（民商法学专业论文）赃物善意取得制度研究.pdf

摘要 摘要 善意取得是一项古老而富有魅力的制度，涉及所有权保护和交易安全的价 值取向和利益平衡问题，是财产所有权制度中的项重要内容。传统的善意取 得制度将标的物做占有委托物和占有脱离物之分，并认为前者适用善意取得制 度而后者则不适用，进而认为盗赃物、遗失物属于占有脱离物而不适用善意取 得制度。 为此，本文首先从善意取得的基本理论入手，对“赃物 进行分析。赃物 并非仅限于脱离物范畴，赃物应为一切依违法行为所取得的财物，自然包括盗 窃、抢夺而来的，也包括诈骗、侵占等取得的。前者是非基于当事人的意思表 示；后者则不同，是基于当事人的意思表示而取得占有，尽管可能并非真实意 思表示。其次，就赃物的善意取得问题进行比较法上的考察。再次，依托传统 的善意取得制度，对赃物作脱离物和委托物之分，提出赃物区分适用善意取得 的观点，认为赃物之委托物适用善意取得，赃物之脱离物不适用善意取得。在 赃物区分适用善意取得的合理性理论分析的基础上，对我国司法实践加以考量， 进一步佐证了赃物区分适用善意取得的观点。最后，探讨了我国赃物善意取得 制度的构建。 可见，赃物区分适用善意取得制度有其理论根源和适用空间，应在立法上 被承认，从而平衡财产权利的动态保护和静态保护，实现物权公示原则和民法 公平原则的和谐统一。 关键词：善意取得；赃物；委托物：脱离物；区分适用 i l a b s t r a c t a bs t r a c t b o n af i d ea c q u i s i t i o ni sa na n c i e n ta n df a s c i n a t i n gs y s t e m ，i n v o l v i n gt h e p r o t e c t i o no fo w n e r s h i p ，t h ev a l u eo r i e n t a t i o no ft r a n s a c t i o ns e c u r i t ya n d b a l a n c eo f i n t e r e s t s ，w h i c hi sa ni m p o r t a n tc o m p o n e n ti nt h ep r o p e r t yo w n e r s h i ps y s t e m t h e r a t i o n a l eo ft r a d i t i o n a lb o n af i d ea c q u i s i t i o nc l a s s i f i e dt h es u b j e c t - m a t t e ri n t o e n t r u s t e dp r o p e r t yp o s s e s s i o na n dp r o p e r t yb r e a ko f fp o s s e s s i o na n di ta d v o c a t e st h a t t h ef o r m e ra p p l i e st ot h es y s t e mw h i l et h el a t t e rd o e sn o t ，a n dt h a tt h es t o l e np r o p e r t y ， l o s tp r o p e r t y ，w h i c hb e l o n gt ot h ep r o p e r t yb r e a ko f fp o s s e s s i o n ，a l en o ta p p l i c a b l et o b o n af i d ea c q u i s i t i o ns y s t e m t h e r e f o r e ，r e l y i n g o nt h et r a d i t i o n a lb o n af i d ea c q u i s i t i o ns y s t e m ， d i f f e r e n t i a t e st h ed e t a c h e dp r o p e r t ya n de n t r u s t e dp r o p e r t y ，a n dp r o p o s e st h ep o i n to f v i e wt h a tt h eb o n af i d ea c q u i s i t i o nc a nb ea p p l yt ob o o t yd i f f e r e n t i a l l y i nf a c t ，t h e b o o t yi sn o tl i m i t e dt ot h et h i n g s w i t h o u to c c u p a n c y i ts h o u l db ea ut h ei l l e g a l p r o p e r t y ，n a t u r a l l yi n c l u d i n gt h i n g sa c h i e v e db yt h e f t ，s n a t c h ，a n df r a u d ，i n v a s i o na n d s oo n t