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知识产权侵权诉讼证据收集问题研究 摘要 在知识产权侵权诉讼中，当事人对证据的运用是否充分、全面、准确，直接 关系到法官对案件事实的最后认定以及最终损害赔偿数额的确定等。因此，证据 的运用在知识产权侵权诉讼中的重要性不言而喻。知识产权侵权诉讼证据运用主 要包括当事人收集证据、法庭对证据质证及法庭对证据效力认证三个环节，当事 人收集证据是整个证据运用过程的前提，然而由于知识产权权利的特殊性，知识 产权侵权诉讼中证据收集也有其特殊之处，其隐蔽性、易毁性、不稳定性及专业 性等都大大增加了当事人收集证据的难度。而解决当事人收集证据这一环节中的 问题是保障整个诉讼过程中证据运用顺利进行的关键，也是对侵权事实认定的基 础，鉴于此，本文试就知识产权侵权诉讼事人收集证据的相关问题进行研究，希 望通过研究分析能对知识产权侵权诉讼中证据收集存在的问题提供有益的意见 和建议! 本文分三个部分对我国知识产权侵权诉讼的证据收集这一问题进行了探 讨。 第一部分是对知识产权侵权诉讼证据收集概述，该部分主要就知识产权侵权 诉讼证据收集的特点及证据收集的重要性进行了论述。知识产权由于权利客体的 无形性，因而其侵权证据较其他民事侵权证据有其特殊性，主要有证据隐蔽、易 销毁、专业性强等特定，针对证据的特殊性，所采用的证据收集方法也有所侧重。 第二部分从立法和实践两方面对我国知识产权侵权诉讼证据收集现状进行 了评析，我国目前并无专门的证据法，也没有专门的知识产权法，因此关于知识 产权侵权证据收集的规定散见与各种程序法及实体法中。本部分还对知识产权侵 权证据收集在立法上的缺陷和实践中证据收集问题做了简要概述，重点分析了知 识产权诉讼中的陷阱取证的问题。 第三部分对完善我国知识产权侵权诉讼证据收集提出了具体构想。认为完善 证据收集制度首先要保障当事人收集证据的权利，主要从完善当事人的调查收集 权利及持有证据的第三人义务举证来保障；另外对我国现有的知识产权证据收集 途径进行完善，主要从加强法官解释说明义务、完善证据保全、公证证据及合理 、 i i 利用鉴定技术等方面来改善当前知识产权侵权诉讼证据收集现状。 关键词：知识产权侵权；侵权诉讼；证据收集； i j r e s e a r c ho nt h ei s s u eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o nt oc o l l e c te v i d e n c e a b s t r a c t i ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o n ，t h ep a r t i e s w h e t h e rt h e a p p l i c a t i o no ft h ee v i d e n c ea d e q u a t e ，c o m p r e h e n s i v e ，a c c u r a t e ，a n dd i r e c t l yr e l a t e dt o t h ej u d g ef i n d sf a c t so ft h ec a s ea n d ，u l t i m a t e l y , t h ef i n a ld e t e r m i n a t i o no fs u c h a m o u n to fd a m a g e s t h e r e f o r e ，t h eu s eo fe v i d e n c ei nt h ei m p o r t a n c eo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi n f r i n g e m e n ta c t i o n i ss e l f - e v i d e n t e v i d e n c eo ft h eu s eo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o ni n c l u d i n gp a r t i e st og a t h e re v i d e n c e ，t h ec o u r t c r o s s e x a m i n a t i o no fe v i d e n c ea n dc o u r tc e r t i f i e dt h ee f f e c t i v e n e s so fe v i d e n c e ， e v i d e n c ef o ru s eo ft h ew h o l ep r o c e s si st h ep r e m i s eo fe v i d e n c eo ft h ep a r t i e st o g a t h e r ，h o w e v e r , b e c a u s et h es p e c i a ln a t u r eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t