（法学专业论文）名人代言虚假广告法律规制问题研究.pdf

摘要 摘要 广告作为传递商品和服务信息的方式，有力的推动了市场经济从生产到消费 环节的顺利进行。随着市场经济的快速发展，企业与企业之间的竞争加剧，传统 的广告宣传已经无法满足企业应对市场竞争的挑战，由名人代言的广告宣传模式 以其独特的“名人效应备受广告主亲睐。然而，随之而来的虚假名人广告充斥 着市场经济活动，既有损竞争者的利益，也给消费者带来了损害。基于我国在名 人代言虚假广告方面法律规制手段不足的现状，探索完善虚假广告代言人法律规 制的制度设计便成了本文写作的动因。 全文分为引言，正文和结语，其中正文包括五个部分： 第一部分是对名人代言虚假广告的概述。本部分先从虚假广告的概念、特征 和认定标准入手指出了虚假广告的一般构成，进而阐述了名人代言虚假广告的内 涵、特征与危害。 第二部分是名人代言虚假广告法律规制现状分析。本部分先后从立法、责任 形式、执法主体等方面列举了我国现行虚假名人广告法律规制中存在的问题，为 下文寻找完善措施奠定了基础。 第三部分是名人代言虚假广告法律规制的必要性分析。本部分从经济学、法 理学、社会学三个大的方面详细论述了名人代言虚假广告应当受到法律约束并承 担相应责任的必要性与合理性。 第四部分是名人代言虚假广告的法律责任认定。本部分首先列举、分析、比 较了目前学术界存在的赋予名人法律责任的形式，进而在博弈基础上提出由名人 承担相应的侵权责任的观点。 第五部分是名人代言虚假广告法律规制的完善建议。基于名人代言虚假广告 法律规制的现状，本部分用了大量的笔墨为规制虚假广告代言行为提出了完善立 法、加强执法、健全事后救济制度的建议。 关键词：虚假广告；名人代言；法律规制 i i a b s t r a c t a b s t r a c t a sam e 锄so fc o n v e y i n gc o 姗o d i t y 锄ds e r v i c ei i l f b 肌a t i o n ，a d v e n i s i n gi s v i g o r o u s l yp r o m d 血gt l l es m o o 血p r o g r e s so fm a r k e te c o n o m yf b mp r o d u c t i o nt o c o n s u m p t i o n t h er a p i dd e v e l o p i i l e n to fm 缸k e te c o n o m yl e a d st o m o r ef i e r c e c o l p e t i t i o n sb e t w e e nc o m p a i l i e sa n dt 1 1 e r e f 6 r e ，t h et r a r m t i o n a la d v e r t i s i i l gc a nn o l o n g e r m e e tt l l e c h a l l e n g e sp o s e db ym a r _ k | e t c o m p e t i t i o n t o c o m p a i l i e s t h e a d v e m s i n gm o d e lo fc e l e b r i t ye n d o r s e m e n tw i mi t su i l i q u e “c e l e b r i t ye f f e c t ”i sq u i t e p o p u l a ra m o n gt l l ec l i e n t s h o w e v e r ，t t l ea c c o m p a n y i n gf a l s ec e l e b r i t ya d v e r t i s e m e n t s h a v eb e e na b i gp a no ft l l em 缸k e te c o n o i n i ca c t i v i t i e s ，w l l i c hh u nb o t l lc o m p e t i t o r s a n dc o n s u m e r s t 1 1 i sm e s i s 础i l sa t e x p l o r i n gt l l ed e s i g i lo fm e1 e g a ls y s t e m c o n c e n l i n gf a l s ea d v e n i s i n gs p o k e s p e r s o n sb a s e d0 nc h i i l a sd e f i c i e n c yi nl e g a l s y s t e mi nt h ea r e ao ff a l s ec e l e b r i t ye n d o r s e m e n t s t h i s 廿l e s i si n c l u d e si n 仃o d u c t i o n ，b o d ya n dc o n c l u s i o n ，锄dm eb o d yh a sf l v e s e c t i o n s ： n ef i r s ts e c t i o ni st l l