h ef o r m e ri sn o tb a s e du p o nt h ed e c l a r a t i o no fi n t e n t i o no fc l i e n t ：t h el a t t e r , i sb a s e do nt h ed e c l a r a t i o no fi n t e n t i o no fc l i e n t b o n af i d ea c q u i s i t i o nc o u l dn o tb e a p p l i e dt ot h ed e t a c h e dp r o p e r t yb u t t h ee n t r u s t e dp r o p e r t yo fb o o t y a n dt h e r ei sa l s o av e r ys p e c i f i cd i s c u s s i o no nt h er a t i o n a l i t ya n dc o n s t r u c t i o no ft h ed i f f e r e n t i a l a p p l i c a t i o no fb o n af i d ea c q u i s i t i o nt ot h eb o o t y i nt h er e a l i s t i cs o c i a la n de c o n o m i cl i f e ，t h e r ea l et h et h e o r e t i cr o o t s a n d a p p l i c a b l es p a c ei nt h ed i f f e r e n t i a la p p l i c a t i o no fb o n af i d ea c q u i s i t i o ns y s t e mt o t h eb o o t y i ts h o u l db er e c o g n i z e di nt h el e g i s l a t i o n t h u s ，t h ed y n a m i cp r o t e c t i o na n d s t a t i cp r o t e c t i o no fr i g h to fp r o p e r t yc a l lb eb a l a n c e ，a n dt h eh a r m o n ya n du n i t yo f p r i n c i p l eo fp u b l i cs u m m o n so fr i g h ti nr e m a n dp r i n c i p l eo fj u s t i c ec a nb ea c h i e v e d k e yw o r d s ：b o n af i d ea c q u i s i t i o n ；b o o t y ；e n t r u s t e dp r o p e r t y ；d e t a c h e dp r o p e r t y ； d i f f e r e n t i a la p p l i c a b i l i t y n i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他入已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得蜜昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一丽工作的同志对本研究所做的任何 贡献均，已在论文中作了明确韵说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写粕，瓶、签字帆乒w 7 年伽岫， 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌盔堂有关保留、使用学位论文的规定。有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权壶昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 瑚珥；趣、；摩 导师签名c 手写痞_ 肆 ，l 签字月期。叫年2 月j 日签字日期：2 9 年，z 月7 扫 i l 引言 引言 赃物能否适用善意取得制度在法学理论与司法实践中一直以来是个争论不 休的问题，具有很大的讨论价值。随着经济的发展，社会的变迁，作为上层建 筑的法律也与时俱进，各国民商法发展呈现出由静到动的基本走势。赃物善意 取得正是善意取得制度维护交易安全等社会功能的体现，赃物就其本身的物理 性质与商品属性而言与一般商品并无区别，善意第三人信赖对方当事人对物之 占有的公信力，这为赃物适用善意取得提供了空间。善意取得制度反映了由个 体利益( 个体的权利保护) 向交易安全( 交易的整体秩序) 的变迁，符合社会 效益的要求。纵观现代世界各国立法，善意取得制度已成为一项基本的物权法 律制度。