（民商法学专业论文）论雇主的赔偿责任.pdf

中文摘要 在法律允许的范围内，雇用他人从事某项工作已成为现代社会的一个显著 特点。然而，随之而来的一个问题便是：受雇人在完成工作的过程中，由于故 意或过失而损害他人的合法权益时的责任承担，以及受雇人自身受害时的责任 分配。雇主与雇员的赔偿责任是一个十分重要的问题，它不仅关系到社会经济 秩序的稳定，而且直接涉及到人们的财产和人身安全，因此完备的法律制度应 当对此做出详细的规定。除了传统的劳动法调整领域内的雇用现象外，在民事 活动领域内为了完成某项任务而短期地雇用他人的现象也普遍存在，比如说请 个帮工、雇个保姆等。劳动法领域及民事领域的雇用都属于广义上的雇佣，但 雇用关系的特征有着明显的差异，在我国用以规制的法律也不同，分别由劳动 法和民法加以调解。目前国内针对民事关系中的雇主责任和劳动关系上的雇主 责任的研究往往不加以区分，混杂论述，加之立法的不完善，以至于在责任认 定、归责原则等有关问题上界定模糊。分清不同情形下雇主所应承担的责任己 成了一个不可回避的问题。 本文对劳动关系和劳务关系中雇主的对内对外责任以比较的方法加以论 述，力求使有关雇主责任的制度构架更为清晰，同时也为实践中的雇主责任问 题的解决提供方便。全文共分三大部分。第一部分介绍了雇主的分类，根据雇 用关系的主体不同，分为劳动关系中的雇主和民事劳务关系中的雇主，并分别 介绍其范围及特征。第二部分采用对比的方法介绍了雇主的对外责任，包括劳 动关系中雇主对第三人的责任和劳务关系中雇主对第三人的责任，着重分析介 绍了雇主责任的理论基础、构成要件和归责原则等。第三部分介绍了雇主的对 内责任，即劳动关系中雇主对雇员的工伤责任和劳务关系中雇主对雇员受害的 赔偿责任。 总之，雇主责任问题既是一个复杂的理论问题，又是一个实践问题。本文 主张在我国建立完善的雇主责任制度，合理地确定雇主雇员责任分配时所采用 的归责原则，衡平雇主、雇员及受害人之闻的利益，以适应雇主责任扩大化的 需要。值此民法典制订之际，借鉴国外的立法经验，结合我国具体情况，建立 雇主责任制度已是立法所趋。 关键词：雇主责任损害赔偿 a b s t r a c t 0 n en o t a b l ec h a r a c t e r i s t i co fm o d e ms o c i e t yi st oh i r es o m e o n et oc o m p l e t eat a s k l e g a l l y h o w e v e r , w h oh o l dr e s p o n s i b i l i t yf o rt h ee m p l o y e e sd a m a g eb yi n t e n t i o no r n e 班i g e n c et oo t h e r sl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t sa n dt h ea l l o c a t i o no fr e l i a b i l i t yo f c o m p e n s a t i o nw h e nt h e yw e r eh u r td u r i n gw o r k i n gt i m e t h ec o m p e n s a t i o n r e l i a b i l i t yo fe m p l o y e ra n de m p l o y e ei sav e r yi m p o r t a n ti s s u ew h i c hn o to n l yr e l a t e s t ot h es t a b i l i t yo fe c o n o m i c a lo r d e ro fs o c i e t yb u ta l s ot ot h ep e r s o n a la n dp r o p e r t y s e c u r i t y t h ee m p l o y m e n ti sr e g u l a t e db yt h et r a d i t i o n a ll a b o rl a w b e s i d e s t h e r ea r e m a n yw i d e s p r e a dc a s e so fs h o r t t e r me m p l o y m e n tf o ras p e c i f i ct a s ks u c ha sh e l p e r a n dh o u s e k e e p e r , e t c f r o mab r o a ds e n s e t h ee m p l o y m e n tr e l a t i o ni n c l u d e st w o k i n d s o n ei st h a tr e g u l a t e db yl a b o rl a wa n dt h eo t h e ri st h a tr e g u l a t e db yc i v i ll a w a n dt h ec h a r a c t e r i s t i e so ft h e s et w ok i n d so fe m p l o y m e n tr e l a t i o na r ev e r yd i f i e r e n t a tp