eo v e r v i e wo fm e 跚s ea d v e n i s i n ge n d o r s e i n e n t s f i r s t ，也e c o n c 印to ff a l s ea d v e r t i s e m e n t ，也ef e a t u r e s 孤dt l e s t 蛆d a r d sa sw e l la u s 也e c o m p o s i t i o na r ee x 砌n e d ，w h i c hi sf o l l o w e db yt h em s c u s s i o no fm ei n e a n i n g ， f e a t u r e sa n dh a z a r d so ff a l s ec e l e b r i t ye n d o r s e m e n t s 1 1 1 es e c o n ds e c t i o ni sm ea i l a l y s i so fm es t a m sq u oo f 也el e g a lr e g u l a t i o no f f a l s ec e l e b r i t ye n d o r s e m e n t s i te x a i i l i n e s 1 ep r o b l e i n si nc l l i n a sl e g a lr e g i l l a t i o no f f a l s e c e l e b r i t y e n d o r s e m e n t sf o mm e p e r s p e c t i v e s o f l e g i s l a t i o n ，f b 咖 o f r e s p o n s i b i n t ya i l dl a we x e c u t i n gb o d y ，w h i c hl a y sm ef o u n d a 畸o nf o rt h ed i s c u s s i o no f i n e a s u r e sf o ri i n p r o v e i n e n t s 7 r h et 1 1 i r ds e 嘶o ni sc o n c e m e dw 胁缸l en c c e s s i t yo fl e g a lr e g u l a t i o no ff a l s e c e l 嘶t y e n d o r s e m e n t s nm s c u s s e st 1 1 e n e c e s s i t y a i l d r a t i o n a l i t yt l l a t c e l e b r i t y e n d o r s e m e n t ss h o u l db er e g u l a t e db yl a w 1 1 l ef o u n l lp a r td e a l sw i mt l l ed e t e n n i n a t i o no f1 e g a l l r e s p o n s i b i l i t yo ff a l s e c e l e b r i t ye n d o r s e l e n t s i tf i r s tl i s t s ， a 1 1 a l y z e锄dc o m p a r et h ef o m so fg i v i n g c e l e b r i t i e sl e g a lr e s p o n s i b i n t i e si nt h ea c 缸l e 面a t h e ni t p r e s e n t st l l ev i e w p o i n tt h a t c e l e b r i t i e ss h o u l ds h o u l d e r 仕l ei l l e g a lr e s p o n s i b i l i t i e s t h ef i f ms e c t i o ni sc o n c e m e dw i t l lt l l es u g g e s t i o n sr e g 砌i n gt h ei m p r o v e m e n to f l e g a lr e g u l a t i o no ff a l s ec e l e b r i t ye n d o r s e m e n t s b a s e do nm ep r e s e n ts i t i l a t i o no f a b s t r a c t l e g a lr e g u l a t i o no f 脚s ec e l e b r i t ye n d o r s e i n e n t s ，al a r g ep a no fm i sm e s i si sd e v o t e d t om es u g g e s t i o n sa sr e g a r d sl e g i s l a t i v ep e 面e c t i o n ，1 a we n f o r c e m e n t ，r e l i e fs y s t e m l m p r o v e i n e n t k e yw o r i l s ：f a l s ea d v e n i s i n g ；c e l e b r i t ys p e a l 【；l e g a lr e g u l 撕o n i v 第1 章引言 第1 章引言 自上世纪8 0 年代中国第一则名人广告的诞生，请名人代言产品和服务信息 广告、提升品牌形象和经济效益成为众多商家屹立于竞争舞台的必然选择。