（法学专业论文）大学生实习权益保障的缺陷及对策研究.pdf

大学生实习权益保障的缺陷及对策研究 摘要 实习是指在校大学生把学到的理论知识拿到实际工作中去应用和检验，以锻 炼工作能力的活动。目前大学生求职面临“工作经验缺乏增加了就业难度，而不 能就业也就不可能有工作经验 的尴尬局面，这在客观上促使大学生普遍重视实 习。但由于政策法规的不完善，国家缺少对大学生实习制度的相关政策与法规支 持，我国立法上尚未有完善的大学生实习制度，从而导致大学生在实习过程中权 益得不到应有的保障，另外，大学生实习期间与实习单位的关系在学术界一直存 在争议，我国司法实践中往往将大学实习生定位为学生而非劳动者，这一法律地 位实际上剥夺了在校实习生合法权益受到法律保护的可能性。处于“真空地带、 作为弱势群体大学实习生在实习过程中合法权益受损的现象日趋增多，这不仅影 响了实习生资源的优化配置，造成人才资源的浪费，加剧了社会不平等，也影响 了和谐社会的建设。鉴于我国大学实习生实习权益保护体系的运行困境，保障其 实习权益成为我国当前亟待解决的一个重大问题。 通过对大学实习生在实习过程中权益受侵害现象的探究，可以找出他们在求 职中所遇到的较为典型的侵权问题，并结合相关调查结果和案例分析，从政策、 立法、高校、用人单位、大学实习生和社会保障等方面着手，确定相应的解决对 策，从而构建一个多维度的大学生实习权益保护体系。 大学生是国家宝贵的人才资源，保证他们在实习过程中的合法权益，有助于 促进其知识向生产力转化的进程，我们要重视大学实习生实习权益的保护，以保 证大学实习生在实习的过程中能得到公平、公正的待遇，促进我国人才市场整体 的健康发展，加快我国社会主义和谐社会的发展进程。 关键词：大学实习生；实习权益；法治保障 硕士学位论文 a b s t r a c t p r a c t i c er e f e r st ot h ec o l l e g es t u d e n t st ol e a r nt h et h e o r e t i c a lk n o w l e d g et o p r a c t i c et ot h ea p p l i c a t i o na n di n s p e c t i o n ，a n de x e r c i s ec a p a c i t yf o rw o r ka c t i v i t i e s t h ep r e s e n tc o l l e g es t u d e n t sf a c e ”e x p e r i e n c el a c ko fi n c r e a s e o fe m p l o y m e n t d i f f i c u l t y , b u tc a n n o tb ee m p l o y e dt h e r ec a nb en ow o r ke x p e r i e n c ea w k w a r ds i t u a t i o n t h i so b j e c t i v et op r o m o t ec o l l e g es t u d e n t sg e n e r a l l yp a ya t t e n t i o nt ot h ep r a c t i c e b u t b e c a u s et h ep o l i c yl a w sa n dr e g u l a t i o n sn o tp e r f e c t ，t h el a c ko ft h es y s t e mo fc o l l e g e s t u d e n t s p r a c t i c eo fr e l a t e dp o l i c i e sa n dr e g u l a t i o n ss u p p o r t ，t h el e g i s l a t i o no fo u r c o u n t r yh a sn o th a d t h ep e r f e c to nc o l l e g es t u d e n t s p r a c t i c es y s t e m ，w h i c hc a nl e a dt o c o l l e g es t u d e n t si nt h ep r a c t i c ep r o c