传统民法认为，区分占有委托物与占有脱离物，是近代各国民法建立 善意取得制度的基本前提，且通说认为占有委托物适用善意取得而占有脱离物 不适用善意取得，但具体的法律规定中却做了不同的立法规定。就赃物而言， 多数国家使用盗赃物一词并将其归入为脱离物行列。不论是学说上的极端立法 或中间法立场的法逻辑上的选择还是立法上的适用、不适用或有条件适用等各 种法技术上的具体规定，无不充分体现了立法者在价值判断和利益平衡上的抉 择。善意取得就其目的旨在保护交易安全，维护市场交易的正常秩序。但其是 否如学者所说“善意取得制度的设计并未获得充分的展开和彻底的贯彻 ，其表 现为占有委托物与占有脱离物所生效果的严格区分。赃物与盗赃物是否有区 别、又如何对其加以厘清? 对赃物是否可再做赃物之委托物和赃物之脱离物的 区分，并区分适用善意取得制度? 这就有必要对传统的善意取得制度的理论作 评说，并在比较他国立法的基础上，对赃物区分适用善意取得制度作较为详细 的论证。也只有在这个基础上，构建赃物区分适用善意取得制度。 自从物权法施行以来，其中的第1 0 6 条被认为善意取得制度在我国物 权法领域的确立，虽然不能说该制度完全是舶来品，但终有借鉴之缩影。而第 1 0 7 条则借鉴得颇有扭捏作态之嫌只规定了遗失物的善意取得问题，却回避 了赃物这一争论不休的主题。可以说我国的物权法及以前的有关立法和司法解 。尹田论动产善意取得的理论基础及相关问题【a 1 载于民商法论从( 第2 9 卷) 【c 】香港：金桥文化出版 ( 香港) 有限公司，2 0 0 4 ，1 0 4 1 引言 释中，只对赃物善意取得做了一些零星的规定，却没有整体意义上的赃物善意 取得制度，认识上也有模糊差异之处。而该理论问题的澄清对于解决众多的民 事纠纷甚至公法领域的财产归属问题，充分发挥物的经济效用等都是意义匪浅 的。物权法出炉令众多学者颇有干呼万唤始出来的快感，对善意取得的立法 规定更是拍手称赞，却觉稍有遗憾，因为回避了赃物问题。不过关于物权法的 司法解释，令国人期待，更激起学者不断研究的热情。笔者也一样；以善意取 得传统理论研究为切入点，对赃物区分适用善意取得制度中的一些理论及实践 问题进行阐晰，以期对相关立法有所裨益。 2 第1 章赃物善意取得的基本问题 第1 章赃物善意取得的基本问题 赃物的权利归属问题是善意取得制度上争议的焦点，也是司法领域颇具指 导意义的问题。要研究这个善意取得制度中的特殊问题，首先要对善意取得制 度有较为全面深刻的认识和了解。 1 1 善意取得制度的一般理论 本节从善意取得的概念入手介绍该制度的起源，分析其理论基础，并赞同 传统善意取得理论对占有委托物和占有脱离物之区分。 1 1 1 善意取得的概念和起源 1 1 1 1 善意取得的概念 善意取得又称即时取得，是指无处分权人将其动产或不动产转让给受让人， 如果受让人取得该财产是出于善意，则受让人将依法取得对该财产的所有权和 其他物权。可见善意取得包括了财产所有权的取得与其他物权的取得两方面的 内容。该制度涉及原所有人及具有占有权源的占有人( 又称原权利人) ，让与 人( 又称无权处分人) ，受让人( 又称善意第三人) 三方当事人。让与人为无所 有权而占有他人所有物并擅自处分占有物的行为人，原权利人是让与人所处分 的物的所有人，而受让人是从让与人处受让标的物的人。随着法学理论研究的 加深及法治的发展，现代法上，善意取得制度不仅局限于动产及其所有权，还 延及至不动产及其他物权。固由于篇幅及结构原因，本文论述的仅限于动产所有 权领域的善意取得制度。 1 1 1 2 善意取得的起源 通说认为，近代各国民法上的善意取得制度渊源于日耳曼法上的“以手护 回千利明物权法研究【m 】北京：中国人民大学i 叶j 版社，2 0 0 7 ，4 3 3 圆物权法第1 0 6 条叫确规定善意取得的标的物包括动产和不动产；担保法解释第5 4 条第2 款中的 动产抵押杖的善意取得；第8 4 条动产质权的善意取得；第1 0 8 条留置权的善意取得 3 第1 章赃物善意取得的基本问题 手”( h a n dm u s sh a n dw a h r e n ) 原则。这一原则的含义是：“任意让与他人以占 有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损 害赔偿。川u 罗马法上不存在这一制度。相反，罗马法非常强调物权的追及效力： 除非成立取得时效，否则“物在呼唤主人、“无论何人不能以大于自己所有之 权利，转让与他人”、“发现我物之处我取回之一权利人得取回被转让给第三人 的动产。罾这些罗马法法谚，恰恰折射出罗马法所有权的绝对性及所有权追及力 的绝对性。罗马法上直到共和国末年，交易频繁，为适应商品经济的发展，缓 解举证困难的需要，才出现了平衡所有人与善意受让人之间利益的短期取得时 效制度。在罗马法中，无所有权的善意占有人可以通过短期时效制度中的占有 时效而取得占有物的所有权。 罗马法的取得时效的例外规定是对所有权绝对保 护和追及力的一种限制。然而，与此同时，随着商品经济的发展与交易安全保 护之需要，罗马法上所有权所具有的那种绝对的追及力，已经不复存在，其原 因在于：“商品交易之社会，任何社会或法律制度，均是以确保此项商品交易之 安全与便利，商品交易是如此之频繁与重要，如在交易中必责受让人负担无权 处分之风险，受让人势必须辗转调查让与人处分权限之有无，此不仅增加了交 易之劳费，且必然拖延交易之时间，更有害交易安全，殊与近代法制在确保交 易安全与便利之宗旨有违。 