每天 醒来，人们都可以通过广播、电视、新闻、手机、网络等媒介知晓有什么新产品 上市，有什么名人做了形象代言和推荐。名人广告以其独特的效应促进了市场经 济的发展，引领着人民群众的消费导向。然而，2 0 0 8 年“三鹿毒奶粉 事件的 曝光一时间引起轩然大波，名人代言虚假广告是否应当承担责任也成为人们热议 的话题，学界对此也提出了不同的见解和主张。 据媒体报道，自国家工商总局严查虚假广告以来，通报的由名人代言的虚假 广告不胜枚举，诸如刘嘉玲代言的“sk i i ”广告使消费者出现皮肤瘙痒、灼痛 等症状；唐国强代言的北京新兴医院；著名相声演员侯耀华代言的十则药品、医 疗器械广告全部违法；成龙代言的霸王洗发水；主持人汪洋联手著名歌手周彦 宏代言的保健品“e 肽润巢”，陈宝国代言的“鸿茅药酒 均被有关部门认定为 虚假广告。虚假名人广告的泛滥业已成为社会公害，也折射出我国在规制名人 广告方面的立法缺失，更影响了市场经济的平稳、健康发展。 随着虚假广告的不断出现，名人代言虚假广告应不应当承担责任? 承担何种 责任? 如何规制虚假名人广告? 这些问题应当引发我们的思考。 。秦佩华，李明泉成龙、唐国强等明星代言：不能给钱就“演 e b 0 l h t t p ：，c u l m r e p e o p i e c o m c r 帕b ，7 0 8 0 们0 9 8 2 ，1 2 4 0 3 6 6 5 h t i i l l ，2 0 1 0 0 8 1 l ，2 0 1 1 1 0 2 6 中国商业联合会媒体购物专业委员会媒购委针对行业内第三次通报 e b o l h t q p ：，w w w s c t r i c c o i l l n e w 姗t l l l l ，? 4 6 6 h t i i l l ，2 0 1 0 _ 1 2 加5 ，2 0 11 1 0 2 6 1 第2 章名人代言虚假广告概述 2 1 虚假广告 第2 章名人代言虚假广告概述 2 1 1 虚假广告的概念 在现代汉语大辞典里“虚”与“实”相对，作“不真实”解；“假 与“真” 相对，也是不真实的意思。对于何谓虚假广告，我国广告法并没有给出明确 的答案，这使得在执法实践中对于虚假广告的认定缺乏参照和规范标准，在一定 程度上不利于广告主、广告经营者、广告发布者明确自己所要设计、制作、发布 的广告是否是明确违法的广告，但广告法第3 条规定：“广告应当真实、合 法，符合社会主义精神文明建设的要求”；第4 条规定“广告不得含有虚假的内 容，不得欺骗和误导消费者。”可见，在实务中对于虚假广告的理解和认定是基 于广告内容是否具有虚假、欺骗或误导广告受众的性质。在法律无明文规定的情 况下，我国的学者对虚假广告做出了如下定义：所谓虚假广告，是指广告主、广 告经营者、广告发布者以及广告推荐者为谋取非法利益而在广告中采用欺诈性的 手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致 消费者对其产生高期望值从而做出错误判断的广告。该定义对虚假广告的认定 起到了巨大的促进作用，似乎到了无懈可击的程度，但该定义也存在一定程度的 局限性，其明确将虚假广告定义为以“谋取非法利益”作为构成虚假广告的主观 要件、以“欺诈手段”为客观行为要件，且以“导致或足以导致消费者对其产生 高期望值从而做出错误判断”为前提，有可能会对虚假广告认定范围给予明确限 定，容易导致部分违法虚假广告得不到合理的认定，进而不利于现代社会对消费 者合法权益的全面保护。 为此，基于虚假广告泛滥的情况，在广告法修订出台之前，我们不妨将 虚假广告定义为：广告主、广告经营者、广告发布者以及广告信息推荐者在广告 活动中以其实际行动做出了具有不实或误导性的广告宣传，导致广告活动主体与 广告受众之间的信息不对称的广告。此定义不以受众是否受到实质损害为最终依 据，或许更能有利于对虚假广告的认定和治理。 。于林洋，孙学华关于“虚假广告”与“虚假宣传”关系的法律思考 j 山西高等学校社会科学学报， 2 0 0 4 ， 1 6 ( 6 ) ：6 2 2 第2 章名人代言虚假广告概述 2 1 2 虚假广告的认定 虚假广告不仅仅是一个概念性的名词，了解和分析虚假广告的特征是判断虚 假广告认定标准的前提和依据。虚假广告以其自身属性表现为以下几个方面的特 征： ( 1 ) 虚假广告具有欺骗或误导性，是一种违法广告。广告主体以其实际行 为发布了与产品或服务真实情况不相符的宣传信息，在传播过程中会对广告受众 产生欺骗或误导，造成广告主体与广告受众之间的信息接收不对称。 ( 2 ) 虚假广告具有潜在和实质危害性。虚假广告一经发布，就会以广告自 身具有的信息传播功能、经济功能、社会功能、文化功能，对不特定的消费群体 产生影响，消费群体也会基于从广告中获取的产品或服务信息，做出是否消费的 意思表示。