s ，i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o ni nt h ec o l l e c t i o no fe v i d e n c eh a si t su n i q u ep o s i t i o n ， i t sc o n c e a l m e n t ，e a s yt od a m a g e ，i n s t a b i l i t y , a n dp r o f e s s i o n a la n ds og r e a t l yi n c r e a s e d t h ed i f f i c u l t yo ft h ep a r t i e st og a t h e re v i d e n c e t os o l v et h ep r o b l e mo ft h e p a r t i e st o g a t h e re v i d e n c ei st oe n s u r et h es m o o t hc o n d u c to ft h eu s eo fk e ye v i d e n c e ，b u ta l s o o nt h eb a s i so ft od e t e r m i n ei n f r i n g e m e n tf i n d i n g so ff a c t ，i nv i e wo ft h i s ，t h ep a p e r t r i e st od oo n eo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi n f r i n g e m e n ti s s u e sr e l a t e dt og a t h e r i n g e v i d e n c ei nt h eh o p eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yt h r o u g hr e s e a r c ha n da n a l y s i st ot o r t l i t i g a t i o np r o b l e m si nt h ec o l l e c t i o no fe v i d e n c ep r o v i d eu s e f u lc o m m e n t sa n d s u g g e s t i o n s ! t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t so ft h ec o u n t r yt oc o l l e c te v i d e n c e o fi n f r i n g e m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi s s u ew a sd i s c u s s e d t h ef i r s t p a r ti sa no v e r v i e wo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o nt o c o l l e c te v i d e n c e ，m a i n l yd i s c u s si n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t si n f r i n g e m e n t a n d e v i d e n c ec o l l e c t i o nf e a t u r e sa n dt h ei m p o r t a n c eo fe v i d e n c ec o l l e c t i o n a st h e o b j e c to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t so fi n v i s i b i l i t y , s oi t se v i d e n c eo fi n f r i n g e m e n to f e v i d e n c et h a no t h e rt o r th a si t so w n s p e c i a l t y , t h e r ea r ee v i d e n c eo fc o n c e a l m e n t ，e a s y t od e s t r o y , a n ds t r o n gp r o f e s s i o n a la n d s p e c i f i c ，f o rt h es p e c i a ln a t u r eo f t h ee v i d e n c e ， 月 e v i d e n c ec o l l e c t i o nm e t h o d su s e dh a v et h ef o c u s t h es e c o n dp a r to ft