与此不同的是，日耳曼法奉行“以手护手( h a n dm u s sh a n dw a h r c n ) 刀原则， 严格限制所有权的追及力，强调原权利人任意将动产交付给相对入时，原权利 人只能向相对人请求返还；如果相对人将该动产转让给第三人时，原权利入只 能向相对人请求损害赔偿或其他权利外，不能向第三人请求返还该动产，即就 动产对第三人之物上请求权加以限制。日耳曼法上的“以手护手一原则乃是基 于其“权利与“占有”融为一体的观念，由此观念出发，“占有其物者既有权 利( 占有为权力之外衣) ，而有权利者亦须占有其物，故受让占有者可能取得其 权利，而有权利者未占有其物时，其权利之效力亦固之减弱。 由此可见，近 代善意取得制度与日耳曼法的“以手护手刀原则仍有不同之处。日耳曼法限制 所有权追及力行使，事实上也与第三人是否。善意一关系不大。换句话说“手 史尚宽物权法论i m 】北京：中国政法大学h j 版社，2 0 0 0 ，5 0 5 圆梁慧星中国物权法研究f m 】北京：法律： j 版社，1 9 9 8 ，4 7 4 4 7 5 卿也有学者认为：罗马古典时期的法制，虽然承认动产的1 年的短期取得时效制度，但这一制度的机能不 在于对动产交易安伞的保护参见梁慧星，陈华彬物权法( 第二版) 【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 ，2 0 4 蛳谢在全民泫物权论 m i 北京：中固政法大学出版社，1 9 9 9 ，2 2 0 谢在全民法物权论 m i 北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 ，2 1 5 第1 章则! 物善意取得的基本问题 护手 原则中，第三人之所以不予返还受让的财产，一方面是由于原所有人因 丧失对该物的占有而导致其所有权效力的减弱，原所有人不得请求返还，另一 方面则是因为日耳曼法上独特的占有“g e w e r e ”制度的作用。这一制度要求权 利必须以占有为表征，所以物的占有人虽然可能没有真实的权利，但并不是完 全没有权利，因为占有人取得该占有只要移转行为有效，就不是没有权利，所 以占有人( 受让人) 因取得占有而从弱的权利转化为强的( 完全) 权利。而善 意取得的立足点则完全在于积极使受让人取得所有权，而非消极的限制原所有 权人的回复请求权，可见善意取得制度之现代意义。 由上所述可知，善意取得制度是近代以来以日耳曼法的占有制度设计为基 础，又吸纳了罗马法上短期取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起 来。正是由于受日耳曼法g e w e r e 原则的影响，并导入罗马法时效制度中的善意 要件，根据占有的公信力，在交易安全中所具有的保护作用，赋予信赖占有而 从事交易的善意第三人取得所有权之效果，近代善意取得制度才应运而生。 1 1 2 善意取得的理论基础 从其旨趣而言，善意取得制度更侧重保护财产的交易安全( 动的安全) ，甚 至可能以牺牲财产所有权( 静的安全) 为代价。由“以手护手”仅仅是消 极地限制所有权追及效力的原则，上升为“第三人之善意积极地使善意 第三人取得所有权的制度。由此所引出的问题就是，第三人的善意何以能够阻 却所有权的追及效力并使第三人取得所有权? 即该制度的理论基础是什么? 对 这一理论问题的争论虽已近百年，但迄今仍无统一界说，归纳起来主要有以下 几种学说： 1 1 2 1 取得时效说 该说由法国和意大利学者所创，其比照罗马法取得时效，认为善意取得是 “即时时效 或“瞬间时效”作用的结果，并认为这是一种特别时效。法国民 法典将善意取得规定于时效制度中，明显是受到这种学说影响的结果，这种 观点的不当之处甚为明显。时效制度是依一定状态而发生一定法律效果的制度， 其以一定时间的经过为其必备要素，而善意取得不以时间经过为要件。从这个 韩松，姜战军，张翔物权法所有权编【m 1 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 ，3 6 3 - 3 6 4 5 第1 章贿物善意取得的基本问题 意义上讲“即时时效”或“瞬间时效 的概念本身就是不能成立的。 1 1 2 2 权利赋权或法律赋权说 此说由基尔克等提出，认为善意受让人之所以能够从无权处分人手中取得 权利，是由于法律赋予了占有他人动产的人处分该动产的权利。这种观点也有 不足之处，首先，善意取得制度无权处分的物权行为的缺陷，但并不因此构成 对无权处分人的授权，也不改变无权处分人所做出的行为( 单方的事实行为) 的不合法性质，因而也改变不了无权处分人所应承担的民事责任。其次，退而 言之，纵然法律赋予占有他人财产的人以处分该财产的权利，那么该占有人之 处分即为有权处分。既然是有权处分，第三人是否为善意均不会影响到其所有 权的取得。换言之，在权利赋权说之下，恶意的第三人也可基于该处分而取得 所有权。显然，这是与善意取得的宗旨背道而驰的。 1 1 2 3 法律特别规定说 由我国台湾学者郑玉波先生所倡，认为善意取得是由法律直接规定的特别 制度。但该说并未回答善意取得的法理依据为何的问题。 