即便广告受众本人未做出购买商品或接受服务的意思表示，也有可能 在生活中将此广告信息传递给他人，导致受众群体进一步扩大，对消费者的合法 权益产生潜在的威胁。 ( 3 ) 虚假广告具有违法性。基于我国的相关法律规定，禁止广告主体在广 告活动中制作、发布具有欺诈、不实、误导性的宣传信息，任何具有与所宣传的 内容严重不符的商品或服务信息都是有违我国法律法规的现行规定的，都应该被 明确界定为虚假广告。 ( 4 ) 虚假广告具有当罚性。虚假广告的制作和发布都会基于其自身具有的 危害性对社会不特定群体产生影响，而且也是我国法律所明确禁止的。那么，一 旦出现虚假广告，国家相关部门就应该基于虚假广告所产生的具体影响对负有广 告责任的参与者采取合理的处罚措施。 广告以其自身独特的功能和优势充盈在我们的生活中，虽然我国的法律并没 有制定具体的虚假广告认定标准，在社会生活中一旦出现虚假广告现象，我们就 应当基于虚假广告本身的特点，参照国家工商行政管理局关于认定处理虚假广 告问题的批复，合理认定虚假广告并给予相应的处理。 虚假广告的认定标准是行政主体合法、合理认定经济活动中广告活动合法、 有效与否的前提，需要在相关执法活动中进一步明确实施细则，以便做到有法可 依、合理执法。 国家工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复中指出一般应从以下两个方面认定虚假广告： 一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实：二是广告所宣传的产品和服务的主要内容( 包括产品 和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等) 是 否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品或服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主 要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。 第2 章名人代言虚假广告概述 2 2 名人代言虚假广告 随着广告市场的日益发展，用以传播商品、服务信息的商业广告让人目不暇 接，新奇的广告创意和强力广告效果成为各个广告主推销商品和服务的主导选 择。而请名人代言产品或服务广告成为广告主提升产品和服务知名度、打造企业 品牌以追求经济利益最大化的最佳选择。然而，由于企业自身经济利益的驱动， 加之目前我国在规制名人代言广告方面的立法缺陷，名人代言虚假广告现象层出 不穷，已经成为目前我国社会经济发展中的流毒，全面了解、认识虚假名人广告， 有助于做出合法、合理的规制。 2 2 1 名人代言虚假广告的含义 基于我国在广告方面的立法较早，对名人代言广告现象未有详实的法律定 义，但基于名人形象代言在广告活动中的作用，可以认定名人代言虚假广告的含 义是具有社会知名度和影响力的公众人物( 包括明星、专家、知名学者等) 在广 告主雇佣关系下利用自身在公众心理中的形象优势，通过对广告主的产品和服务 进行宣传，将带有欺诈性、误导性的不实信息强化于受众心理，引起受众群体对 消费信息的识记加深，导致或足以导致受众群体因对名人形象代言而信赖产品和 服务信息的广告。 2 2 2 名人代言虚假广告的特征 虚假广告本身就具有违法性、潜在危害性和当罚性，而名人代言虚假广告的 行为就是在虚假广告的基础上加剧了虚假广告的传播程度和危害程度，其造成的 影响远远超过了虚假广告本身所能预期的程度。由名人代言的虚假广告除具有虚 假广告自身具有的基本特征外，还具有一些独特的特征，分析名人代言虚假广告 的构成特征，有助于进一步理解和把握名人代言虚假广告法律规制的必要性依 据。 ( 1 ) 名人是虚假广告活动的重要参与者。名人在广告代言中的法律地位是 由其在社会公众中的认知度和影响力决定的。对于一则完美的名人广告，名人代 言行为成为广告主追求强力广告效应不可或缺的因素。在此代言过程中，即便名 人是在广告主雇佣关系的要求下履行自己的演出义务，也不单单是广告活动中的 表演者，是名人将其形象用于商业活动并谋取人格利益的过程，其形象宣传及所 4 第2 章名人代言虚假广告概述 做产品和服务推荐行为，已经可以视为是对广告主产品和服务的承诺、保证，在 名人广告中，广告代言人已经上升为广告活动的重要参与者。圆 ( 2 ) 名人是虚假侵权广告的辅助者。广告主要求发布的带有欺诈或误导性 的产品、服务信息，是致使消费者合法权益受损的直接责任人，是虚假广告侵权 责任的主体，理应受到法律的制裁。然而，并非所有的广告都是虚假广告，也并 非所有的虚假广告都会构成侵权，但名人代言的虚假广告加剧了虚假广告侵权结 果发生的概率和危害程度。如果产品或服务广告中没有形象代言人做推荐，或者 说推荐商品和服务信息的个人是普通人，那么由此虚假广告对消费者造成的侵权 危害程度以及受害范围就要小些，对市场经济秩序的侵扰也就轻些。现代广告心 理学表明，有名人做广告代言的产品和服务认知程度、说服力和认可程度要比无 名人作代言的说服力和认可程度高。所以可以说，是名人代言行为加剧了虚假广 告对消费者合法权益的损害，应当基于名人主客观的表现认定其是否应当负相应 的责任。 