r e s e n t ，m o s to ft h ed o m e s t i cr e s e a r c hu p o ne m p l o y e rr e l i a b i l i t yi nt h ec i v i i r e l a t i o na n dt h el a b o rr e l a t i o na r en o td i f i e r e n t i a t e d 1 w ok i n d so fr e l i a b i l i t ya r e d i s c u s s e dd i s o r d e r l ya n dt h eq u e s t i o n ss u c ha st h ec o n f i r m a t i o no ft h er e l i a b i l i t ya n d t h ed o c t r i n eo fl i a b i l i t yf i x a t i o na r ed e s c r i b e du n c l e a r l y d i s t i n g u i s h i n ge m p l o y e r r e l i a b i l i t yu n d e rd i f i e r e n tc i r c u m s t a n c e sc a nn o tb ea v o i d e d t h i sa r t i c l er e s e a r c h e su p o ne m p l o y e rr e l i a b i l i t yi nt h ec i v i ir e l a t i o na n dt h ei a b o r r e l a t i o ni nac o m p a r a t i v ew a ys ot h a ti tc a nm a k et h es y s t e ms t r u c t u r ec l e a r e ra n d r e s o l v ep r a c t i c a lp r o b l e m so fe m p i o y e rr e l i a b i l i t y i ti sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s n e f i r s tp a r tg i v e si n t r o d u c t i o na b o u tt h ee m p l o y e rw h i c hc a nb ec l a s s i f i e di n t ot w o k i n d s ：e m p l o y e ri nt h ec i v i lr e l a t i o na n di nt h el a b o rr e l a t i o n n e nt h ea r t i c l e i n t r o d u c e st h er a n g ea n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h ee m p l o y e rr e l i a b i l i t y i np a r tt w o ，t h e d e s c r i p t i o no fe x t e r n a lr e l i a b i l i t yo fe m p l o y e ri n c l u d i n ge m p l o y e rl i a b i l i t yf o rt h e t l l i r dp a r t yi nl a b o ra n dc i v i ir e l a t i o ni nac o m p a r a t i v ew r v t h ea r t i c l ee m p h a s i z e s t h ef o u n d a t i o no fe m p l o y e rr e l i a b i l i t yt h e o r y , r e q u i r e m e n ta n dt h ed o c t r i n eo f l l a b i l i t yf i x a t i o n e t c p a r tt h r e e d e s c r i b e st h ei n t e r n a lr e l i a b i l i t yo fe m p l o y e rw h i c h i n c l u d i n gt h ee m p l o y e rr e l i a b i l i t yf o rt h ee m p l o y e e si n d u s t r i a li n j u r y i nl a b o r r e l a t i o na n dt h ee m p l o y e r c o m p e n s a t i o nr e l i a b i l i t yf o rh i sd a m a g et ot h ee m p l o y e ei n c i v i ir e l a t i o n i naw o r d ，t h ee m p l o y e rr e l i a b i l i t yi sn o to n l yac o m p l i c a t e dt h e o r yp r o b l e mb u t a l s oap r a c t i c a lo n e t h ea u t h o ri n s i s t st h a tc h i n ae s t a b l i s has e to fp e r f e c te m p l o y e r r e l i a b i l i t ys y s t e m 。