1 1 2 4 占有效力说 此说由我国台湾学者黄右昌所倡，该学说从公示公信原则出发，主张善意 取得的依据在于占有之效力这一学说从占有的效力对善意取得予以说明。在 现代民法上，占有不仅是一种对物事实上的管领力( 即占有人对于物事实上的 控制与支配) ，而且还是动产物权变动的要件，具有“权利外衣一的性质。占有 存在时，基于占有状态，当占有人从事交易时，占有被赋予了表现出来的实体 权利( 尽管这种权利存在一定的概然性) ，从而推定占有人适法有此权利。由于 占有表彰本权的机能，与动产占有人为交易时，占有人自无需证明自己确有本 权，与之交易之第三人也无需调查，该第三人善意依赖占有现象而与占有人交 易时，均应受法律保护，以维护交易安全。意大利民法典、日本新民法就认为 善意取得为占有之效力，从属于占有保护，故将其归于占有制度中。 1 1 2 5 权利外象说 该学说为迈尔菲舍尔( m e y e rf i s c h e r ) 所提出，认为善意取得制度源出于 物权变动的公示效力因为按物权的公示效力，凡占有动产的人即应当推定为 6 第1 章贝i ：物善意取得的基本问题 该动产的所有权人，善意取得正是对这种权利外观的保护。此说与前述“占有 效力说”在本质上是相同的。 以上各种学说或多或少未能脱离善意取得是源于日耳曼法与法国固有法的 思想的影响。只有近代的善意取得制度，从其法律构造与存在意义而言早已改 头换面，具有特别的现代意义，因为由近代民商法法典化运动所确立的善意取 得制度是为适应新的社会情况和经济基础而形成的制度。所以，近代社会当时 的特定经济基础与经济背景中所产生的善意取得制度绝不能单以日耳曼法的善 意取得观念来诠释。基于此，笔者比较认同权利外象说和占有效力说。 首先，善意取得直接的理论基础在于占有公示的推定力与公信力。众所周 知，自罗马法以来，占有不仅作为一种事实而予以承认与保护，也是对物的支 配权的一种表现，一直是动产物权的公示方法。正如前述，为了交易安全，物 权变动应有公示表征，社会交易实践中才可以知他人的物权变动的实际底细。 然而，由于人的认知能力的有限性，物权变动纵使有公示相伴，在公示本身错 误的情况下，交易人也未必能准确地知道权利关系的真相，如果责令其在每一 桩交易中均要去调查，交易的迅捷又会受到妨害。所以法律进一步赋予公示以 权力推定的效力，根据此种效力，推定占有人享有占有物的所有权或处分权。 而公信力则是占有推定力的运用形式，他在占有推定上附加了“信赖 即 善意要件，从而占有公示仅向善意第三人为推定。因此根据占有公信力与推定 力原则，在物权交易中，受让人只要善意地信赖让与人对该财产有所有权或处 分权并加以受让，即可确定地取得该动产的所有权，纵使此种认识有错误，也 不妨碍交易的有效进行与物权的让与。 其次，善意取得制度的存在依据即其制度价值乃在于交易安全与便捷。市 场经济的社会是商品交易的社会，在市场经济条件下，商品交易异常频繁与重 要，物的占有与其本权分离是其常态，在商品交易中，如果一味强调保护财产 归属的静的安全，则于每一场交易中，买受人均需认真调查对方用于交易的财 产有无所有权或处分权，这不但会增加交易成本，而且也势必使购物者人人自 危，恐遭不测损害，妨碍市场交易的顺利进行。正由于此，立法政策于财产的 静的安全与动的安全的保障之间，不得不进行法律上的利益衡量与价值判断， 在两者之间做出艰难的抉择，最终以牺牲真权利人的利益为代价，寻求交易安 全的维护。可见，近代民法善意取得制度，是近代各国民事立法政策为保护市 场交易的安全、便捷与迅速，维护社会经济秩序，协调各方当事人的权益，促 7 第1 章卿：物善意取得的基本问题 进社会之公平而建立的制度。正如英国的丹宁勋爵所言：“在我们的法律发展过 程中，有两个原则都在争取主导地位，第一个是保护财产所有权，任何人都不 能转让他所没有的东西：第二个是保护商品交易善意有偿且不知情而取得货物 的人应当取得货物的所有权。第一个原则长期以来处于支配地位，但为了满足 我们时代的要求，他受到了普通法本身和现代立法的修改。德国民法典 在确立善意取得制度时就曾明确表达过这样的认识：资本主义生产与再生产之 顺利循环，有赖流通安全之保障，财货之安全流通，实在是不可欠缺，为此纵 使牺牲静的安全也应保护善意第三人。 综上可知，尽管学者从不同的角度用不同的方法阐述了善意取得的理论基 础，结合善意取得的概念和起源等知识，笔者认为占有公示的推定力与公信力 和交易安全与便捷之保护分别是善意取得制度的直接理论基础和存在依据更有 说服力，更好地诠释了该制度的理论基础问题，两者在某种程度上是不可分割 的。如台湾学者谢在全认为，善意取得制度在现代社会中之建立，其作用首要 者乃在交易之安全与便利，其次则为占有之公信力，占有之公信力仍为其不可 欠缺之基础。 了解善意取得制度的理论基础，对理解其具体适用有重要意义。 1 1 3 区分占有委托物和占有脱离物之评析 传统民法理论上善意取得是在动产的框架下建立起来的，而在适用善意取 得制度上，将动产区分为占有委托物和占有脱离物两类。此种区分的意义在于 赋予二者以不同善意取得的法律效果，最口占有委托物能够发生善意取得，而占 有脱离物则原则上不发生善意取得。民法史上，占有脱离物是否发生善意取得 或于多大程度上发生善意取得从来为善意取得制度上的一项重要问题。 所谓占有委托物是指基于原所有人意思而为他人所占有的物。