h el e g i s l a t i v ea n dp r a c t i c a la s p e c t so ft h ec o l l e c t i o no fe v i d e n c e o fi n f r i n g e m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys t a t u so ft h ea s s e s s m e n t ，n o wo u rc o u n t r y h a v en os p e c i f i ce v i d e n c el a wa n ds p e c i f i ci n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w , s oe v i d e n c eo f i n f r i n g e m e n to ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o v i s i o n so fs c a t t e r e dc o l l e c t i o nw i t hav a r i e t y o fp r o c e d u r a la n ds u b s t a n t i v el a w t h i ss e c t i o na l s o c o l l e c t i n g e v i d e n c eo f i n f r i n g e m e n to f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t ss h o r t c o m i n g si nl e g i s l a t i o na n d p r a c t i c eo f e v i d e n c e g a t h e r i n g ab r i e fo v e r v i e wo ft h ep r o b l e m ，a n a l y z e st h e p i t f a l l s o f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl i t i g a t i o nd i s c o v e r y t h et h i r dp a r ti sa b o u to fi m p r o v i n gt h ec o l l e c t i o no fe v i d e n c eo fi n f r i n g e m e n to f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sp u tf o r w a r ds p e c i f i ci d e a s i m p r o v et h ec o l l e c t i o no f e v i d e n c et h a tt h es y s t e mm u s tf i r s tp r o t e c tt h er i g h t so ft h ep a r t i e st og a t h e re v i d e n c e ， m a i n l yc o l l e c t e di nt h es u r v e yp a r t i e sf r o mt h ec o m p l e t er i g h t sa n do b l i g a t i o n so f h o l d e r so fe v i d e n c eo fp r o o ft op r o t e c tt h et l l i r dp e r s o n ；o t h e ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t y f i g h t so fo u re x i s t i n gw a y st oi m p r o v et h ec o l l e c t i o no fe v i d e n c e ，m a i n l ye x p l a n a t i o n f r o mt h eo b l i g a t i o no fj u d g e st oe n h a n c ea n di m p r o v et h ep r e s e r v a t i o no fe v i d e n c e ， n o t a r i z a t i o ni d e n t i f i c a t i o ne v i d e n c ea n dt h er a t i o n a lu s eo ft e c h n o l o g y , a n dt oi m p r o v e t h ec u r r e n ts i t u a t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o n t oc o l l e c t e v i d e n c e k e y w o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n f r i n g e m e n t ， i n f r i n g e m e n ta c t i o n e v i d e n c ec o l l e c t i o n i v 目录 弓l言1 第一部分知识产权侵权诉讼证据收集概述2 一、知识产权侵权诉讼证据收集的重要性2 ( 一) 知识产权侵权诉讼证据收集对整个民事诉讼制度得到社会认可具有重 要意义。