裁定之前，这种对抗 效力并不当然发生，否则将危及整个司法权威。因此，预告登记权利人必须通过特 别的诉讼程序确认其对抗效力。但是程序上的严谨并不影响预告登记在实体上具备 对抗这种因国家公权力行使而产生的物权变动的效力。 4 预告登记如何消灭? 预告登记发生之后，实务中会因为各种原因使其不能实现本登记的完成，预告 登记最终消灭，使其效力也不能实现。依照台湾土地登记规则，保全的债权请求权， 因撤销、契约解除、混同、清偿或者其他事由消灭时，登记名义人得请求预告登记 之涂销，但须经原申请人之同意，此外，债权人亦得抛弃预告登记，而申请涂销之。 德国民法预告登记的消灭原因主要归于以下要求：其一，登记权利人自愿抛弃 预告登记。预告登记是对债权提供的保护措施，其源于预告登记权利人的意志，在 权利人自愿放弃权利，同意义务人实施未被预告登记的处分时，处分对权利人发生 法律效力。其二，所保全的请求权因为目的实现、无效、混同等情形而消灭。预告 登记附属于其所保全的债权请求权，所以当债权请求权消灭时，预告登记即丧失法 律效力，违背预告登记的处分恢复合法性，因此而产生的物权变动就具有了完全的 贾慧姝：论我国预告登记制度之完善 ，法制与社会2 7 年l o 月 2 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 产生何种法律效果，并不明确。但是，传统民法上的预告登记发生的保全的权利和 顺位等私法效果在法律上将产生何种效果在法律上是有明确规定的。 第二，预售登记是强制登记，而预告登记并不是不动产交易的必经程序，更不 会因为预告登记缺失而导致像没有进行预售登记而形成的行政责任；第三，我国 商品房预售登记是商品房销售人即开发经营企业所负担的一项公法性义务，法律并 没有将重心放在对预售合同买方利益的保护上，因为其并没有规定买方对房屋预售 人的登记请求权；而预告登记本身为保全买方请求权而设，买方有权通过预告登记 使自身的债权请求在将来得到物权化的保护，但是买方不必负担必须为预告登记的 义务。只是如果买方不进行预告登记，其对不动产的请求权不具备对抗第三人的效 力。所以，预售登记并不是预告登记得以确立的标志，预告登记的真正确立还应该 是在物权法颁布实行之后。 在这里，笔者认为值得一提的是2 0 0 2 年的：上海市房地产登记条例，它所体 现的精神，笔者认为已经将预售合同登记转化成为了预告登记的雏形。其特点在于： 第一，该条例规范的对象不仅包括预售商品房及其转让的情形，还包括以预售商品 房设定抵押和抵押权的转让、以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让。这几类 情形在实践中频繁发生，用预告登记的形式对其进行制度保障具有极强的现实意 义。甚至于在新颁布的 物权法当中也没有相关规定，这在预告登记制度的适用 范围上是一个很大的进步。 但是，这一规范很明显的缺陷就是，这些情形的前提都是“房屋尚未盖成 ， 所以在房屋建成之后，就没有预告登记适用的可能性了，这很显然的忽视了其他的 可能情形。预告登记的目的就是为了保全请求权，所以凡是以将来引发不动产物权 变动为内容的请求权，无论其是在建还是已经建成的，都应该受到预告登记的保护。 而不能以“房屋尚未建成 为标准来限制预告的适用范围。 第二，预告登记的法律效力，是给当事人取得土地使用权、房屋所有权等权利 提供了优先请求权。即当事人因为预告登记而排除了其他人取得的将来不动产物 权。这种效力是类似于各国对预告登记规范的普遍的保全请求权效力。由于上海否 定了房屋建成后预告登记的情形，并规定已经进行预告登记的预售房屋不得重复办 理预告登记。所以违背预告登记的处分行为从客观上来说无法存在。 第三，预告登记消灭的理由，是预告登记的房地产权利依法终止。如其所依附 的债权的消灭。但是在预售商品房及其转让、以预售商品房设定抵押及其抵押权的 转让、以房屋建设工程设定抵押以及抵押权的转让等预告登记情形时，自房屋所有 唐文洁：不动产登记效力的若干问题) 。铁路采购与物流) 2 0 0 7 年第8 期 2 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 价值。应该以此为依据，具体规范预告登记涂销的理由和条件。 笔者认为，在此可以考虑以下三种情况来实现预告登记的涂销：第一，预告登 记权利人自愿抛弃权利的。其表现主要有两个方面，一是明确的表示请求涂销预告 登记，二是在规定的期限内不进行预告登记，则视之为放弃预告登记。第二，预告 登记所保全的债权请求权因为实现、混同、无效等消灭，预告登记依附于债权请求 权存在，当债权请求权消灭时，预告登记则失去了其存在的意义，此时也应注销。 第三，预告登记据以产生的公法行为或者处分丧失了法律效力。预告登记可以依据 公法行为或者行为产生，当这些原始依据无效时，预告登记当然失去了生存的基础， 预告登记人、不动产无权人都可以提出涂销申请。 ( 三) 完善该项制度的具体措施 预告登记制度尽管已经在物权