2 2 3 名人代言虚假广告的危害 虚假广告代言人具有相应的知名度和信赖力，应邀代言产品或服务的名人， 不仅仅是产品和服务信息宣传的表演者，更是在一定社会范围内具有相应感召力 的荐证者，甚至可以说是某种程度上的发布者。名人作为社会公众人物，其言 行举止一直为社会大众所关注，社会上也会有很多群体基于对名人的熟悉和喜爱 而不加辨识的相信名人在公众场合推荐的产品和服务信息，甚至有的消费者认为 名人推荐的产品和服务是信得过的、不容置疑的。名人代言的虚假广告相对于普 通虚假广告具有更大的社会危害性。 ( 1 ) 侵害了消费者人身、财产安全不受侵害的权利。名人代言的虚假广告 在传播的过程中，消费者会在虚假广告信息的欺诈或误导下产生消费念头，基于 名人广告推荐作用和信赖认识做出购买商品或服务的意思表示。消费者购买商品 和服务的意思表示在很大程度上会基于虚假名人广告宣传行为对消费购买行为 的影响，造成消费者人身、财产性利益受到损失。如果所宣传的产品本身存在质 量问题，消费者在使用过程中会出现生命健康权遭受侵害的可能。据国家工商行 政管理总局公布的虚假广告统计数据表明：对消费者造成人身、财产损害的虚假 名人广告多集中于与人民群众生活息息相关的食品、药品、医疗服务，化妆品等 领域，诸如影星刘嘉玲代言的s k - 1 1 化妆品，在广告中宣传其使用过程的效果何 等神奇，江西消费者吕女士就是基于刘嘉玲的形象听信其宣传的产品效果，在使 参见：袁雯浅论公众人物代言虚假荐证广告的法律责任 j 楚天主人( 理论研究) ，2 0 1 0 ，1 2 ) ：2 8 参见：刘瑾“虚假广告”产品代言人法律责任探析 j 法制与经济，2 0 1 l ，1 2 7 2 ) ：5 6 参见：郭琛证言式广告中名人应负法律责任的法理基础 j 甘肃政法学院学报，2 0 0 9 ，( 1 0 2 ) ：4 8 5 第2 章名人代言虚假广告概述 用过程中出现皮肤过敏现象，这显然就是对消费者生命健康权的侵犯。 ( 2 ) 侵害了消费者的知情权。名人代言的虚假广告在传播过程中对消费者 进行虚假、误导性宣传，故意明显夸大产品功效和服务品质，导致消费者在实际 消费中获得的商品和服务与从名人广告中获得的产品、服务信息严重不符，致使 消费者心理上的受骗，有违消费者权益保护法第8 条的具体规定。 ( 3 ) 扰乱了市场经济的公平竞争秩序，侵害了其他经营者的公平竞争权。 社会主义市场经济以公平、竞争、秩序和自由为价值取向，广告主作为市场活动 的主体，其组织实施的广告活动是商品经济行为的一个重要组成部分，是企业参 与市场竞争的有效手段，国家法律鼓励、支持、引导企业沿着正当的途径发展， 但也严格依照有关规定进行市场调节，规范市场秩序，任何有违法律、法规和政 策制度的行为都必须依法取缔。名人代言虚假广告，给广告消费者传递不实的消 费信息，误导消费群体在名人广告效应影响下做出错误选择，致使市场上同类商 品和服务提供者的产品和服务遭受冷遇，甚至会使规模较小的企业在短期内破产 倒闭，给其他经营者造成财产损失，扰乱了企业间的公平竞争秩序，不利于我国 市场经济的健康、有序发展。 。参见：h t t p ：w b 1 0 y a n c o m s y w b h t m l v i e w a s p ? i d = 2 1 7 0 6 & n e w s h t m l 2 0 0 6 0 9 - 1 9 尼0 1 2 - 0 1 _ 0 9 消费者权益保护法第8 条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的 权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性 能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服 务的内容、规格、费用等有关情况。” 6 第3 章名人代言虚假广告法律规制现状 第3 章名人代言虚假广告法律规制现状 自1 9 9 5 年2 月1 日，中华人民共和国广告法的实施在调整和规制广告活 动主体的具体行为上发挥了重要作用，有力的遏制了虚假广告活动的泛滥，也为 维护广告秩序，防止广告受众遭受损害提供了保障。但名人代言的虚假广告依然 侵扰着市场经济秩序和人民的生活，究其原因无非是我国在名人代言虚假广告方 面缺少法律规制依据；广告主处心积虑规避行政监管、虚假广告的违法成本较低； 名人在利益的驱使下，不顾自己的形象和影响争取代言广告，助长了虚假广告的 发生。这些原因从侧面反映出我国在规制虚假名人广告中存在如下问题。 3 1 缺少规制虚假广告代言人的具体法律规则 我国的广告法、消费者权益保护法、反不正当竞争法以及刑法 作为规制虚假广告的主要法律依据，并没有对名人代言虚假广告行为作出具体的 规定，致使名人被排除在责任主体之外，当社会上出现名人代言的虚假广告侵害 消费者的合法权益时，无法追究代言人的相应责任。无法可依的情况加剧了虚假 名人侵权广告的泛滥，尤其是2 0 0 8 年“有毒奶粉”事件的曝光，给我国食品安 全领域的立法敲响了警钟。2 0 0 9 年实施的中华人民共和国食品安全法第5 5 条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消 费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”该法至公布实 施以来收到了良好的效果，许多食品广告受到约束，受到了无数消费者的好评， 也为我国赋予名人承担侵权责任的主体地位提供了明确的法律依据，也算是虚假 广告代言人的规制典范。