d e f i n et h ed o c t r i n eo fl i a b i l i t yf i x a t i o ni n a l l o c a t i o n o ft h e r e l i a b i l i t yo fe m p l o y e ra n de m p l o y e ea n db a l a n c et h e i n t e r e s ta m o n ge m p l o y e r , e m p l o y e ea n dv i c t i mt oa d a p tt h er e q u i r e m e n to fe x p a n d i n go fe m p l o y e rr e l i a b i l i t y a st h ec i v i lc o d ei sd r a f t i n gi nc h i n a ，s e t t i n gu pe m p l o y e rr e l i a b i l i t ys y s t e mi sa g e n e r a ll e 西s l a t i v et r e n d k e yw o r d s ：e m p l o y e r e m p l o y e ec o m p e n s a t i o nr e l i a b i l i t y 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得驰赠或其他教 育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：可砖覆 签字日期： 一7 年妒月 步。日 ， 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解毒乏f 数戈巧有关保留、使用学位论文的规定 有权保鬯并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授捉复枯l 暂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名 归 致 签字日期：如”7 年y 月加日 | 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 电话 邮编 曰 刀 ，u月 刁钇 坤汰。 击寸砂 名 玑 鳓 嘲 删 知 锄 辩 日 在社会主义市场经济条件下，随着改革开放的深化，随着私营、个体经济 的不断发展，雇用关系将会在生活中普遍存在，调节雇用关系的法律制度将会 越来越健全。2 0 0 4 年5 月1 日最高人民法院出台施行的关于审理人身损害赔 偿案件适用法律若干问题的解释( 以下简称人身损害赔偿司法解释) 从实体 法司法解释角度规定了雇主赔偿责任制度，并首次使用了“雇主”、“雇员” 的概念且采用了无过错责任原则来处理雇主因雇员的行为而承担的对外责任。 其在第9 、1 0 条和第1 1 条中分别规定了雇主的对外责任及对内责任，使得这类 纠纷的处理有了实体法上的依据。但该解释在雇主与雇员对人身损害赔偿责任 如何确认，怎样确认及相应的法律适用未作一个明确的规定，法律未决的领域 还大量存在。 从理论上来说，由于受雇人的行为而产生的责任让受雇人承担是理所当然 的。但是在这种情况下雇主也有不可推卸的责任，尤其是当受雇人经济能力极 为薄弱之时，雇主的这种赔偿责任便更加凸显了其对受害人举足轻重的意义。 然而，雇主毕竟不是直接的肇事者，要让其对损害后果承担责任必须在理论上 加以证成。因为只有以充分的理论依据指导立法我们的法律才可能是一部较为 完美的善法。本文拟在介绍雇主赔偿责任的概念特征及责任主体的基础之上结 合国外的理论和实践经验，着重论述了雇主赔偿责任的理论依据、归责原则、 构成要件，并在分析叙述的过程中提出相关的建议。 丝堡圭塑堕堡蒌堡 一、雇主的分类 从字面意思义上看，“雇”在辞典上的解释为：出钱让人给自己做事。在我 国，广义上的雇用关系的概念至少包括以下几个方面的内容：第一，我国劳动 法规定的中国境内的“企业、个体经济组织”和劳动者形成的劳动关系以及“国 家机关、事业组织、社会团体”与劳动者建立的劳动关系。第二，被劳动法“遗 忘”的那部分雇用关系，即雇员向雇主提供劳务而与其形成的劳务关系，实际 生活中常见的有家庭雇用保姆、私人之间的雇用、雇用钟点工、聘用离退休人 员等。第三，事业单位与其职工之间的关系。第四，国家和公务员之间的雇用 关系。因此广义上的劳动法比狭义上的劳动法典的涵盖范围要大的多。调节劳 动关系的法并不一定就是劳动法典。德国劳动法所强调的劳动法并不是关 于劳动的法，而是关于依附劳动合同的劳动的法。依台湾劳动基准法第2 条第 2 款规定，称雇主者谓为用劳工者之事业主，事业经营之负责人或代表事业之处 理有关劳工事业之人。可知，凡是在司法契约中雇佣劳工，并将之纳入劳动组 织中即为雇主。雇主不必同时为事业主，法人也得为雇主。