e s ss h o u l dn o tr i g h t so fs e c u r i t y , i n a d d i t i o n ，c o l l e g es t u d e n t sd u r i n gp r a c t i c ea n dt h ep r a c t i c eo f t h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nu n i ti nt h ea c a d e m i cc i r c l e sh a sb e e nc o n t r o v e r s i a l ，t h ej u d i c i a lp r a c t i c eo f t e n w i l lu n i v e r s i t ys t u d e n t sa n dn o tp o s i t i o n i n gf o ri n t e r n sl a b o r e r ，t h el e g a ls t a t u si nf a c t d e p r i v e dl e g i t i m a t er i g h t sa r ei ns c h o o li n t e r n st h ep o s s i b i l i t yo fl e g a lp r o t e c t i o n i n ”v a c u u m ”，a sav u l n e r a b l eg r o u p si nt h ep r a c t i c ep r o c e s so fc o l l e g ei n t e r nl e g i t i m a t e r i g h t sa n dt h ei n c r e a s i n gn u m b e ro fd a m a g e dp h e n o m e n o n ，w h i c hn o to n l ya f f e c t st h e i n t e r n sr e s o u r c e sd i s p o s i t i o n ，c a u s i n gt h ew a s t eo ft a l e n tr e s o u r c e s ，i n c r e a s i n gs o c i a l i n e q u a l i t y , a l s oi n f l u e n c et h ec o n s t r u c t i o no fah a r m o n i o u ss o c i e t y i nv i e wo fo u r c o u n t r yc o l l e g e i n t e r n p r a c t i c er i g h t sp r o t e c t i o ns y s t e m o fo p e r a t i o nt r o u b l e ， s a f e g u a r dt h er i g h t s t h r o u g ht h eu n i v e r s i t yo fi n t e r ni nt h ei n t e r n s h i pp r o c e s s i n f r i n g e m e n to nt h e p h e n o m e n o n ，t of i n dt h e mo nt h ej o be n c o u n t e r e di n t h et y p i c a lt o r t p r o b l e m ， c o m b i n i n gt h er e l a t e dr e s u l t sa n dc a s es t u d y ，i sh e l p f u lt od e e p l ya n a l y z e di t sc a u s eo f f o r m a t i o n ，a n df r o mt h ep o l i c y ，l e g i s l a t i o n ，u n i v e r s i t i e s ，e m p l o y e r s ，u n i v e r s i t y i n t e r n s h i pa n ds o c i a ls e c u r i t ye