然而，该法只是将名人在代言食品方面的虚假广告时纳 入侵权责任的主体，未免有些将追责情形缩小化，不利于树立法律在人民心中的 权威。名人虚假代言行为法律规制手段的缺失已成为当今社会虚假名人广告泛滥 成灾的主要原因。为此，有的学者主张在缺少规制名人虚假代言行为的具体规范 时，可以引用诚实信用、公序良俗等法律原则，但在具体操作中，难以施效。法 律原则作为法律规范的要素，它的可适用性是不容置疑的，而且在法律实践中， 法律原则的适用事实上也是不可避免的。但是由于前述法律原则的特点，它本身 的确定性程度较低，如果无限制地适用法律原则，将会对法律本身以及个案正义 构成威胁。固市场经济作为法治经济，理应追求以法律为保障的最大经济利益， 中华人民共和国食品安全法第s 5 条 张文显主编法理学 m 北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 7 ，1 2 4 7 第3 章名人代言虚假广告法律规制现状 法律在经济规范中的缺位问题亟需得到解决。 3 2 追究虚假广告代言人责任的形式模糊 名人代言虚假广告应当承担什么样的法律责任一直是学界和实务界探讨、争 论的话题，有的学者认为：名人代言虚假广告不应该承担责任，他们既不是责任 主体，也不是广告活动的参与者，代言人只是接受广告主的雇佣请求履行劳务合 同，因其代言的虚假广告给消费者带来的侵害应该由经营者承担责任，而名人只 应该承当相应的道德责任。然而我国广告法规定被认定为虚假广告后广告 主应发布信息予以更正，但并没有就广告代言人承担道德责任，向社会公开道歉 做出明确要求，以至于名人承担道德责任也流于形式。有的学者主张在没收代言 费后还应该由名人承担相应的行政责任，甚至提倡名人在一定时期内不得参与广 告代言活动，似乎有利于规制名人代言虚假广告。但是，如果对名人代言广告 的行为都处以相应的行政责任，势必会增加名人参与广告活动的恐惧心理，进而 影响到广告行业的顺利发展，也会在一定程度上阻碍我国公民内需的扩大，影响 市场经济的循环发展。 3 3 部分执法部门实施权力寻租，执法不严，怠于执法 虽然我国只在名人代言虚假食品广告时追究其相应的连带责任，但并不是说 面对虚假名人广告就无其他应对措施。工商行政管理部门、新闻监督部门，卫生 监管部门等都对相应领域的虚假广告负有监管职责。但是，在实际的监督管理过 程中，有些地方部门基于行政权力的交叉或者地方经济的保护，在查处违法行为 中，怠于对责任人进行相应的处罚，甚至有的单位、个人在各种利益的诱惑下， 主动或被动的实施权利寻租行为，从广告审查，到查处虚假违法广告过程中“睁 一只眼闭一只眼”，任由虚假名人广告的泛滥。相关部门的权利寻租行为还在一 定程度上导致区域虚假名人广告增多，给区域范围内的广告受众造成了损害。 3 4 代言人代言行为的违法成本过低、代言人审慎义务范围过窄 参照我国广告法第3 7 至4 4 条规定，向消费者推荐商品和服务的代言人， 如果认定该广告为虚假广告，执法部门将会没收产品代言费。作为名人，其形象 参见杨涛名人做虚假广告的法律解读 n 民主与法制时报，2 0 0 4 9 2 8 ( 0 1 0 ) 和蕊名人代言虚假广告的法律责任 j 广西政法管理干部学院学报，2 0 1 0 ，2 5 ( 3 ) ：1 1 6 1 1 7 参见刘启君寻租行为的经济分析 m 武汉：华中科技大学出版社，2 0 0 8 年版，1 4 6 - 1 5 1 8 第3 章名人代言虚假广告法律规制现状 和在观众心中的地位就是“摇钱树”，很容易通过广告代言和宣传获取巨额代言 费，基于行政主体对代言人执法惩处力度不够，即便其代言中的部分广告被认定 为虚假广告，但总体上还是获利的，这就在无形中纵容了代言人故意或过失代言 虚假广告的嚣张气焰。而且，执法部门对代言人只是没收代言费，这样的做法并 不能从心理上震慑代言人，也导致很多虚假广告尤其是虚假名人广告在社会上屡 禁不止。同时，对代言人代言前的注意事项规定的较少，缺乏对广告主和广告发 布者的后续监督要求，容易导致广告活动主体骗取广告审批后更改广告内容，发 布虚假广告。 我国现行的有关法律法规在规制虚假广告的相关主体，保护消费者权益，维 护社会经济秩序方面起到了很大作用，但名人代言虚假广告的行为作为一个新的 因素加剧了虚假广告给消费群体带来的危害，设立规制代言人的法律规范，赋予 代言人法律责任就成了解决现实问题的必要路径。 第4 章名人代言虚假广告法律规制的必要性 第4 章名人代言虚假广告法律规制的必要性 虚假广告充斥着我国市场经济活动和人民生活的全过程，而虚假名人广告更 以其名人在广告形象代言和宣传中独特的说服力和感染力，引导者广告消费群体 的消费理念，进而时刻威胁着广大消费者的合法权益。在我国法律未明确赋予名 人代言虚假广告应承担法律责任的现实情况下，在群众要求名人在虚假广告中承 担连带责任的呼吁下，寻求虚假广告代言人法律规制的理论依据显得尤为重要。 4 1 名人代言虚假广告法律规制的经济学要求 市场经济是商品经济，商品经济在逐步发展过程中经历了计划经济和市场经 济的发展历程，并产生了以凡勃伦和康芒斯为代表的传统制度经济学理论和以罗 纳德科斯为代表的新制度经济学理论。