法人包括私法人与 公法人在内，公权力主体也得为雇主，不过所成立者必须为私法契约。 在我国，公权力机关侵权由以下法规进行调整：中华人民共和国民法通 则( 以下简称民法通则) 第1 2 1 条规定，国家机关或者国家机关工作人员 在执行职务中，侵犯公民法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任；中 华人民共和国国家赔偿法( 以下简称国家赔偿法) 第2 条规定，国家机关 和国家工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害 的，受害人有依照本法取得赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关 履行赔偿义务。 笔者这样理解：由国家机关或国家机关工作人员正当履行职务的行为所致第 三人的损害赔偿适用无过错责任原则，而其违法或不当行为则适用过错责任原 则由国家赔偿义务机关履行赔偿义务。本章讨论的重点为私法领域内的雇佣关 系：劳动关系中及劳务关系中的雇用关系。 ( 一) 劳动关系中的雇主 。王益英主编：外国劳动法和社会保障法，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第7 l 页。 9 黄越钦著：劳动法新论，中国政法大学出版2 0 0 3 年版，第9 7 页。 2 一、雇主的分类 1 、雇主的概念 我国劳动法中并没有出现“雇主”一词，代替“雇主”的称呼是用人单位， 雇员则被称为劳动者。中华人民共和国劳动法( 以下简称劳动法) 第2 条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织( 以下统称用人单位) 和与之建立的形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会 团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。关于贯彻执行( 中华人民 共和国劳动法) 若干问题的意见第5 条规定，中国境内的企业、个体经济组 织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、事业组织、社会团体和 与之建立劳动关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机 关、事业组织和社会团体应当视为用人单位。而民法通则第4 3 条规定，企 业法人应当对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。从这 两部调整雇佣关系的法律中没有见到“雇主”的踪影。第一次正式使用“雇主” 一词的是人身损害赔偿司法解释第9 条，该条规定雇员在从事雇用活动中 致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应 当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 2 、雇主的范围 劳动者与用人单位形成的劳动关系决定了劳动关系中的雇主范围。我国劳动 法上的劳动者范围如下：( 1 ) 与在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织 形成劳动关系的劳动者。中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要 形成劳动关系，即劳动者事实上已经成为企业、个体经济组织的成员并为其提 供有偿劳动的，都适用劳动法。( 2 ) 国家机关、事业组织、社会团体内实行 劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员。“工勤人员”即我 国传统人事体制中以“工人”编制的人员，例如电工、水暖工等。( 3 ) 实行企 业化管理的事业组织的人员以及其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社 会团体建立劳动关系的劳动者。o 以上与劳动者形成劳动关系的用人单位都是 劳动关系中的雇主，除此以外的劳动人员不属于劳动法中的劳动者范围。例如， 未建立劳动合同关系的非工勤人员与国家机关、事业组织、社会团体之间的关 。房绍坤、郭明瑞主编：劳动法案例教程，北京火学出版社2 0 0 6 年版，第1 9 页。 3 堡壁圭塑鳖丝重堡 系。另外，公务员不是劳动法意义上的雇员已经成为许多国家的共识，如德国 劳动法院法第5 条第2 款就规定公务员不是劳动法意义上的雇员。公务员 和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、农村劳动者( 乡镇 企业职工和进城务工、经商的农民除外) 、现役军人和家庭保姆、在中华人民共 和国境内享有外交特权和豁免权的外国人等也不适用劳动法。圆农村劳动者与村 民委员会的关系也不属于劳动关系，不受劳动法调整。但是，如果是乡镇企业 职工，进城务工、经商的农民、农场的劳动者与用人单位之闻的关系，由于具 备了工业劳动关系的特点，因而属于我国劳动法调整的范围。