2 ( 二) 知识产权侵权诉讼证据收集在知识产权侵权诉讼中发挥着举足轻重的 作用。2 二、知识产权侵权诉讼证据收集的特点3 第二部分我国知识产权侵权诉讼证据收集现状分析6 一、知识产权侵权诉讼证据收集的立法现状6 二、知识产权侵权诉讼证据收集的的实践现状9 ( 一) 知识产权侵权诉讼证据收集的范围9 ( - - ) 实践中存在的知识产权侵权证据收集方式l l ( 三) 实践中，收集证据中存在的“陷阱取证“问题。1 2 第三部分知识产权侵权证据收集制度的完善1 6 一、完善当事人收集证据权利保障制度1 6 二、加强法官在证据收集方面的释明义务一1 7 三、证据保全的完善一1 8 四、对陷阱取证行为进行规范2 0 五、合理利用鉴定技术一2 0 l ；论2 2 参考文献2 3 一、著作类一2 3 二、论文类2 3 引言 1 9 8 0 年6 月我国成为世界知识产权组织的正式成员国，1 9 8 6 年我国颁布的 中华人民共和国民法通则，明确地使用了”知识产权”的称谓，2 0 0 8 年6 月5 日，国务院印发了国家知识产权战略纲要，决定实施国家知识产权战略。可 见，随着改革开放的深入发展，知识产品所发挥的作用以及其中内含的财产价值 越来越被人们重视。世界科技现在正在突飞猛进的发展，一个以知识和信息为基 础的、竞争与合作并存的全球化的市场经济正在逐渐形成，知识经济的来到以及 加入w t o 后，国民对知识产权的保护意识正逐步提高，但同时知识产权侵权行 为也与同剧增，法院受理知识产权案件的数量持续增长。在知识产权侵权案件 中，对被控侵权人侵权行为的认定是案件关键，因为其是承担民事责任与否、承 担何种民事责任的重要依据，而这一切都离不开相应证据的支撑。 诉讼中证据是负荷案件信息的载体，任何记录案件事实的信息、物品都可 形成证据，而证据通过所记载的信息又再现出案件的真实。“以事实为依据 在诉讼中的真实含义就是“以证据为依据”。1 证据的收集是指诉讼当事人、法 官或其他负有举证义务的单位或个人通过一定的方式将来自于案件事实的信 息及其所附着的载体或者能够反映案件事实的信息和载体提取、保存、固定的 法律活动。证据收集是民事诉讼整个证据运用过程的起始环节，也是基础性的 关键环节，证据收集的是否全面准确决定着案件真实情况被反映的程度，也决 定着举证方的成败。但由于知识产权客体的特殊性，知识产权侵权证据较其他 民事侵权证据来说，存在数量多、种类繁杂、不稳定、专业技术性强、隐蔽、 易毁灭等特点，因此知识产权侵权证据极难收集，加之我国民事诉讼证据收集 制度仍不完善，因此知识产权侵权诉讼中证据收集成为制约知识产权侵权诉讼 证据顺利运用的“瓶颈”。有鉴于此，本文试对知识产权侵权证据收集现状做 一浅显研究，针对知识产权侵权诉讼证据收集存在的问题及其解决方案提出自 己的看法。 江伟主编：民事诉讼法原理，法律出版 出版，1 9 9 9 年版，第4 7 2 页 l 第一部分知识产权侵权诉讼证据收集概述 第一部分知识产权侵权诉讼证据收集概述 一、知识产权侵权诉讼证据收集的重要性 ( - - ) 知识产权侵权诉讼证据收集对整个民事诉讼制度得到社会认可具有重要意 义。 随着我国市场经济的建立，科技文化事业的快速发展，知识产权在社会生活 中的有效利用率不断加大，伴随着侵权与维权的轮番较量，与知识产权保护有关 的司法审判活动也越来越受到重视，同时，在2 0 0 1 年底我国加入w t o 后，知识 产权的司法保护受到国内外前所未有的关注，知识产权侵权诉讼，是知识产权权 利人维权的有效途径之一，诉讼的核心问题是证据问题，在民事诉讼中，当事人 对其主张负有举证义务，举证的是否充分、准确直接决定着案件的判决结果。因 此，只有完善知识产权权利人以及有关各方收集证据材料的能力，才能使当事人 在开庭时的攻击防御建立在充实材料的基础上，真正实现“武器对等”原则，而 且合理的民事证据收集制度也是法院以形成判决为目的的民事审判获得正当化 的前提之一。 知识产权侵权诉讼证据运用主要包括当事人收集证据、法庭对证据质证及法 庭对证据效力认证三个环节，当事人收集证据是整个证据运用过程的前提，在证 据收集充分的基础上，通过实体上、程序上迅速准确地判断侵犯知识产权的行为， 使法院既能及时有效的作出判决又能保证判决的公正合理，对保护知识产权人的 利益以及普遍的社会公共利益均至关重要，同时对于整个民事诉讼制度获得社会 的认同具有重要的意义。 ( 二) 知识产权侵权诉讼证据收集在知识产权侵权诉讼中发挥着举足轻重的作 用。 知识产权侵权诉讼，属于民事侵权诉讼的分支，与民事侵权诉讼的证据收集 存在共性的地方，但知识产权侵权诉讼由于权利客体的无形性及知识产权的专业 性，证据收集在诉讼中的作用及价值又有不同于一般民事侵权诉讼之处。