t c s e e kc o r r e s p o n d i n gc o u n t e r m e a s u r e s ，i no r d e rt o c o n s t r u c tam u l t i d i m e n s i o n a li n t e r ns t u d e n t s r i g h t sp r o t e c t i o ns y s t e m c o l l e g es t u d e n t si st h en a t i o n a lv a l u a b l eh u m a nr e s o u r c e s ，a n de n s u r et h a tt h e y p r a c t i c ep r o c e s si nt h el e g i t i m a t er i g h t sa n dc o n t r i b u t et ot h e i rk n o w l e d g et o t h e p r o d u c t i v i t yo ft h et r a n s f o r m a t i o np r o c e s s ，w eh a v et op a ya t t e n t i o nt ot h ec o l l e g e i n t e r np r a c t i c ep r o t e c t i o no fr i g h t s ，i no r d e rt oe n s u r et h a tt h eu n i v e r s i t yi nt h ep r o c e s s o fp r a c t i c ec a ni n t e r n sg e taf a i ra n di m p a r t i a lt r e a t m e n t ，a n dp r o m o t i n gt h eh e a l t h y d e v e l o p m e n to f t h ew h o l ep e r s o n n e lm a r k e t ，t h ea c c e l e r a t i o no fc h i n a ss o c i a l i s t i i i 大学生实习权益保障的缺陷及对策研究 h a r m o n i o u ss o c i e t yo ft h ed e v e l o p m e n tp r o c e s s k e yw o r d s ：u n i v e r s i t yi n t e r n ；p r a c t i c er i g h t s ；t h ep r o t e c t i o no ft h er u l eo fl a w i v 硕士学位论文 1 1 论题的背景及意义 第1 章绪论 随着我国经济的快速发展和社会改革的逐步深化，特别是1 9 9 9 年高校扩招 后，我国高等教育开始从精英式教育步入大众化教育阶段。2 0 0 8 年我国大学毕业 生5 5 9 万，2 0 0 9 年大学毕业生达到6 1 1 万，今后几年我国每年毕业生将呈五十万 的速度增长。加上前两年毕业但尚未就业的大学生分别还有1 0 0 万人和1 5 0 万人 处于待业状态。1 1 】目前我国的劳动力供给已经达到了历史的高峰，每年新增就业 人口约1 8 0 0 多万人，但新增工作岗位的数量近几年平均仅8 0 0 万左右，这导致我 国的失业率和自由职业者的人数不断上升，由于就业形势逼人十分严峻，大学生 实习和就业都面临着前所未有的压力，大学生开始重视到用人单位的实习，把实 习视为增加就业机会的砝码；用人单位也愿意为大学生提供实习锻炼机会，通过 对大学生在实习期的表现，从中挑选将来可以录用的员工。但是大学生与用人单 位之间少有签订“实习权益保障协议”的情况，即使签订的协议对双方的权利义 务约定不明确，从而出现大学生在实习期间被用人单位盘剥、克扣报酬的侵权行 为，以及出现工伤、医疗事故之时得不到及时救济的现象，大学实习生的合法实 习权益受侵以及实习生实习过程中的维权意识薄弱等问题日渐突出，学校、大学 生及用人单位都要处于尴尬境遇，因此积极探索和构建大学生实习期间合法权益 保障体系势在必行。 “就业是民生之本，安国之策，也是人民群众改善生活的基本前提和基本途 径。