以市场经济为主导的新制度经济学理论 主张市场活动主体的交易成本理论。名人代言虚假广告行为作为市场经济活动的 一种表现，也无疑符合交易成本理论的基本构成。 ( 1 ) 名人代言广告，参与市场经济活动的过程，是为生产者生产的消费品 增加产品和服务附加值，提高消费者交易费用的经营行为，依照科斯定理第一条： 当交易费用为零时，享有权利者会采取任意方式实现资源配置和利益最大化，我 们可以推知，当消费者和虚假名人广告之间的交易费用最小时，其虚假广告对消 费者产生的危害也就较小，此时可以通过双方私人和解达成相应损害赔偿协议， 进而实现市场经济活动的继续进行。然而，在生活中，名人代言虚假广告出现问 题时，名人以法律无明文规定且自己已履行了相应的审慎注意义务为由主张无 责，给受害者寻求赔偿增加成本和难度。此时，因虚假名人广告产生的商品交易 成本上升，对消费者造成的损害也就进一步扩大，此时的经济行为亟需得到相应 合理的调整，才能获得平衡。依照科斯第二定理：当商品从生产到交易的全过程 成本费用不为零时，各个权利主体都会在不同的利益标准下做出适当的安排。从 科斯定理中我们知道，提高名人参与商业广告代言的违法成本，有助于促使名人 在代言商业广告前尽自己最大努力审查并评估代言风险，进而降低带给消费者的 损害程度。国家应当在法律制定方面做出安排和调整，以便实现生产者、经营者、 市场活动参与者之间的利益均衡，进而保障市场经济沿着稳定，健康的道路发展。 ( 2 ) 经济与法相互作用，相互影响，市场经济运行过程中出现的问题和矛 卢现祥主编新制度经济学 m 武汉：武汉大学出版社，2 0 0 4 9 0 钱弘道经济分析法学 m 北京：法律出版社，2 0 0 5 1 3 7 1 0 第4 章名人代言虚假广告法律规制的必要性 盾，需要寻求法律的救济手段，运用法律手段对现存问题进行规制无疑成为稳定 市场秩序，维护相关群体利益的最终途径。名人代言虚假广告作为一种商业行为 在运行中给消费者带来了损害，也无疑应当在市场经济活动中寻求解决方法。 ( 3 ) 一国的经济发展水平不仅是反映本国居民消费、生活水平的重要标准， 更是彰显国家综合实力的重要因素。广告尤其是名人代言的广告作为连接经营者 和消费者的纽带，帮助企业传递消费信息，有利于推动企业提高经营者的经济效 益，进而拉动经济增长，推动我国经济水平的迅速提高，业已成为拉动内需、促 进消费的增长点，在目前以及长远发展过程中，名人广告都将发挥无可替代的作 用，也将是我国经济发展中不可或缺的增长因素，必将得到进一步的重视。名人 作为广告活动的重要参与者，在完成与广告主之间的劳务合同后，其名人形象代 言的作用以及对社会的影响效果迅速展开，并以产品和服务品质的优劣对消费者 的活动起到实质性影响。为此，对名人代言虚假广告的法律规制，是实现市场秩 序和谐稳定，促进经济健康发展的要求。 4 2 名人代言虚假广告法律规制的法理学要求 我国现有法律对虚假广告主、广告经营者、广告发布者承担虚假广告的法律 责任做出了相当明确的规定，在消费者权益保护法、广告法、反不正当竞 争法中都能找到相关法条，然而名人却未在法律规制调整范围内，是不是我国 法律就不应规制名人的虚假代言行为呢? 答案是否定的，我们可以通过具体分 析，寻求规制名人代言虚假广告行为的法理学依据。 4 2 1 规制名人代言虚假广告符合我国法律规定的诚实信用原则的要求 诚实信用原则不仅是约束公民行为的道德准则，更是调整公民行为的法律原 则。虽然我国广告法第5 条只规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从 事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则 ，并未将 名人纳入调整规范的主体之中，但是，依照“穷尽法律规则适用法律原则”的法 律适用方式，我国民法规定的公民在民事法律活动中应当自觉遵守诚实信用的基 本原则，为名人代言广告应遵循诚实信用原则提供了法律支撑。任何民事主体在 民事活动中都应该诚实做人，守信做事，自觉进行正当经营和竞争，反对一切不 正当竞争行为和欺诈行为，自觉、善意的行使权利并履行义务。名人参与广告活 动，在广告代言中从事的民事法律行为说明名人是广告活动的重要参与者，其行 为理应受到我国广告法、消费者权益保护法、民法通则等法律的规范性 中华人民共和国广告法第五条 1 1 第4 章名人代言虚假广告法律规制的必要性 调整，将名人纳入虚假广告主体已经不单单是人民群众和多数学者的呼吁，更是 适应我国社会主义市场经济发展过程中解决问题的必然选择。名人作为社会成员 中的一份子，在进行广告代言民事活动中也就应当在诚实信用原则的要求下，自 觉、合法、合理行使法律赋予的各项权利，坚决杜绝以损害他人和社会利益为代 价换取个人利益的行为发生。一旦出现违背此原则的行为，必应受到来自法律规 范的约束和道德的谴责。 4 2 2 规制名人代言虚假广告符合权责统一原则的要求 名人以其自身形象通过言行举止在社会公众中树立知名度和影响力，形成传 播生活信息的重要参与者，当名人收取广告主报酬，利用影响力参与经济活动， 传递商品、服务信息时，这些行为结合在一起就是名人在行使其形象权的过程。 名人在行使名人形象权的过程中，势必会因自己权利的行使对周围人产生有益或 有害的影响。