知识产 权侵权诉讼是对无形的智力成果专有权利的侵犯，不同于对有形物的侵犯，有形 物受到侵权可以直观感受到，因而可以迅速判断并收集到有价值的证据；而智力 2 西北大学坝i j 学位论义 成果，无形无体，被侵犯后无法立即发现，有关知识产权的侵权行为的证据很容 易被侵权人毁灭和隐匿，另由于知识产权专业性的特点也使得侵权行为极难识别 及确定，侵权证据特别是侵权物证的收集在知识产权诉讼中极为重要，只有收集 到侵权物证并对其进行鉴定、识别，才可能确定侵权行为的存在、侵权的程度等 一系列诉讼中的关键问题。因此，证据的收集尤其是物证的收集对整个知识产权 侵权诉讼的进程及结果都发挥着关键的作用。其不但是当事人进行知识产权侵权 诉讼的基础和必要条件，也是诉讼能否顺利进行的推进器，还是引导诉讼走向终 结的决定性因素2 。法官并未经历案件事实，也无法使案件事实重现于法庭，为 辨明事实的真伪，如何在有限的期间内正确的认定案件事实，作出使人信服的判 决，法官必须凭借收集到的证据一一这一媒介物进行判断并最终做出裁判。因此， 证据的收集在知识产权侵权诉讼中起着举足轻重的地位。 二、知识产权侵权诉讼证据收集的特点 知识产权是指自然人、法人、非法人社会组织依据法律的规定对其在科学 技术、文学艺术和生产经营等领域创造的知识产品所享有的专有权利的总称。知 识产权虽是民事权利的一种，但由于知识产权是基于人们智力活动成果产生的权 利，智力成果并不是特定的物，是一种无体财产，它看不见、摸不着，不占据任 何空间，因而人们无法像拥有有体财产那样对其进行有形的控制和占有，因此， 知识产权侵权行为同其他民事侵权行为相比，不易发现且很难界定，同时由于知 识产权诉讼内容广泛且科学性、专业性极强造成了知识产权诉讼证据收集制度不 同于一般民事诉讼证据制度，具有其自身特点。 ( 1 ) 知识产权侵权证据较隐蔽，不易被发现，证据收集难度大。 知识产权是基于智力成果产生的专有使用权，但是智力成果无形无体不容易 被控制，因为对于有体财产，由于它是一种客观实在物，某一主体的使用必然排 斥另一个主体的使用，而对于无体财产，基于其“易于扩散性”的特点，决定了 侵犯者的侵犯方式不是传统的占有，而是剽窃、假冒、篡改、擅自使用等方式， 它可以同时为许多人所使用，各个主体之间的实际使用行为是互不排斥的。因而 知识产权很容易被侵权，且被侵权了也不像有体财产权被侵犯那样容易发现，常 2 张1 1 平主编：民事诉讼法教程法律“：版社出版，1 9 9 8 年版，第1 8 6 页 3 第一部分知识产权侵杖诉讼b f 据收集概述 常会出现所谓合法的”一女二嫁”、”货许三家”的现象。由于知识产权的特点决定 了侵权证据收集难度很大，侵权的证据往往不易发现或不易取得，且侵权人极易 转移、隐匿侵权证据，证据的隐蔽性突出。 ( 2 ) 知识产权内容广泛，侵权形式多样，证据收集范围广。 知识产权包含了多种形式的智力成果，主要有著作权、专利权、商标权，每 种类型的知识产权的侵权表现形式都不尽相同，且一种知识产权会有多种侵权形 式，甚至多种侵权形式并存，如计算机软件侵权，其侵权行为包括制作、销售盗 版软件、网络非法传播软件、计算机硬盘预装盗版软件、最终用户使用盗版软件、 冒用他人源程序获取软件登记等等，这些侵权行为可能同时存在，因此举证人的 收集范围即涉及到实际生活中的证据收集，还涉及到网络上的证据收集，即涉及 到向个体收集证据，也涉及到向行政机关收集证据。因此，知识产权侵权证据收 集范围广，往往很难收集到全部证据。 ( 3 ) 知识产权侵权诉讼证据技术性性强，证据收集要求高。 知识产权侵权诉讼中，常常涉及到很多专门技术或者一些知识产权领域的专 业问题，不仅需要专业人员来判别而且还需要知识产权专业知识作为理解案情的 支撑。如对摄影作品的侵犯，往往需要从摄影作品的独创性出发去进行判断，权 利人为证明侵权，要利用技术知识对侵权物品、生产方法等进行比对，提供比对 资料等。对一些技术性的涉案证据资料，保全时也要聘请相关技术人员协助保全 的执行，才能确保证据保全的准确和完整。因此，知识产权侵权诉讼证据往往会 有较高技术成份，这就为知识产权证据收集提出了更高了技术要求。3 ( 4 ) 知识产权侵权证据易销毁，不易获取和保存，收集时常采用公证、申 请法院调查取证、鉴定等取证方法。 知识产权的客体即知识产品是以一定的客观形态表现出来，如作品、设计方 案、标志等，从而使知识产品创作者之外的人能够了解。这些客观形态具有无限 的可复制性，另由于知识产权要获得保护是以向社会普遍公开为前提，即通过公 开换取有限的垄断权，因而知识产权本身又具有公开性。知识产权客体的可复制 性和公开性意味着侵权范围可以广泛扩散开来，为侵权人仿制、模仿提供了便利 和可能，但侵权产品、侵权规模等有关证据却不像一般民事案件那样通常由权利 3 邹波 知识产权侵权诉讼中证据制度的完善 h t t p ：w w w h i n a c o u r t o r g h t m l a r t i c l e 2 0 0 3 0 9 1 0 7 9 8 8 5 s h t m l 4 西北大学硕卜学位论义 人所掌控，并且此类证据容易被转移、极易被侵权人销毁，具有相当的不稳定性， 这就需要知识产权权利人要有极强的监控能力和完善的信息运用渠道。