o 3 、劳动雇用关系的特征 劳动合同具有自身的特色，它的订立需要遵循以下基本的原则：工资续付 原则，即劳动者即使未提供劳务给付但在一定条件下其对雇主的工资请求权仍 继续存在，此时雇主有工资续付义务，这突破了民法上的“对价等值”的原则； 劳务给付义务不得强制执行原则，即劳动给付义务具有高度的人格意义，不管 是在诉讼中或是诉讼外，雇主对此均无强制的可能。雇主对劳动者不为劳务给 付之情形，只能依债务不履行请求损害赔偿，其实质是当人格权和债权这两种 法益冲突时人格权的优先性；危险负担之责任归属于雇主原则。西正是因为劳 动法需要遵循这样的一些原则，使得劳动雇用关系具有了以下自身的特征： ( 1 ) 从属性 第、人格上的从属性。即负有劳务给付义务的一方基于明示、默示或依 劳动的本质在相当期限内，对自己的作习时间不能自由支配。换言之，人格上 的从属性是劳动者自行决定之自由权的一种压抑，同时劳务给付内容的详细情 节亦非自始确定，劳务给付的具体详细内容不是由劳务提供者决定，而是由劳 务受领者决定。 具体内容包括；第一，服从营业组织中的工作规则；第二， 服从雇主发布的指示命令。劳动合同具有继续性的法律特征，因此在合同存续 期间内，劳动者的工作内容一方面会发生交化，另一方面可能无法永远详尽。 因此雇主有指示的权利，而雇员则有服从的义务。雇员在受雇用期间从事雇甩 。房绍坤、郭明瑞主编：劳动法案例教程北京大学出版社2 0 0 6 年版第2 0 页。 。黎健飞著：劳动法的理论和实践，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第9 6 页。 。房绍坤、郭明瑞主编：劳动法案例教程，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第9 1 页。 。黄越钦著：劳动法新论，中国政法大学i j 版 l2 0 0 3 年版，第9 4 页。 4 一，雇主的分类 活动，其意志和行为多受雇主的约束和支配。在执行职务的过程中，雇员按照 雇主的意志所实施的行为，实际上就等同于雇主自己所实施的行为。 第二，经济上的从属性。雇员完全被纳入到了雇主经济组织与生产结构之 中，但这与雇员和雇主的经济状况无关。经济上的从属性重点在于雇员并不是 为自己进行劳动，而是从属于他人，为他人劳动。这种从属性可通过以下几个 方面得以体现：生产组织体为属于雇主所有并加以支配管理；生产工具和器械 属于雇主所有；原料属于雇主供应；责任和危险的负担也由雇主负担。o ( 2 ) 劳动关系的继续性 劳动关系的存在要持续一定的时间，工资按照一定时间持续领取。这不同于 一般的合同交易：订立和履行讲求效率，大多一次性履行完毕。劳动关系的继 续性具体体现在：安定性受到更多的重视，因此劳动习惯的地位较之一般法律 关系中的习惯地位更高些。另外，劳动关系中的附属性义务也会较多些，比如 说投保各种必需的如工伤保险或者雇主责任险之类的保险，用以分散雇主的损 失。 ( 二) 劳务关系中的雇主 l 、雇主的范围 我国人身损害赔偿司法解释第9 条规定，第2 款规定，“前款所称从 事用活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活 动。”由此可见，我国民事领域内的雇用关系可以称作劳务关系，以区别以劳动 法调整的劳动关系。 劳务雇员与劳动雇员在本质上是相同的，都体现为一种雇用关系。两者的 主要区别就在于雇主的主体不同，前者为非用人单位( 含一般个人) ，后者为 用人单位。从逻辑上讲，二者是矛盾关系中的两个不相容概念，二者的外延相 加刚好穷尽了私法领域内雇用关系的全部外延。 劳动法第2 条其适用范围规定得十分明确，即用人单位主体必须是中 华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等。 由于劳务雇主是用人单位以外的主体，因此雇主与雇工之间的纠纷也不适用劳 。黄越钦著：劳动法新论，中国政法大学小版社2 0 0 3 年版，第9 6 页。 5 论雇主的赔偿贡任 动法的有关规定，也就是说它不能按照劳动争议的解决方式去解决。劳务关系 中的雇主是劳动法第2 条规定的中华人民共和国境内的企业、个体经济组 织、国家机关、事业组织和社会团体等用人单位主体之外，而事实上又与雇员 之间形成了劳务关系的雇主。雇员受雇主的雇请而为雇主做工，雇主给雇员支 付劳动报酬即工资( 俗称“工钱”) 的一种雇用形式。例如，私人建房雇用几 个人做工、农民秋收时雇用几个人收割粮食、承包池塘养鱼的人雇用几个人放 水捕鱼等等。也有人把这种关系里的雇员称为个人雇工，雇主称为个人雇主， 考虑到这种特殊雇佣关系的特点，笔者对这种称谓予以认可。 在我国，劳动法调整之外的劳务关系中的雇主雇员，虽然法律上对其尚没 有一个统一的称谓，现行的法律法规中以专门的规范性条款来调整其权利义务 关系的也不多，但随着社会经济的不断发展，此类行为的发生已经越来越频繁， 涉及面也越来越广泛，几乎涉及到社会生活的各个角落，因此有必要对其加以 研究，以期给与其更合理的调整。 2 、劳务雇用关系的特征 劳务雇用关系一般具有以下特征： ( 1 ) 雇主与雇员之间是一种雇用关系，雇员受雇主的雇请而为雇主做工， 雇主给雇工支付劳动报酬，但是雇员的人身从属性又不如劳动法上的雇员。 ( 2 ) 雇员一般都为短期行为，以完成一定数量的工作为期限。还有很多的 民事雇用只是为了完成一项特定的任务，不具有劳动法上的雇用所具有的持续 性特点。 ( 3 ) 雇工因其短期性、临时性和不确定性，一般不签订正式的书面合同， 大都为口头协议。 ( 4 ) 如果出现责任分担问题，调整时适用的法律为民事法，包括民事侵权法 及民事领域的一些司法解释。 