这是国务委员兼国务院秘书长华建敏于2 0 0 7 年2 月2 8 日在北京召开的国务 院就业工作部际联席会议时提出的。实习也是学生就业前的一个密不可分的一个 环节，实习也直接或间接影响就业。竞争的加剧和实习市场不成熟，许多用人单 位滥用用人自主权，使得大学实习生实习还有诸多壁垒尚未打破，在实习市场上 出现了很多侵权和歧视现象，笔者在大学读书期间，就曾亲身感受到用人单位在 招聘、选择实习对象过程中因身高、学历、性别等原因对求职者、实习生进行歧 视，因此本人切身感受到保护大学生实习权益迫在眉睫。大学实习生是我国宝贵 的人力资源，集中了人类社会中最具活力与创造力的精英，他们的发展其实在很 大程度上预示了未来社会的发展走势，保证他们在实习期间的合法权益，不仅有 助于其人生观、价值观、就业观、法制观的形成，使其健康成长，多元化的发展， 而且有助于加快构建和谐社会的进程。因此我选择大学生实习权益保障问题作为 自己学位论文的研究对象，期望通过问卷调查、案例分析等方法并结合文献研究， 大学生实习权益保障的缺陷及对策研冤 能够针对目前大学实习生实习权益受侵的典型问题，对其产生原因进行分析，提 出相应对策。大学生是巨大的人才库、是我国宝贵的人力资源储备，这个群体的 健康有序发展，不仅涉及社会现状的稳定，而且也对中国社会大发展具有积极意 义。 国家主席胡锦涛在2 0 0 3 年北京召开的全国人才工作会议上，强调以“三个代 表”重要思想为指导，大力实施科教兴国和人才强国战略，培养造就高层次人才 带动整个人才队伍建设，促进各级各类人才协调发展，为全面建设小康社会提供 坚强的人才保证和智力支持。其中特别指出，青年是祖国的未来。而大学实习生 正是党和国家培养的高素质青年人才，也是未来高层次人才的生力军。大学实习 生是宝贵的人力资源，他们在实习过程中遇到的问题应该引起我们的重视和广泛 地关注。维护大学实习生实习合法权益也是人力资源开发面临的战略任务，保证 大学生在实习过程中的合法权益，应当成为我国整体性人才资源开发的战略任务 之一。我们要针对大学生实习期间出现的这些问题，制定相应的解决对策，以期 构建一个多维度的大学生实习权益保护体系，从而顺利推进大学实习生实习工作。 1 通过政策引导等手段建立与市场经济相适应的实习服务体制，有效拓宽实 习渠道。 在社会主义市场经济体制下，大学生实习市场本应是一个多形式、多层次的 大学生实习服务体系，但由于我国现阶段相关立法缺失，政策宣传、舆论导向力 度不够，导致我国实习市场制度不够完善。一方面我国事业单位和国企接收大学 实习生数量有限，且对大学生的实习和录用有严格的限制，大学生望而却步；另 一方面非公有制单位需大量的实习生，但这些单位人事管理不规范，侵犯实习生 合法权益的现象比较普遍，致使大学生望不愿去这些单位实习。供大学生自主选 择的实习市场的不规范，用人单位良莠不齐、鱼龙混杂，导致大学生在实习过程 中的权益经常受损。因此国家有必要通过相关政策进行宏观调控和微观引导，相 关职能部门应当制定详细的就业市场准入规则，不断规范就业市场，完善实习市 场管理制度，健全中介市场制度建设，规范大学生实习中介服务等，为从而建立 与健全市场经济相适应的实习服务机制，对维护大学生实习合法权益，有效拓宽 大学生实习渠道，促进大学生到国企事业单位成为可能，同时增强到非公有制单 位实习的积极性，为大学生创造良好的实习就业空间。 2 不断建立健全立法和司法制度，用法律来保障大学生实习期间的合法权 益。 现阶段，国家没有专门的法律法规来保障大学生实习期间的合法权益，有关 规定中对校外兼职和实习环节的约束太少，缺乏可操作性。有些用人单位把大学 生的实习作为企业的廉价劳动力。实习不仅没能使大学生获得锻炼的机会，其合 法权益也不能得到保护。 硕上学位论文 目目_ 目i 自e = = 目e 自l 目_ 目目j _ 目_ 自l 目_ i - _ _ _ _ _ 目| j _ _ _ l 目目目= 目= _ 目日e i 目_ j _ 目| _ e 目e i e l 自_ e - 目i i | j e 目自目目| _ j _ j e = - _ - 为了确保大学生实习活动的有效实施，切实保障大学生的实习权益，必须从 立法和司法上综合考虑学校、大学生、用人单位及政府等行为主体的各自诉求， 逐步完善并规范大学生实习制度，形成各方主体权利义务协调统一的大学生实习 制度与实习权益法律保障机制，从而促进实现我国教育关系和劳动关系的和谐。 完善相关教育行政和劳动法律法规。