因此，在 知识产权侵权证据收集过程中通过其他机构辅助是十分必要的，实践中经常采用 公证、申请法院调查取证、鉴定等取证方法。 ( 5 ) 申请行政机关查处侵权行为，是证据收集中的有效途径。 由于知识产权“双轨制”保护即行政查处和司法保护，实践中，权利人在市 场上发现了侵权产品后，无法准确确定侵权人，通常先向行政机关申请查处侵权 行为，待行政机关查处后确定了侵权人，权利人再起诉至法院进一步主张赔偿。 行政机关在查处时，一般会对事实进行调查处理，有关案件情况和物证如询问笔 录、扣押的侵权产品等，因此也被行政机关固定或者存档，当事人以行政机关进 行处罚的事实依据提起诉讼或者申请法院调取行政机关保留的记录，成为知识产 权诉讼中极为常见的现象，因此，申请行政机关查处也成为当事人收集证据的有 效途径。 ( 6 ) 知识产权网络侵权现象严重，是证据收集必须面对的新课题。 网络的出现，为侵犯知识产权行为提供了新的空间和技术条件。与现实世 界相比，虚拟世界里的侵犯知识产权案件具有侵害对象的无形性、司法管辖的不 确定性、侵害目的随机性等特点，以致于无法用传统的方法对其进行调查取证， 是知识产权侵权诉讼证据收集必须面对的新课题。由于网络侵权的行为发生在虚 拟空间里，其证据主要是电子证据( 即在计算机或计算机系统运行过程中产生的、 以其记录的内容来证明案件事实的的电磁记录) ，犯罪分子可以很方便的利用技 术消灭自己在网络空间留下的痕迹，也可以直接予以改变而不留痕迹。由于目前 很多国家法律对i s p 或电信公司的信息传递记录保存时间并无明确要求，加上匿 名软件的盛行，以及如何保证收集网络侵权证据的真实性和安全性，都对侵犯知 识产权侵权证据的收集提出挑战。4 4 许永俊侵犯知识产权案件涮查取证研究 h t t p ：w w w b j j c g o v c n b j o w e b m i n f o v i e w j s p ? d m k i d = i7 l & x x b h = 5 4 4 7 5 第二部分我固知识产权侵杖诉讼证据收集现状分析 第二部分我国知识产权侵权诉讼证据收集现状分析 一、知识产权侵权诉讼证据收集的立法现状 从理论上讲，知识产权侵权诉讼证据收集制度应当从知识产权本身的特性考 虑，但是一方面我国民事证据规则没有相应的系统化的证据法典，另一方面我国 知识产权法也并未法典化，因此有关知识产权诉讼的证据收集制度相较于其他民 事案件的证据收集制度并无实质性差异。目前，知识产权证据收集的有关规定主 要体现在两类法律、法规以及司法解释中，一、是关于整个民事诉讼中证据收集 一般规定的法规，如中华人民共和国民事诉讼法、最高院关于适用 若干意见、最高人民法院关于民事经济审判方式改革问 题的若干规定以及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定。二、是针 对知识产权的特殊性对证据收集作了特别规定的法规，如中华人民共和国著作 权法、中华人民共和国商标法、中华人民共和国专利法、最高人民法院关 于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释、最高人民法院关于诉前 停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释、最高人民法院 关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定、计算机软件保护条 例以及最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干 问题的解释。 从整体上看，我国关于知识产权侵权证据收集的规定比较笼统，仍存在很大 的缺陷，针对形形色色的知识产权侵权案件，侵权证据的复杂性、隐蔽性、技术 性等特征引发的取证方法不当、取证途径少、违法取证等行为没有相应的规范引 导。目前，就知识产权侵权证据收集制度在立法上存在的问题主要有以下几个方 面： ( 1 ) 当事人收集证据的权利缺乏有效保障 在上文中提到由于知识产权客体的无形性，知识产权侵权证据及其隐蔽，且 经常存在着证据分布不平衡这样一种状态，即侵权方掌握着大量的书证和证据物 品等，而知产权利人却缺乏接近这些证据资料的手段和方法。在民事诉讼中，武 器对等原则要求当事人在诉讼过程中的较量应当尽量体现出公平和平等的正义 要求，其最基本的正当性体现在它要求各方当事人能充分运用与案件事实相关的 6 西北大学坝。l j 掌位论义 证据材料从而对整个案件事实有一个比较全面的了解和把握，并以此为前提在接 下来的诉讼过程中基于对等的证据材料展开公平的较量。民事诉讼法虽明确 规定了当事人有收集证据的权利，但实质上当事人收集证据的权利无法得到有效 保障，因为法律并未规定当事人收集证据的方式、手段及其保障措施，其行使收 集证据的权利必然受道局限。5 另外，我国民事审判方式向当事人主义这样一种 诉讼模式改革中仅强调当事人的举证责任，但并未对当事人运用证据提供必要的 保障措施。当事人及诉讼代理人收集证据，法律仅仅只作了原则的规定，但对具 体收集证据的方式、手段及其保障制度无任何立法规定。