主要指因租 赁、借用、承揽、保管等合同而交付他方占有的动产。所谓占有脱离物是指非 基于原所有人意思而丧失占有的物包括盗窃物、遗失物、遗忘物及误取物等。 据学者介绍，在是否采用善意取得制度问题上各国立法大致存在两种立场：一 为极端法立场即完全否定此制度的采用( 以北欧地区的挪威和丹麦为代表) 及完全肯定此制度的采用( 以1 9 4 2 年意大利民法典为代表) ；二为中间法 国王丽善意取得制度比较研究【j 1 法论，1 9 9 6 ( 3 i 国【u 】我妻荣民法讲义2 物权法【m 1 同本：岩波书店。1 9 5 2 ，4 2 国谢在全民法物权论 m 北京t 中国政法大学出版社。1 9 9 9 ，2 2 0 2 2 1 0 第1 章赃物善意取得的基本问题 立场，即在善意取得的适用范围上，区分占有委托物和占有脱离物( 如德、法、 日本、奥地利、瑞士等绝大多数国家) 。w 各国区分的立法理由在于：动产脱离真正所有人而由让与人占有，非但不 是出于真正所有人意思，而且也是为真正动产所有人所不愿看到的。基于所有 权无论何时何地均有受到普遍保护的价值以及维护社会的财产归属秩序，故原 则上应使受让人不得取得动产所有权。但是所有人依其意思使让与人占有其物 时( 如财产所有人将财产出借给使用人) ，所有人自己因创造了一个可使第三人 信赖的状态，对交易安全产生危险，故理应承担起动产被他人无权处分的不利 益。对此，在法国占主流的观点也确实认为：区分占有委托物和占有脱离物并 设定不同的处理原则是必要的。因为在盗窃的情形，所有人丧失对物的占有完 全违背其意志，而在受欺诈或者轻信( 委托合同、保管合同等) 的情形，则系 所有人自愿将物交给他人。由于所有人错误地相信他人，故其应获得较少的宽 容。如果要求受让人返还财产，则无异于令善意第三人因所有人这一不谨慎行 、为而受损，这是不公平的。四 但是我们也看到了一些不同( 甚至相反) 的观点。有些法国学者直截了当 地指出：“人们反复讲其动产被侵占的所有人应获较少的宽容，因为其在相信他 人问题上有过失( 而对其是否诚实并不予以调查) 。但这种认识是有偏见的：遗 失财产的人难道就无过错? 财产被偷盗的人难道就无未能足够谨慎地保护其财 产的过错? 我国学者尹田也认为，采中间法立场的立法就占有脱离物的效果做 出了不同的安排( 或者规定所有人请求返还的法定期间，或者规定所有人请求 返还时须向善意受让人支付价款等) ，其用意均在于对占有脱离物的所有人给予 适当的保护使之有回复原物的可能。而引入原所有人的所谓过失因素，只不过 是把道德的评价引入所有人与善意第三人之间利益的分配机制之中。而所有人 的无过失并不等于善意受让人的有过失，但是这种备受赞扬貌似公允的中间法 立场却使法律丧失其理性而变得虚伪起来。 笔者认为：传统善意取得理论做占有委托物和占有脱离物的区分并区别对 。粢慧星中国物权法研究【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 ，4 8 5 4 8 6 圆转引自梁慧星中国物权法研究【m 1 北京：法律出版杜，1 9 9 8 ，5 0 1 圆p h i l i p p em a l a u r i ee tl a u r e n t a y n e s , l e sb i e n s1 5 6 d , p u f ，1 9 9 2 ，p a r i s p 1 6 2 转引自尹田论动产善意取得的 理论基础及相关问题【a 】载于民商法论从( 第2 9 卷) 【c 】香港：金桥文化出版( 香港) 自限公司，2 0 0 4 ，1 0 5 1 0 6 回尹田论动产善意取得的理论基础及相关问题【a 】载于民商法论从( 第2 9 卷) 【c 】香港：金桥文化出版( 香 港) 有限公司，2 0 0 4 ，1 0 6 9 第1 章财：物善意取得的基本问题 待之是合乎法律之理性的。 首先，基于道德因素的考量。在原所有人与无处分权人的利益平衡的过程 中，道德是一个必须加以考虑的重要因素。同为无权处分，但因转让的是委托 物和脱离物的不同使得所有人和无权处分人之间的道德力量的冲突是不同的。 就无权处分人而言，因占有的是委托物和占有的是脱离物所具有的主观心态是 不同的，其所获得的道德评价自然也有所不同，正如盗贼所占有的物和保管员 所占有的物。就所有人而言，由于轻信而丧失的财产的占有，与由于不慎或不 知而丧失的财产占有，两者之间的过失也是有差异的。如果不考虑这种差异， 而一味地强调无权处分人的权利外衣“占有的公信力一才不符合法律本身对理 性的要求。虽然善意取得制度的主旨是保护交易安全，保护善意第三人，且就 善意第三人而言，出让人之占有所形成的权利外观没有任何区别，但主旨并非 全部，善意取得制度的功能还体现在协调所有权人、无权处分人、善意第三人 三方当事人之间的利害关系上。 其次，善意取得制度得以发展的一个大背景就是社会经济的发展、商品交 易的频繁，物权法必须适应社会发展及需要，跨越其调整财产之所谓“静态归 属”的囹圄，将其触角深入财产之所谓“动态流转的领域。究竟是“极端法” 立场完全肯定或完全否定善意取得制度的采用，还是。中间法”立场区分 占有委托物和占有脱离物适用善意取得，兼顾静态归属和动态流转，更彰显法 律的理性呢? 答案不言而喻。