6 二雇土对；f ；三人的赔偿贡任 二、雇主对第三人的赔偿责任 ( 一) 劳动关系中雇主对第三人的赔偿责任 雇主对于第三人的责任即雇主为雇员在执行职务中致第三人损害而承担的 责任。我国台湾多数学者主张，受雇于同一雇主的雇员也属于第三人。o 我国学 者大都认为，受害人为雇主的其他雇员的不属于第三人之列。圆笔者赞同我国学 者的观点，即第三人是指雇主和雇员以外的人员。雇主的其他雇员致其受害的， 按照该雇员受害来处理。 1 、雇主赔偿责任的主体 在由雇主责任所产生的法律关系中，受害人是当然的权利主体。至于义务 主体是谁，学界还有不同的看法。一种意见以为，应采纳大陆法系的做法，德 国民法典、日本民法典以及我国台湾地区的民法典均规定由雇主和雇员承 担连带责任，那么雇主和雇员就应该是共同的义务主体。回另一种意见认为，义 务主体不是作为加害人的雇员，而只能是加害人的雇主，雇主才是实体法上的 当事人即加害人和诉讼法上的当事人即被告。固笔者以为，根据我国民法通则 第1 2 1 条、国家赔偿法第1 4 条、关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 以下简称民通意见) 第5 8 条以及最高人民法院关于适 用 若干问题的意见第4 2 条、4 5 条的规定来看， 加害人并不直接对受害人承担赔偿责任，对加害人的赔偿责任可通过事后的追 偿。在这里有必要区分两个相对独立而又有着同样内容的请求权依据。第一个 依据便是雇主责任，这里的加害人是雇主，是他自己实施了侵权行为，他承担 的责任是一种独立的特殊侵权责任；第二个依据是一般的侵权责任，这里的加 害人是雇员，他承担的是一种一般的侵权责任。显然，如果受害人以雇主责任 为依据提起诉讼，那么被告就只能是雇主，而如果受害人以一般侵权责任为依 据起诉实施侵害行为的雇员，那么被告就只能是雇员。在后一种情形，被告承 担的只是一般的侵权责任，与雇主及雇主赔偿责任无关。在权利主体并没有明 。史尚宽著：债法总论，台湾荣泰印书馆1 9 7 8 年版，第1 8 5 页。 o 张新宝著：中国侵权行为法，中国社会科学出版社1 9 9 5 年年版，第8 3 页。 雪杨立新，韩海东著：侵权损害赔偿吉林人民出版社1 9 9 0 年版，第3 0 9 页。 o 张新宝著：中国侵权行为法，中国社会科学出版社2 0 0 5 年版，第2 9 3 页。 7 论属主的赔偿责任 确说明以何种依据请求赔偿或者同时提出两种依据的情况下( 例如他还不知道 加害人是不是雇主的雇员，加害人的侵权行为是不是发生在执行事务的过程 中) ，将雇主和雇员作为共同义务人和共同被告也并无不可。这样做不但在法理 上说得通的，而且对维护受害人的利益也是有实际好处的。囝 民通意见从司法解释的角度，规定了雇员侵权责任关系。该意见 第4 5 条规定，个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用 合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人，由此从程序法 的角度确认了雇主的诉讼主体资格。受害人可以同时对雇主和雇员主张权利， 即以雇主赔偿责任向雇主和以一般侵权行为责任向雇员主张权利。如果雇主责 任的要件不具备，雇主不承担赔偿责任，或雇主虽需承担但却无力承担赔偿责 任时，受害人即可直接向雇员主张权利。一旦一项请求权下的要求得到满足， 另一项请求权即告消失。实践中权利主体也可能并没有明确主张由谁来承担赔 偿责任，发生此种情况时可由法院通知是否增加或变更被告的形式加以解决。 如果出现雇主虽需承担责任却无力赔偿或雇主难寻时应允许受害人直接向雇员 主张权利，这也与设立雇主责任制度的目的相符，即让受害人得到充分的赔偿。 在这里，上海市高级人民法院发布的沪高法民( 2 0 0 0 ) 4 4 号关于印发关 于民事案件审理的几点具体意见的通知第1 6 1 条的规定颇有参考价值，即单 位员工、雇员在执行与职务有关的行为或雇佣活动中致人损害的，应由其法人、 雇主承担民事责任，受害人起诉时，将单位、雇主与职员、雇员一并列为被告 的，可以准许。对职务行为、雇用行为的理解，认为应当从保护受害人利益计， 应从外部特征来认识，只要受害人有足够理由相信加害人是代表单位、雇主， 就应认定为职务行为。o 2 、雇主赔偿责任的理论基础及对各种理论的思考与评析 雇主赔偿责任是一项古老的制度，如果考察这一制度的历史，甚至可以追 溯到远古时代的法律。雇主对雇员的行为承担责任，在古代法中就出现了。具 有近代意义上的雇主赔偿责任的明确规定应当说源于古罗马的准私犯制度。古 罗马在准私犯的制度中就规定了奴隶加害于他人的，家主承担责任：旅店主人， o 邵建东：论雇主责任，民商法学，1 9 9 6 年第4 期，第2 3 页。 。张发展：雇主对雇员的责任，法学，2 0 0 1 年第6 期，第3 2 页。 8 三：壁圭翌翌三叁塑堕堡重堡 马厩主人，船主对于因其雇用的人给旅客、顾客造成的损害，负其责任。”在古 罗马法律上有资格雇用他人者必为自由人，受雇人必须是没有人格的奴隶和家 子，雇主对雇员进行有浓厚人身奴使性质的严密管理和控制。在这种情况下， 对于雇员实施侵权行为造成他人损害的，雇主必须无条件的承担损害赔偿责任， 这是一种严格责任，不以雇主或雇员的过错为条件。1 9 世纪，随着工业的发展， 雇用劳动日益普遍，而与工业发展相伴的经营风险的不断扩大，使雇员在工作 中不法侵害他人权益导致他人遭受损害的可能性大大提高。