因此，完善当事人调查 收集证据的方式、手段和程序保障措施，才能使当事人收集证据的权利得到有效 保障，使我国民事审判方式逐步实现当事人主义诉讼模式，才能进一步完善我国 的民事诉讼立法，使之更加适应市场经济的客观要求。 ( 2 ) 诉前证据保全规定不具体，缺乏可操作性。 科技的进步，一方面推动了知识产权产业的发展，另一方面也为知识产权侵 权提供了便利，造成知识产权侵权证据容易毁灭、无法保存的隐患，因此，诉前 证据保全对于知识产权侵权证据收集极为重要，但是我国法律对诉前证据保全的 法定条件规定的过于单一笼统，仅规定“可能灭失”或“以后难以取得”两种情 况下可申请诉前证据保全，而没有相关的实施细则或配套解释规定，使得法院在 对是否采取保全的问题上实际缺乏具体的操作规则，而完全依靠法官个人的自由 裁量。一方面使得诉前证据保全申请难度很大，是否同意完全取决法官的个人意 志；另一方面，诉前证据保全申请条件的立法缺陷在知识产权诉讼实践中可能被 当事人不当利用，如当事人主观上只要认为或者怀疑他人存在侵权行为，自己根 本不作任何的努力以取得侵权的初步证据，而是直接申请法院进行诉前证据保全 试图取得对方侵权的证据，如果法院同意其申请，这实际上造成了申请人和法院 共同寻找证据以对抗被控侵权人的局面，与诉前证据保全的目的不符，也有损法 院本身的公正、中立形象。 ( 3 ) 知识产权诉讼中的司法鉴定程序规定的过于原则。 与其他普通案件相比，知识产权案件具有法律问题和技术问题高度融合的重 要特征，技术问题几乎是每案必遇的普遍问题。鉴定结论在证据中居于核心地位， 5 陈一左主编：自e 据学，中国人民大学j i j 版社，1 9 9 1 年版，第2 1 2 页 7 墨三塑坌耋旦堑塑兰坚堡坚堕坠! ! 塑坚篓丝鉴坌堑 它对事实的认定起到举足轻重的作用。然而我国没有构建起系统的司法鉴定制 度，对鉴定程序的具体运作只有原则性的规定，尤其对鉴定的参与和监督等缺乏 统一的规定，以致各地操作不一，严重影响到鉴定的客观性和权威性。由于知识 产权专业性、技术性较强的特点，使得法官对司法鉴定结果不做审查或无法审查 而直接适用，其后果是如鉴定出现错误或问题被撤销或变更，直接导致法院判决 随之被撤销或变更。另外，鉴定程序的模糊规定，也使法官过度依赖司法鉴定， 一遇到技术问题不管是否有必要进行鉴定，一概要求当事人进行司法鉴定，高额 的鉴定费直接加重了当事人的诉讼成本。 ( 4 ) 对申请法院调查收集证据的“客观原因”界定模糊 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第第1 7 条对当事人及其诉 讼代理人申请人民法院调查收集证据的情形作出了明确规定，并以第三项“对当 事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的”作为兜底条款。但由于“客观 原因”的界定模糊，无标准可循，一方面致使法官在此问题上的自由裁量权过大， 因此对证据调查申请的处理常常存在同样情况不同结果的情形，势必令公众对法 院的公正、权威产生质疑，同时也为司法腐败提供了条件和温床；另一方面在知 识产权民事诉讼中，确有很多的重要证据掌握在侵权人一方，而权利人出于各方 面的考虑，往往不经过任何调查，便以“客观原因”不能自行收集为由向法院提 出申请，要求法院调查收集证据。当事人往往先申请证据保全随后又申请法院调 查收集证据，当事人和法院对二者往往无法明确区分重复进行收集，特别是对被 控侵权人财务账册、侵权规模、生产工艺等方面证据的随意重复收集，对被控侵 权人的正常生产造成不小的影响。 ( 5 ) 法院对当事人的释明过于僵化 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十二条只规定“人民法 院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举 证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的 情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。” 当事人由于各种原因往往对自己所应承担的案件的举证责任、证明标准等无法准 确把握，如自己应该收集哪些证据、收集到的证据是否达到证明表准，是否充分 达到足以证明有关待证事实、何种情况下自己应该申请鉴定、何种情况可以申请 两北大学帧上学位论义 法院调查取证等可能不清楚，而造成了错过了最佳取证期或没有收集到关键的证 据等不利的后果。此时，法官进行相应的解释和说明就十分必要，这样才能保护 真正享有实体权利的当事人，同时也与知识产权诉讼对案件真实有较高的追求相 符合。但是，我国目前在法官的释明的法律规定仅限于案件受理通知书和应诉通 知书的格式化提示，而对诉讼进行过程中的出现的具体情况的释明义务无具体规 定，如当事人起诉时没有申请证据保全，法官应该提示以引起当事人的注意；在 当事人提供的证据目录或证据材料等显示证据不充分，无法支持其主张时，法官 是否应原则性的提示还需要哪方面的证据。由于法律没有规定在诉讼过程中法官 的释明权，使得法官在诉讼过程中是否释明及释明的范围等问题实际缺乏具体的 操作规则，而完全依靠法官个人的自由裁量。 