我国应当尽快制定大学生实习条例，通过专 门立法来规范实习教育活动，规定实习学生的最低报酬标准、工伤赔偿、社会保 险、教育培训的权利等各项权利。管理和服务制度规范。通过制定行政法规或内 部规章规范就业见习制度，明确规定学校、学生与企业必须签订实习协议，明确 各方主体的权益义务。 3 高校应加强大学生实习指导力度，不断提高大学生在实习期间的自保意识 和能力。 高校在大学生实习中扮演着引导者与保护者的角色。大学生实习是大学生受 教育权的一项重要内容，是大学生完成学业的一个必要过程，也是社会人才可持 续培养和教育素质化的重要方式。随着经济的繁荣和教育事业的快速发展，实习 生数量剧增；高校应成立专门实习管理机构，建立校内实习指导中心、跟踪管理 与评估考核制度，加大对大学生校外实习的指导力度。推荐学生到用人单位进行 实习，有效的利用实习机会，是弥补“工作经验不足”等应聘条件差距的最佳途径。 但有些单位总打着接收实习生的旗号而干着重复使用廉价劳动力的勾当，或者在 大学生实习期间的伤害结果出现时回避责任，致使大学生在实习期间权益受损现 象日益凸显。如何帮助大学生很好地认识社会，有效地开展实习工作、维护自身 合法权益是高校的教育内容的一部分；因此高校要不断提高实习指导教师队伍的 整体业务素质，把实习指导教师队伍建设摆到整个高校师资队伍建设的重要位置， 加强大学生实习指导力度，不断提高大学生在实习期间的自保意识和能力。 4 以提高技能和维护权益为重点，建立一个公平、合理、公开的实习就业环 境是维护社会稳定，构建和谐社会的重要内容。 大学生实习是涉及人民群众切身利益的民生问题，大学生还是我国现代化建 设的强大智力支持和人才保证。当前，我国进入经济社会的矛盾凸显期。各种社 会矛盾逐渐显现，多元化的文化和利益相互冲突和交织，劳动关系日益复杂多样， 大学生实习工作伴随着整个高等教育和社会实习结构的深刻变革不断出现新的问 题。在这种情况下，大学生的实习权益能否受到重视和保护，一方面关系到大学 生个人的切身利益，将决定着他们能否顺利地实现就业从而发挥其价值。另一方 面，事关社会主义事业的兴衰成败和社会的进步，所以维护大学实习生实习权益 是促进社会主义和谐社会建设的重要内容。 建立健全社会用人机制和大学生实习方面的法规制度，为大学生实习工作的 顺利进行提供一个公平、合理、公开的实习环境，使他们充分实习，才能把这部 大学生实习权益保障的缺陷及对策研究 分潜在的生产力变为现实的生产力。由此可见，在这样一个大背景下，研究我国 大学实习生实习权益保护问题以及构建一套有效的保护机制，促进大学实习生能 够开展有序实习，具有重要意义。 1 2 文献综述 如何对实习大学生这一特殊群体的劳动权益提供保障，是学术界和实务界关 注的焦点问题之一。在理论层面，国外对于弱势群体的社会保障的主要理论，有 社会保障理论保障【2 1 、社会支持理论【3 1 、需求层次理论，但是对这些理论的理解 和运用存在明显不足。而中国对现代社会保障理论的研究尚未取得突破性进展， 理论的滞后严重影响了我国社会保障制度的建立。【4 】在法律实践中，国外法律对 于大学生兼职打工的行为有明确的限制和保护。关于劳动者的认定方面，英美法 系国家秉持“控制说”，这很好地表明了劳动者的本质。而我国学术界对现行大 学生实习期间人身伤害事故处理机制存在争鸣，对大学生的劳动者身份持否定的 占上风1 5 l ，这将大量在外从事兼职工作的大学生排除在劳动法调整范围之外，不 利于对其实习权益进行保护。 刘会清的硕士论文：大学生劳动权益法律保障问题的探究：探讨了全日制 大学生利用课余时间到用人单位实习兼职这一种灵活的劳动方式。文章从分析全 日制大学生校外劳动的现状入手，梳理了相关的理论和立法规范，指出：我国立 法上对于勤工俭学的界定范围窄，并不能涵盖大学生校外兼职的行为；实务中对 于大学生在校外兼职实习中劳动权益受到侵害后的法律救济尚不明确。他总结归 纳了德国、美国、英国等国家在保护大学生劳动权益方面的各项保障机制，并从 理论上分析劳动法立法的原则、历史发展趋势，劳动者主体资格构成要件、现行 立法的态度，来表明应当将大学生纳入劳动法的管辖范畴。最后提出了在我国现 行的经济体制下，在现行国家劳动政策下如何构建恰当的保护机制，才能既不损 害企业长远的发展，又合理保障大学生的劳动权益。