这时雇主赔偿责任 才被作为一个重要的法律制度确立下来。园如前所述，法律将由雇员的侵权行为 所产生的侵权责任强加于雇主，其背后必须有一定的理论基础作为支撑，否则 这种责任的归结就是缺乏合理性与正当性的。所以，在我们热衷于探讨雇主赔 偿责任的立法构想时，需首先对雇主赔偿责任的理论基础进行分析，以使其能 够对将来的立法起到一定的指导作用。 雇主赔偿责任制度的发展有一个历史过程，而支持这一制度的理论也有一 个发展的过程，至少近代以来支持雇主赔偿责任的理论都鲜明地体现了那个时 代的特点。在此，我们论证雇主赔偿责任的理论基础，必须对相关的几种主要 理论进行一个梳理。 ( 1 ) 、控制和监督理论 控制和监督理论曾一度盛行于市场经济不发达的社会。这种理论认为，雇 主之所以对其雇员的行为承担侵权赔偿责任，是因为雇主已经选任该雇员并委 托他去完成雇主所交付的雇用工作，履行其所承担的职责；雇主一旦选任雇员 并委托他去从事其职责范围内的活动，则应当对其雇员的行为加以控制和监督， 防止其雇员损害他人行为的发生；如果雇主没有控制和监督好其雇员的行为， 致使该雇员在从事其雇佣范围内的活动时损害第三人的利益，即应对那些遭受 此种损害的人承担侵权责任。 在市场经济不发达的社会，雇主往往亲自选择其 雇员并直接委派他们从事自己所确定的活动。因此，当这些雇员在从事职务范 。杨立新著：侵权行为法，吉林人民出版社1 9 9 8 年版，第3 4 9 页。 。邵建东著：论雇主责任，南京大学法学评论，1 9 9 7 年第1 期。 梁慧星主编：民商法论丛( 第2 2 卷) ，金桥文化出版社( 香港) 有限公司2 0 0 2 年版，第7 4 页。 9 笙壁圭塑堕堡重堡 围内的活动时，因为过错损害他人利益，该雇主就此种过错行为对受害人承担 赔偿责任是合理的，因为他们本可以对其雇员的行为加以控制和监督而没有加 以控制和监督，并最终导致受害人损害的发生。在古代，由于雇主对雇员有着 严密的监督和控制管理，雇主不仅直接告诉雇员干什么，还指示他该怎么傲， 雇员完全按照雇主的意愿进行活动。而在现代工业社会中，各种职业逐渐细化， 雇主对具有各种职业知识的雇员的控制越来越不易。另外，在现代大企业中雇 员人数众多，雇主不可能直接控制所有雇员的行为，只能采取层层控制的方式 进行管理，由直接控制转向间接控制。雇员的地位也各不相同，雇主通常并不 对所有的雇员加以控制和监督，而仅对某些高级行政官员的行为加以控制和监 督，而将对于那些低级雇员的控制和监督的权利交由其他人来行使，在这种情 况下控制和监督理论很难解释雇主对其低级雇员的侵权行为承担责任的原因。 另外在发达的现代科技条件下，雇主也很难对某些作为专业人员的雇员的行为 加以控制。所以就监督控制理论来说，显而易见的是，在市场经济高度发达的 当今社会这种理论是有其局限性的。 ( 2 ) 、报偿责任理论 报偿责任理论被英美学者认为是雇主赔偿责任的现代理论基础。权利和义 务相致是宪法所确立的一项原则。除少数特殊情况外，任何一种权利都有一 种义务与之对应，不能只享受权利不承担义务。在雇用关系中，雇主通过选任 和使用雇员来扩张自己的活动范围，并享有雇主活动所带来的利益。雇主虽然 按约取得报酬，但取得的报酬少于他创造的价值，其剩余价值被雇主占有了。 这种责任理论强调利益的归属之处也为责任的归属之处，认为在取得利益的过 程中，从该利益中支付赔偿是公平的。雇主之所以要对其雇员的行为承担侵权 责任，是因为正是由于有雇主希望从其雇员的活动中获取利益这一前提，才会 产生雇用关系，也才会有雇员对他人的侵害发生。所以，当雇员真的对第三人 造成损害时，公平原则要求雇主承担侵权责任，而不是由无辜的受害人承担此 种责任。这种理论在解释雇主赔偿责任时较为有力，也具有较强的说服力。然 而，报偿责任说也有一定的局限性。首先，报偿责任说中所称利益不是绝对的， 在雇用关系中，应该说双方当事人均具有某种意义和程度上的利益，仅认为雇 主具有利益而承担全部责任有失公平。其次，把雇员纯棒看成是雇主伸长了的 1 0 = ：垦圭翌笙三堕堕堡重堡 手，过分强调了雇员的工具性，而否定了他的法律主体性，这与承认所有个人 的法律主体性的现行法律体系也是格格不入的。再次，许多国家和地区都承认 雇主在雇员存在过错时，对其享有一定的追偿权，而报偿责任理论无法对此加 以解释。 ( 3 ) 、危险责任理论 这种学说主张自己对其创造的危险结果应负责任。这不仅是因为他制造了 危险，而且在某种程度上他也能控制和避免危害损害的发生，出于对无辜受害 人的保护让其承担损害赔偿责任是合理的。o 在这里危险的存在本身不被认为是 过错，相反它常常是合法的和被允许的，甚至是对社会是有利的和必不可少的。 在雇用人赔偿责任中，损害的发生原自于雇用行为，无雇用行为便无损害发生， 受害人是为了完成雇主的任务而侵权。雇主本身即意味着某种执行职务而侵权 的危险，而且雇主对受雇人有选择权、控制权，有避免损害发生的可能。这种 学说也有一定的合理性，并且这种学说能与逐渐兴起的雇主责任保险相结合， 有利于损失的分散。但是这种学说也有一定的问题。在许多情况下，危险的制 造者并不一定是雇主。 ( 4 ) 、利益平衡理论 这种理论强调保护受害人利益是雇主赔偿责任的立足点。侵权法上的一般 原则是具有民事能力者应该对自己的行为所造成的损害负责，而自己的行为对 一定的后果若无因果上的联系则无需承担责任。按照这一原则，在雇员致人损 害的场合，受害人只能要求雇员承担损害赔偿责任。