正如法国一些学者指出，从商品交易的角度来看， 一方面商业上的交易多以有形动产为标的，这些交易客观上具有迅捷安全的要 求。交易安全的保护在一定程度上牺牲真正所有人的利益，但另一方面，商业 上的效益有时会背离基本道德要求；如果不允许因被盗窃、轻信或遗失而丧失 对财产的占有的所有人要求返还原物，这是“令人震惊的”。 再次，基于一个理性的人的心理角度而言，标的物为委托物和标的物为脱 离物被无权处分时，所引发的社会同情是不同的。脱离物( 尤其是抢夺、抢劫 之物) 的所有人的遭遇通常会博得更多的社会同情。这是因为盗窃( 包括抢夺 及更为严重的抢劫) 直接伤害人民的正义情感，任何一个理性的人都会痛恨这 些行为而销赃行为的恶劣性，则使此种“交易斗本身就带有邪恶的特征，赃 物购买人的“善意一常常值得怀疑。因此，在此种赃物的所有权人( 受害人) 与受让人( 购买人) 之间，社会同情心理的天平，自然地会向所有权人倾斜 国尹田物权法理论评析与思考【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 ，3 1 4 1 0 第1 章赃物善意取得的基本问题 此时，保护交易安全、便捷的理由，显得极为孱弱。 综上可知，在善意取得制度中区分占有委托物和占有脱离物并适以不同的 结果，是有其法律价值，合乎法律理性的。学者尹田认为“中间法 立场的国 家区分委托物和脱离物的做法不是一种理性的选择的同时也指出“一方面应当 坚持交易安全保护甚于个别权利保护的基本原则，与此同时，应当区分 占有委托物和占有脱离物， 。 1 2 赃物的概念和特点 由上可知，善意取得对物作占有委托物和占有脱离物区分，将盗窃、抢夺、 遗失等物列入脱离物范畴。一些国家的立法中则使用了不同的表述。如德国民 法第9 3 5 条规定为被盗、遗失或其他丧失之动产；瑞士民法第9 3 4 条规定为被 盗、遗失或违反其意识而丧失之动产；我国台湾民法第9 4 9 则采用日本立法例 ( 第1 9 3 条) 规定为盗赃或遗失物。而且，多数学者也将赃物列入脱离物范畴， 于是在论及该问题是，使用“赃物 “盗赃物”等词之说。为此，有必要对赃物 作一界定。 1 2 1 赃物的概念 我国古代的汉律就有受贿枉法和北齐的“计赃依律”之规定，唐律 “六赃 罪中的“赃”是指非法取得的公私财物。目前我国“辞海”的解释是 “赃者，贪污、受贿或者盗窃之所得也”，法学辞典则解释为“犯罪分子用 抢劫、盗窃、诈骗、敲诈勒索、受贿、走私、投机倒把等非法手段取得的金钱 和物质”。罾赃物作为司法及社会生活中经常使用的概念，立法并没有统一其内 涵和外延。笔者在参考一些资料后比较赞同孙鹏的观点， 认为赃物一词应主要 是刑法学上的术语，民法中在论及善意取得制度的有关内容时，借用了该词语， 故要明晰其含义首先要从刑法学中去探求。 首先，刑法学理论上将与赃物有关的犯罪称为“赃物犯罪 。例如我国刑法 第9 4 9 条：“占有物如系盗赃或遗失物，其被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起，二年以内，得向占 有人请求 口】复其物 圆魏小红。魏东关于公安机关“追缴赃款物及退赃”措施的法律分析忉铁道警官高等专科学校学报， 2 0 0 2 ( 4 ) 孙鹏赃物适用善意取得研究【d 】清华大学，2 0 0 7 1 1 第1 章赃物善意取得的基本问题 第3 1 2 条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪。赃物系赃物犯罪的犯罪对象， 而对于赃物内涵的理解中，学界却不无争议。综观世界各国关于赃物犯罪的立 法和理论可知，对赃物犯罪客体( 本质) 理解不同，世界各国对赃物范围的界 定也大小有别。例如，持赃物犯罪本质为妨碍返还请求权的国家，如日本、我 国台湾地区，将赃物犯罪界定为财产犯罪所得的财物；持违法状态维持说的国 家，如德国，将赃物的范围界定为侵犯财产权的犯罪所得的财物，显然后者的 界定要宽于前者。 由于我国一些学者在论及善意取得的适用范围时，常借用日本和我国台湾 关于“盗赃物 的概念，孙鹏以日本和我国台湾地区的立法为例展开论述： 一是日本刑法上对财产的犯罪，也称财产犯罪或财产犯。财产犯罪，是以 个人财产为保护法益的犯罪。包括盗窃以及抢劫犯罪，诈骗及敲诈勒索犯罪， 贪污犯罪，有关赃物的犯罪，损害以及隐匿财产的犯罪的总称。日本刑法上的 抢劫罪，也称为强盗罪，是指行为人出于不法所有的意图，使用暴力、胁迫以 及其他不法手段，使他人不能抗拒，而强取财物或财产性利益，或逼迫他人交 付财物或财产性利益的行为。这是个一般的定义，并不能适用于所有国家刑法 的规定，但大抵能够包括一般国家刑法所规定的抢劫罪的内容。另外，就违反 所有人或占有人的意思取走财物而言，抢劫罪与盗窃罪有相同之处也正因为 如此，有的国家刑法规定：盗窃+ 暴力+ 胁迫就是抢劫罪。固可见，日本刑法上 所称赃物的范围是比较广泛的，且其抢劫罪又可称为强盗罪，故其抢劫所得财 物亦可称为“盗赃”。这也就是为什么日本民法第1 9 3 条关于盗赃与遗失物适用 善意取得之特则中，把盗赃定义为：指被盗窃或被侵夺之所持物。 二是我国台湾学者王泽鉴对。盗赃”的定义是通过两则判例来论述：1 9 3 3 年上字第3 3 0 号判例谓：“第9 4 9 条所谓盗赃系指以窃盗、抢夺或强盗等行为夺 取之物而言，其由诈欺取得之物，不包含在内。