【6 j 杨晓芸：我国大学毕业生就业权益保护问题研究，首先对大学毕业生和大 学毕业生享有的就业权益进行界定，然后通过对大学毕业生在就业过程中遇到的 侵权现象进行问卷调查，根据对这些典型的侵权问题的调查结果和个案访谈，并 结合相关文献资料对这些问题产生的原因进行了深入的分析。最后，笔者分别从 政策、立法、高校、和大学毕业生四个方面提出对策，以期形成一个多维的全方 位的大学毕业生就业权益保护体系。【7 】 王庆高：兼职大学生劳动权益保护研究发展述评，在界定兼职大学生的“劳 动者一身份的基础上，对“肯定说 和“否定说 两种观点进行比较分析的基础 上，尝试提出对兼职大学生劳动权益保护的专门机制。【8 l 唐思羽：大学生兼职权益侵害现象调查报告采取问卷法和个案访谈法收集 硕士学位论文 资料，剖析了学生兼职的现实和遭遇侵权的原因：( 一) 法制不健全导致保护失范。 ( 二) 公权部门不作为或弱作为导致保护失位。( 三) 校方的帮助、引导力度不够， 导致保护失方。( 四) 大学生对自身权益的消极态度导致保护失效。【9 】王自刚：浅 议大学生实习的权益保障的分析也差不多，他认为出现此问题的原因包括法制、 管理方、学生。 张勇：大学生的实习权益保障及制度构建：由于法律缺位，大学生实习处 于管理的“真空”。一旦出现意外伤害、酬薪等纠纷，实习学生就无法得到相应赔 偿。笔者对大学生实习的性质认定、实习制度的构建、实习权益的保障等问题作 粗浅的探讨。l l u j 总之，上述研究成果为本文的进一步研究提供了创新思路，从研究内容上看 已有的研究，如王庆高、王自刚等人多以某一方面为主，缺乏系统性与逻辑性， 对大学生实习缺乏全面的认识。而且研究者对相应政策的研究大都从经验和工作 实践的角度出发，缺乏理论支撑。在一些文章中对大学生实习问题研究的主体之 间还没有一个明确的分工。这些研究虽取得一定成果，但在系统性和科学性方面 尚有待进一步地深入，并且需要更多的实证研究来支撑和检验理论研究的结果。 鉴于以上分析，本文对高等教育大众化背景下，大学实习生实习权益保护问题的 研究无论在现实方面还是理论方面都具有重要的意义。 本文研究的创新之处是站在比较普遍运用的平等视角解说，力图把微观研究 和宏观研究相结合，规范研究和实证研究相结合，对大学实习生实习权益保护体 系进行综合研究，为当前大学实习生就业权益保护问题的研究提供一个新的视野。 但因大学实习生的实习权益涉及面太广，纷繁复杂，不可能一下解决。且目前很 少有大学生实习权益保护方面的文献，笔者学术水平尚浅，使得文章尚有很多不 足之处，本研究仅针对于大学生实习权益受侵问题进行初步探索，并从政策、立 法、高校、用人单位、大学实习生和社会保障等方面着手，提出相应的解决对策， 为当前大学生实习权益保护研究提供一个较新的视野。 1 3 研究的内容及研究方法 1 3 1 研究内容 本文共分四个部分： 第一部分是绪论部分。由第一章构成。简要阐述了问题的提出、研究目的与 意义，对本文相关概念进行界定，回顾国内外大学生实习的相关文献，并介绍了 本论文的研究思路和研究方法。 第二部分系统介绍了大学生应享有实习权益的内容及侵害现状分析。 第三部分从实习环境、法律、高校、大学实习生等多角度系统分析了大学生 大学生实习权益保障的缺陷及对策研究 实习权益受侵的原因。 第四部分在前文分析的基础上，结合我国国情，借鉴相关经验，提出了保护 我国大学实习生实习权益的机制及对策。 1 3 2 研究方法 结合本课题的实际情况，本文分析中运用了问卷调查、案例分析法、个案访 谈、文献研究等基本研究方法，立足于根据真实的数字和材料将大学生在实习过 程中所遇权益受侵问题的类型和原因加以客观地分析。 1 问卷调查研究 问卷调查研究是定性研究法的一种，在社会学和心理学研究中，问卷调查研 究法使用很普遍，其特点是通过分析所选择的样本，来了解总体的某些特征。 2 案例分析法 结合我国高校大学生实习期间权利受损的相关案例，分析论证大学实习生的 合法劳动权保护的法律问题，将法学原理与现实案例结合起来，有理有据。 3 个案访谈 在研究此课题期间，我设计了与此课题研究相关的访谈提纲。对大学实习生 和一些用人单位的相关人员进行了访谈，探讨了很多有关大学生实习方面的问题。 这些访谈案例不仅是对问卷内容的补充，更是深层次分析的基础。 4 文献研究 查阅、搜集整理了大量中外有关大学实习生实习相关问题研究的书籍、期刊、 专著、论文、报告等，从而为论文的写作准备了充分的理论材料，为本文的研究 奠定了坚实的理论基础。 