依照权责一致的原则要求，当名人代言了虚假广告欺骗或误导了消 费者，并致使消费者人身、财产、精神损害，就应当承担相应的法律责任。为此， 名人代言虚假广告行为应当承担相应的法律责任也就有了合法、合理依据。 4 2 3 规制名人代言虚假广告符合我国法律规定的公序良俗原则的要求 简而言之，公序良俗就是指公共秩序和善良风俗。我国民法通则第7 条规定：“公民在进行民事活动时应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益， 破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。 人类社会发展至今天，每个人都是社 会的一员，若要保证成员生活的社会安定、有序、健康、稳定运行，每个成员都 应该遵守这个准则公序良俗。即便作为社会成员的个体的具体情况不同，但 维护社会生活环境秩序是每个成员应该履行的义务，即便不积极履行，也不应该 违反为大多说人所遵循的原则。法律面前人人平等，任何有违公序良俗和法律权 威的行为都应该受到法律的相关规制。名人代言广告，参与经济活动，也应纳入 公序良俗原则的要求中。 4 2 4 规制名人代言虚假广告符合我国市场秩序规制法的基本原则的要求 市场秩序规制法中的一个重要原则就是倾斜保护弱者原则。在商品交换中， 消费者作为商品或服务信息的接受者，与生产者相比处于信息不对称的弱势地 形象权是指真实人物对自己的姓名、肖像和声音等形象因素拥有、保护和进行商业利用的权利。参见赵 丰华、谢焕斌论“形象权”与“商品化权” j 法制与社会( 法律经纬) ，2 0 0 8 ，1 0 ( 下) ：9 1 参见：魏振瀛主编民法【m 】北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 0 7 ，3 0 民法通则第七条 1 2 第4 章名人代言虚假广告法律规制的必要性 位，应当受到法律的倾斜保护。市场主体在传递商品和服务信息的过程中，容 易基于自己的主观愿望，想当然的夸大宣传内容，甚至弄虚作假，欺诈、误导受 众。这些市场主体所为的经济行为不仅会导致消费受众群体消费信息的严重不对 称，而且也会给同行经营者带来困扰，损害同行业者公平参与到市场竞争中来， 最终不利于经济民主、公平正义、整体效率和社会化大生产的实现。 4 3 名人代言虚假广告法律规制的社会学要求 名人的形象和地位是社会大众赋予的，在依法治国与以德治国相结合的政策 指导下，名人在社会公众面前的具体行为应当符合中华民族的社会公德。对待社 会公众，应当做到一言一行都符合社会公德的要求，诚实守信，守法、护法。在 商业活动中一旦出现有损他人利益的行为，势必会遭到人们的唾骂。据消费者权 益保护组织社会调查显示：大约有8 0 的消费者认为名人因代言虚假广告给广大 消费者带来损害的，应当承担相应的责任。这在一定程度上折射出名人代言行 为为社会公众遭受损害起到了推波助澜的影响。 参见李昌麒主编经济法学 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 7 ，1 9 8 参见：h t t p ：忙n t p e o p i e c o m c n g b 屉2 2 驰2 0 5 4 ，7 9 8 0 4 ，2 0 1 2 加2 1 i 访问 1 3 第5 章名人代言虚假广告的法律责任认定 第5 章名人代言虚假广告的法律责任认定 名人广告作为一种经济产物和社会现象，无疑成为广大消费群体关注的对 象。随之而来的虚假名人广告也危害着人民大众的生活，甚至在一定程度上引发 群情共愤。名人代言虚假广告应当承担法律责任的倡议得到了广泛赞同，而名人 应当承担何种责任引起了学界和实务界的讨论。 5 1 名人承担责任形式的博弈分析 5 1 1 缔约过失责任 主张名人应当承担缔约过失责任的学者认为：名人在产品和服务宣传中是为 促成商品买卖合同做积极准备的，就应当为促成合同遵守相应的诚实信用原则， 尽到善良履行义务维护相对方的信赖利益。当名人代言了虚假广告，就是违背诚 实信用原则和先合同义务的表现，应当承担相应的缔约过失责任，造成损害时也 应当承担损害赔偿责任。 5 1 2 担保责任 主张担保责任的学者认为：名人参与虚假广告代言，向消费者推荐产品和服 务，是在故意情形下并且只应承担一般保证的责任，并且名人所应承担的这种一 般担保责任的履行以广告主履行不能为前提。 5 1 3 侵权责任 主张侵权责任的学者认为：名人在参与广告活动中，将自己的形象推荐作为 一种权利运用到商品中，因其虚假代言致使商品给消费者带来的损害程度加剧， 符合共同侵权的情形，应当承担相应的侵权责任。 针对学者提倡由名人承担缔约过失责任的观点，笔者认为，名人是在其与广 告主( 产品或服务提供者) 之间建立的劳务合同关系的要求下履行广告宣传的义 参见周运宝名人做虚假广告法律问题研究 j 天津市政法管理干部学院学报( 法学研究) ，2 0 0 4 ，8 2 ( 4 ) ， 1 5 参见杨涛时事与评说 n 中国改革报，2 0 0 7 0 3 2 3 ( 0 0 3 ) 参见谢超虚假广告代言人侵权责任研究 j 商品与质量，2 0 1 1 ，1 月刊：1 2 1 1 4 第5 章名人代言虚假广告的法律责任认定 务，其在广告中所做的推荐行为顶多算是代理广告主发布要约邀请信息，即便消 费者是在看到商品广告信息后购