一又1 9 5 1 年台上字第7 0 4 号判 例谓：“占有物非盗赃，亦非遗失物，其占有并具有第9 4 8 条所定应受法律保护 之要件者，所有人即丧失其物之回复请求权，此观第9 4 9 之规定自明。至所谓 盗赃较诸一般赃物之意义为狭，系以窃盗、抢夺或强盗等行为，夺取之物为限， 不包含因侵占所得之物在内。一鲫 国卢建平，魏十论赃物犯锥的对象i a l 载于刑法评论( 第二卷) i c l 北京：法律出版社，2 0 0 6 ，2 5 6 圆 日 人谷实刑法各论【m 1 黎宏译北京：法律出版社，2 0 0 3 ，1 3 1 、6 0 7 国 日 我妻荣u 本物权法【m 】有泉亨修订，台北：五南图书出版有限公司，2 1 2 回王泽鉴王泽鉴法学全集( 第十六卷) 民法物权【m 】北京：中国政法大学i i ；版社，2 0 0 3 ，3 l s 1 2 第1 章赃物善意取得的基本问题 其次，我国许多学者在论及赃物的善意取得上，大多照搬日本及我国台湾 地区关于“盗赃物”的概念。叫而这种“拿来主义 的做法，则难免因不知其所 以然而失之差池。因为我国刑法学上的盗窃物则显然不包括抢劫犯罪所得之物， 因此，盗窃和抢劫所得之物在我国刑法学上应称为赃物而非盗赃物，不过在我 国刑法学上赃物的含义却不仅限于此。可见“盗赃物 并非我国( 大陆) 现行 法上的术语。也有一些学者提出了自己的观点，如学者王轶认为，赃物应包括 经由走私、盗窃、抢夺等方式取得的物，参酌其他国家和地区的立法例和司法 实务，以欺诈、胁迫等手段取得的物，不属于赃物。圆这种观点在实质上也是一 种照搬模式。 再次，就我国关于赃物范围的界定来看，主要有以下三种观点：一种观点 认为，应区别赃物和用于犯罪的财物以及因犯罪行为而产生的物品。用于犯罪 的财物属犯罪工具的一种，窝藏犯罪工具的，则构成包庇罪，因此用于犯罪的 财物不应界定为赃物；因犯罪行为而产生的物品，在行为人达到最终目的之前， 帮助行为人窝藏或销售该物品的，应与本犯构成共同犯罪。只有犯罪所得的财 物，即从被害人处非法取得的物品才是赃物。第二种观点认为赃物包括犯罪行 为直接获得的财物，犯罪行为孳生的财物，犯罪工具不是赃物。第三种观点认 为，赃物应从广上理解，犯罪行为直接取得的财物，犯罪行为产生的财物，以 及用于犯罪的物品都能够成为赃物犯罪的对象。其中，第二种观点较为合理。 故赃物应指犯罪既包括财产犯罪，经济犯罪，也包括其他可能取得财物的犯罪， - 如受贿罪所取得的财物。 综上所述，“赃物”是指一切依违法行为所取得的财物。不仅有盗窃、抢夺 所得之物，也有贪污、挪用公款等职务类犯罪行为所得。但是，因为本文论及 的是赃物的善意取得，故而又有其独特之处。 1 2 2 赃物的特点 ( 1 ) 标的物为有体物。赃物善意取得中让与人转让该赃物于受让人的行为 梁慧星，陈毕彬物权泫i m 北京：法律 i ；版社，2 0 0 3 ，2 1 3 梁慧星中国物权法研究( 上) 【m i 北京： 法津出版社，1 9 9 8 ，5 0 2 李仁玉，陈敦动产善意取得若十问题探讨i j 】北京工商大学学报( 社会科学版) ， 2 0 0 4 ( 5 ) 刘超，刘兴山论盗赃、遗失物的善意取得川探索j 争鸣( 理论月刊) ，2 0 0 3 ( 4 ) 俚 轶物权变动论i m 北京：中国人民大学 j 版社，2 0 0 l ，2 8 2 卢建平、魏干论赃物犯罪对象f a 】载于刑法评论( 第二卷) 【c 】北京：法律出版社，2 0 0 6 ，2 5 6 2 5 8 回张明楷刑法学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 ，8 3 2 1 3 第1 章赃物善意取得的基本问题 决定了赃物必须为有体物，占据一定的空间，并能为人的感官所感觉到的物。 一些无体物，如电力、天然气、电话频率等，虽也可成为盗窃、抢夺的对象而 成为赃物的可能，但多为即时性的，很难通过正常交易行为转让，故而不在本 文讨论的范围。 ( 2 ) 获取手段的非法性。从“一切依违法行为所取得的财物 的定义中可知 其获取手段的非法性特点，如果行为人是通过合法手段或途径取得的财产则不 能视为赃物。同时，赃物也不仅仅局限于盗窃而来的财物，也有通过诈骗、贪 污等违法手段取得的财物。但在善意取得领域，又要求让与人转让行为具有合 法性，即合法正当的交易，第三人才可能主张善意取得，对此将在后文的构成 要件中论述。 ( 3 ) 赃物既可以是特定物，也可以是种类物，且种类物具有可替代性，如货 币、无记名有价证券。让与人转让的并不一定是其通过违法行为所获取的货币、 无记名有价证券。同理，在诉讼过程中，因查处贪污、诈骗等案件而追回的赃 款，自然属于种类物。 ( 4 ) 赃物的存在形态广泛。不仅存在于刑事诉讼中，一些行政机关在行政执 法过程中依法查处的相关财物，以及不构成刑事犯罪的贪污、盗窃等案件中追 回的财物，也属于赃物。有学者依据刑事诉讼法第十二条的规定：“未经人 民法院依法判决，对任何人都不得定罪一而认为赃物必须是由有关权力机关在 其职权范围内通过生效裁判予以确认的。笔者认为这是不妥的。因为赃物只需 违法行为即可，无需达到犯罪。 1 2 3 赃物的范圈 如前所述，赃物是违法、犯罪行为人通过非法手段获取的物，包括一般物 和部分有价证券，其