硕士学位论文 第2 章大学生实习权益界定 2 1 大学生实习权益与劳动者权益之间的异同 2 1 1 概念与内涵界定 要弄明白大学生实习权益与劳动者权益之间的异同，首先我们从大学生实习 和劳动者的概念来分析。 大学实习生实习在如今的校园里是相当普遍的现象，涉世未深的年轻学子的 权益受到侵犯往往不知道如何保护自己。要搞清楚在校生实习期间各方的权利义 务关系，最首要的是身份问题。【1 1 l 在校实习生的身份究竟是什么，是学生还是劳 动者? 大学生实习，是指学校按教学计划和专业培养目标要求，组织在校学生到 企业等用人单位进行的教学实习、教学实践、顶岗学习、专业学习、毕业学习及 工学交替、半工半读等形式。对于在校实习生，其所有的档案户籍关系都在学校， 在学校学习是他们的天职，他们在校求学期间进行实习的行为，无论是经由学校 介绍，还是通过自己去联系，都是为了更好的进行社会实践，增加就业砝码，提 高就业能力。因此，可以断定大学实习生的，其学生身份是毋庸置疑的。 那么对大学实习生的身份如何界定? 其在实习期间是否是劳动者的身份，应 当由劳动者的定义和法律规定来判断。 我国劳动法所定义的“劳动者”是指在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取 劳动报酬的自然人。而根据我国法律的有关规定，我国对劳动者资格做出了如下 的条件限制。首先，需要满足法律规定年龄条件，我国劳动法第1 5 条规定： “禁止用人单位招用未满1 6 周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未 满1 6 周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义 务教育的权利。”又在第六十四条规定，用人单位不得安排未成年工( 1 6 周岁以 上，未满1 8 周岁) 从事矿井、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳 动和其他禁忌从事的劳动。低于1 6 岁的实习生是不可能和实习单位建立劳动关系 的。【1 2 】 第二，劳动者应当具备劳动能力，这是不言而喻的。因劳动者的劳动过程需 要有劳动能力的自然人亲自进行，有的行业对劳动能力还有其特殊的要求。对于 这一能力要求，在校学生一般都能具备。 第三，我国劳动法第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经 济组织( 以下统称用人单位) 、国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动 函h t t p ：j o b x j t u c d u c n e m a i l 9 z c f g h t m 引自2 0 0 8 年8 月2 9 日法制日报 大学生实习权益保障的缺陷及对策研究 合同关系的劳动者，依照本法执行。”从该条文可以看出，受我国l ：劳动法保护 的前提是同用人单位成立劳动合同。 2 1 2 共性与差异性分析 综上所诉，要回答“大学实习生实习权益与劳动者权益有何差异，以及实习 关系到底是不是劳动关系? ，需要先从劳动者的定义和相关法律规定来进行分 析。 在严峻的就业形势下，高校和学生自身、家长都很重视大学生的实习环节， 教育主管部门和高校也在积极拓宽大学生实习渠道。在党和政府的号召下，同时 也基于自身选材的需要，许多公司、企业成为部分高校的定点实习场所和实训基 地。为了积累经验，增加求职砝码，提高就业竞争力，不少学生自己也在主动地 联系实习单位。然按：劳动法的规定，实习期间不成立劳动关系。 ：劳动法 第1 6 条：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的 协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。一 条文上看，不成立法律上的劳动关系。而在实践中，无论是参加实习的学生 还是接收实习生的单位都没有签订正式劳动关系的意图。对于参加实习的学生来 说，他们的动机是为了积累实践经验而没在乎身份；而对于用人单位，实习生与 正式员工有着本质的区别，实习生在实习单位受到的待遇与正式员工有天壤之别， 待遇一般不到正式员工的一半，有的甚至没有工资，它们往往还要向实习学生或 者实习学生所在的学校收取一定的实习费用。因用人单位只是为学生提供一个参 加实践的机会，这一过程很难有签订劳动合同，建立正式劳动关系的意思可能。 