但从实际情况看，雇员通 常是资力薄弱的人，由他独立承担责任受害人往往得不到切实的赔偿。从现代 侵权法的功能来看，它是在于保障人身权和财产权，补偿因侵权行为而给受害 人所造成的损失，通过对民事权利主体权益的保护和救济，来平衡社会利益。 因此法律常常要求资力较强的雇主对雇员的侵权承担责任，其基本宗旨是在保 护第三人的利益。这一制度还有一个间接的好处就是能加强雇主对雇员的监督 和控制，从丽减少损害事件的发生，使社会生活的般安全得以维护。雇主被 推定为其本人的利益而使用雇员，并且被推定能够更好地承担那些因为此种安 排而偶尔产生的损害的赔偿责任。因此，当雇员在其职权范围内实施了侵权行 。于敏著：日本侵极行为法，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 2 3 页。 1 l 论雇主的赔偿责任 为时，雇主必须就此侵权行为对世人承担侵权责任。 通过对于上述几种理论的介绍，不难看出，在现代社会我们对于哪一种理 论不能只是进行简单的否定或接受。每种学说都从不同的角度阐明了雇主之所 以为其雇员负责的根据，都具有一定的合理性。尽管不同的国家和地区对雇主 责任的依据存在不同的认识，但几乎都无例外的肯定了雇主的赔偿责任。各种 学说只是一种公平性和合理性的解释，即试图将立法和判例所确定的赔偿责任 解释为公平和合理，适合现代工业文明，为一个自明当然的制度。时至今日， 已无需再提出其他观点为其辩护。 3 、雇主赔偿责任的构成要件 雇主责任作为一种特殊的责任，其构成必须符合一定的条件。雇主对雇工 在执行委托事务过程中造成的侵权损害承担赔偿责任，必须符合下列几项构成 要件： ( 1 ) 、雇主与其雇员之间存在雇用关系 在雇主责任中，直接实施侵权行为的人是雇员，而责任人却是雇主。雇主 之所以要为雇员的行为承担责任，首要的原因就在于他们之间存在雇用关系， 这是确定雇主责任的前提。然而雇用关系在法律上的判断标准到底是什么，说 法不一。实际上，这个问题所涉及的是雇主与其雇员之间的雇用关系的判断标 准问题。邵建东教授认为：雇工必须是根据雇用关系为雇主工作的辅助人。考 察雇用关系存在与否，首先要看双方当事人之间有无订立书面的雇用合同。如 果有书面合同，一般即可认定存在雇佣关系。如果没有订立书面合同，则要进 一步考察双方当事人之间是否存在事实上的雇用关系。判断雇主和雇员之间是 否存在雇用关系的最直接最有效的证据是：当事人之间的书面雇用劳动合同； 形成了事实上的劳动关系，即虽是口头协议但权利义务关系明确；雇主对雇员 的控制力；其他例如雇主对雇员的选任监督并要求其遵守一定的法律规章制度 等。回判断加害人是雇员还是独立的民事主体，取决于雇主能否对加害人的活动 作指示控制以及监督管理等。 这里，笔者认为：虽然雇用关系往往是一种经 。粱慧星主编：民商法论丛( 第2 2 卷) ，金桥文化出版社( 香港) 有限公司2 0 0 2 年版，第7 8 页。 o 王泽鉴苫：民法学说与判例研究( 第l 册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 页。 o 韩松、陶信，f 著：民法学，西安交通大学i i ；版杜2 0 0 4 年版，第5 8 1 页。 o 张新宝著：中国侵权行为法，中国社会科学出版社2 0 0 5 年版，第2 9 4 页。 一 二、雇主对第三人的赔偿贡任 济关系，因而雇员享有劳务报酬的权利是判断雇用关系是否存在的重要根据， 但是这也不是绝对的。不享有劳务报酬的雇员与其雇主之问亦可以构成雇佣关 系，这可以作为判断雇佣关系是否存在的一种例外。 采用控制理论来判断雇用关系的存在是目前两大法系司法判例所共同认可 的标准。这种理论将雇用关系界定为一种隶属关系，它以雇员受雇主控制作为 雇用关系存在的基础。按照台湾地区通说，雇主赔偿责任须以雇主与受雇人之 间存在雇用关系为前提。对于此雇用关系的认定，出于保护受害者的考虑，并 不仅以客观存在的雇用合同为限，而应采最广义解释，凡客观上被他人使用为 之服务并受其监督者均成立受雇人。o 根据英美的判例法，如果某人所完成的 工作是受到雇主的控制和指导的话，并且这种控制和指导是关于完成此种工作 的方式的，那么完成此种工作的人即是雇主的雇员，两者之间即存在雇用关系。 相应地，英美国家的法院也认为，检验雇用关系是否存在的最终标准在于对被 认为是雇员的入所实施的控制行为的性质及程度。同样，在大陆法系的法国， 其最高法院亦认为如果雇主享有对其雇员发号施令或加以指导的权利，并且此 种命令或指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法方面的命令或指导的 话，则雇主与雇员之间就存在着雇用关系或者说是隶属关系。o 在现代社会，为了适应社会经济的发展，两大法系国家的法律己经逐渐淡 化“控制”这一检验标准在决定雇用关系中的地位。但是，不可否认的是这一 标准在实践中却仍然是决定雇用关系的重要因素，甚至在某些情况下还是决定 性因素。同时应综合考虑其他因素一起认定，诸如雇用合同所持续的时间，工 资支付的方法等等，不应再把控制作为决定雇用关系的唯一因素。另外，雇员 以自己的名义再选任其他雇员，选任者有此权限时则被选任者与雇主成立雇用 劳动关系。否则，选任者无选任权，或被选任者仅服从于选任者的指示和监督， 则被选任者和选任者之间成立劳动关系。 实践中存在的“借用工人”现象也是我们在研究雇用关系时所无法回避的 一个实践问题。所谓借用工人，即一个雇主将他的雇员临时“借给