二、知识产权侵权诉讼证据收集的的实践现状 知识产权侵权诉讼证据收集实践中的情况主要从两个方面来反映，一方面是 从哪些方面收集证据、收集哪些证据即证据收集的范围，另一方面是以何种方式 收集证据即证据收集的方法。由于我国法律对知识产权证据收集的范围和方法并 无明确的规定，实践中，当事人主要结合知识产权的特征来确定证据收集的范围 和方法。下面笔者就实践中证据收集的范围和方法做简要概述，并对知识产权取 证在实践中存在的较典型的问题做一分析。 ( 一) 知识产权侵权诉讼证据收集的范围 明确证据收集的范围可以指引当事人的取证方向，提高取证效率，是当事人 收集证据的第一步。根据知识产权及知识产权客体的特点，实践中当事人收集提 交的证据主要包括证明知识产权权利归属以及有效的证据( 权属证据) 、表明知识 产权被侵害的证据( 侵权证据) 以及有关计算损害赔偿的证据。 1 权属证据 权利人提供权属证据的目的在于证明，该当事人是该权利的拥有者或其利害 关系人，即其是合法的原告；该知识产权在中国合法存在、有效并且因此可被依 法行使，即权利有效。具体到不同的知识产权类型，主要体现为：( 1 ) 商标权， 在于证明商标权的归属，受保护的商标类型，从而确定该商标权的保护范围。此 类证据主要有商标注册证及续展手续。若是著名商标，则要提供省级工商行政管 9 笙三塑坌塞旦垫塑兰墼堡墼堡坠! ! 塑坚墨堡鉴坌塑 理部门出具的著名商标认定书。( 2 ) 专利权，在于明确专利权的归属、权利状态、 专利的有效期限，确定专利权的保护范围。此类证据主要指专利权证书和专利公 告文件、专利年费缴纳凭证，利害关系人应当提供有关专利实施许可合同、在专 利行政部门备案的资料等。( 3 ) 著作权，著作权的权属依据主要是作品，权属证 据证明适用相对证据原则，当事人只要提供了作品，并且能够证明自己是作品的 作者，即完成了相对证明责任。相关证据主要包括：涉及著作权的底稿、原件、 合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明材料、取得权利的合同等。 2 侵权证据 权利人提供侵权证据的目的在于能够证明侵权人实施了或正在实施被控侵 权行为。具体到各种知识产权类型中，证据形式主要有：( 1 ) 商标权，相关证据 主要包括：侵权人生产的侵权产品及销售发票、买卖合同、广告宣传材料、涉嫌 侵权的商标标识和商标注册人的商标标识之间的关联性及其比对材料。( 2 ) 专利 权，主要包括：侵权人生产的被控侵权产品、被控侵权人明知该产品是侵权产品 而仍然进行销售和使用的证据、权利人就被控侵权产品技术特征与其专利权利要 求书进行对比后的对比材料，以说明其技术特征如何落入了专利权的保护范围， 从而构成对其专利权的侵犯。( 3 ) 著作权，主要包括：被控侵权作品、复制品、 载有侵权作品的其他载体，如网页、户外广告、向公众散发的印刷品、载有侵权 作品的其他有形产品、商品说明书等。同时著作权人在提交上述证据时应当说明 该侵权作品是以何种形式侵犯原告著作权的，如复制、抄袭还是未经许可改编等。 3 有关损害赔偿的证据 有关损害赔偿的证据主要是用来证明损害赔偿的计算标准及方法。由于在几 类侵犯知识产权案件中赔偿数额的计算方法均不止一种，且在几种计算方法都可 以使用的情况下，应当由原告选择最有利的计算方法，保护自身的合法利益，并 据此提交相应的证据。 首先，考虑原告的直接损失，因被告的侵权，原告应有的客户利益或原有的 销售计划被破坏，原告正常许可交易情况下的成交额、自己的市场销售汜录、原 告相关产品开发投入情况等证据。其次，如果未及销售就被侵权，且无法提供直 接损失凭据，可以提供被告因侵权获利的证据，必要时请求法院保全被告经营账 目，将账目审计结果作为凭据，以供法院裁量。只有在上述两种情况都无法实现 l o i n 北人学顾十学位论义 的情况下最后才能由法院适用法定赔偿原则。即使适用法定赔偿，原告也有义务 尽力提供相关损失信息，如市场上的通价和常规销量等，以供法院参考。 ( 二) 实践中存在的知识产权侵权证据收集方式 证据收集方式是指当事人通过何种途径、采取何种方法收集证据，证据收集 方式关系到证据的合法性与真实性，只有通过正确合法的方式收集证据才能保证 证据价值的有效发挥。目前，实践中，知识产权侵权证据的收集方式主要以下几 种： 1 当事人及其代理律师自行取证 在知识产权诉讼中，当事人及其代理律师一般都要自行主动调查收集证据。 由于知识产权案件专业性较强，由权利人自行取证，对取证的方向和范围把握得 准确可能会有一定的难度。而律师是专门从事法律工作的，以向社会提供法律服 务为职业，律师不仅具有丰富的法律知识，而且具有丰富的办案经验和熟练的诉 讼技巧，一般说来，律师调查取证要比当事人调查取证思考缤密得多，收集证据 的范围也更加广泛、精确。 2 申请公证机关进行证据保全 由于公证证据具有推定为真的效果，对于一些电子证据及易销毁的证据，申 请公证机关公证可以起到保全证据的效果。在起诉前，权利人常常会申请公证机 关收集、保全证据。 3 申请法院进行诉前证据保全及申请法院调查收集证据 由于知识产权证据的不稳定性、易毁坏行等特点，单凭权利人的个人力量很 难保全证据，因此借助法院力量