那么实习生是否与实习单位形成事实劳动关系昵? 所谓事实劳动关系，是指 用人单位和劳动者双方虽然因没签订书面的劳动合同，不成立法律上的劳动关系， 却实际的履行了法律规定的劳动关系的权利和义务，成立“事实上的劳动关系”。 现实中，劳动者与某一用工单位没有签订劳动合同或者仅仅只有口头约定的情况 大量存在。正如王全兴先生在其论著劳动法中指出：虽然在劳动法调整范围 内但不符合法定模式的劳动关系，则只能作为事实劳动关系而存在。因此，没有 订立书面劳动合同或订立的劳动合同无效、劳动合同到期失效情形下以及主体不 合法或有瑕疵所形成的劳动关系等都是事实劳动关系。然而司法实践中以及部分 学者没有将劳动关系与劳动法律关系明确区分，而是简单地把不符合劳动法律关 系构成要件的劳动关系称为“劳务关系 。这种简单化处理的结果就缩小了劳 动法和劳动合同法调整范围，导致多种形式的劳动关系不能受劳动法调整， 大学实习生与用人单位之间所形成的法律关系被认定为劳务关系也是此认识的结 果。【1 3 】 但无论是以书面合同方式建立的劳动关系还是事实劳动关系，都具有劳动关 硕士学位论文 iii ii i i _ _ 目目_ _ _ 目l e _ 系的基本特征劳动关系兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关 系特征的社会关系。劳动关系是由当事人双方按照平等协商的原则建立的，在劳 动关系成立前双方当事人是平等的；但劳动关系一经建立，地位就发生了倾斜， 用人单位拥有了对劳动力的支配权，劳动者必须听从用人单位的指挥，服从用人 单位的管理。可见，劳动者劳动的过程与劳动者的人身是紧密联系的，是一种人 身关系；从现实的经济意义上来说，劳动者是为了换取生活资料将劳动力的支配 权交给用人单位，从而显示出劳动关系的财产性。劳动者从事劳动，既是劳动者 行使劳动权的具体表现，也是劳动者及其家人赖以生存的保障。可见，劳动关系 的这一特征表明劳动者对用人单位具有依附性。因此，劳动者的许多正常需要也 应当依靠用人单位解决。 如前所述，在校生参加实习是为了积累实践经验而不是作为自己谋生的基本 手段。而对于用人单位也没有为实习生的劳动支付对价的意思，有的实习单位会 在实习中发点辛苦费，但是这种费用只是一种补偿性的报酬而不是劳动关系意义 上的工资。可见，由于参加劳动的目的不同，身份依附也不同，在校生在实习期 间与用人单位建立的不是劳动关系，在身份认定上在校实习生并不是劳动者。如 果是劳动者，按照劳动法和原国家工伤保险条例的规定，劳动者在用人 单位受伤后，应当进行工伤认定，医疗费用由工伤保险或者由没有办理工伤保险 的单位支付。如上论述，实习生不是受劳动法保护的对象。因此，在校生在实习 中受伤，不能按照劳动法和国家工伤保险条例的规定进行工伤认定。那 么对此法制上的空白，原来的处理办法是怎样的呢? 劳动部曾于1 9 9 6 年8 月 1 2 日颁布的企业职工工伤保险试行办法第6 1 规定：“到参加工伤保险的企 业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生安全事故的，可以参照本办 法的规定，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。经费由国家补贴，不向有 关学校和企业收取。”但国务院2 0 0 3 年4 月2 7 日颁布的工伤保险条例将 此项规定完全删除，使法规几成空白。好在2 0 0 7 年颁行的中等职业学校学生实 习管理办法已经对中等职业学校学生实习的组织管理部门、实习劳动环境、实 习管理制度、实习指导教师、实习报酬支付、实习信息通报、劳动安全教育、实 习学生意外伤害保险的办理、实习学生人身伤害事故的赔偿等问题作出了较为明 确的法律规范。 关于实习学生的工伤认定问题， 工伤保险条例在具体实施过程中，各地 有不同规定。“北京劳动保障网”可以查到，在参加工伤保险的企业实习的大中 专院校、技校、职业高中学生发生工伤事故的情形，我国的劳动保障行政部门将 不再进行工伤认定。而江西省童工、实习学生受伤可享受相应待遇指导意见 指出，童工、实习学生因工作受到伤害，应按条例规定，符合工伤或视同工 伤条件的，在进行劳动能力鉴定后，按照非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办 大学生实习权益保障的缺陷及对策研究 法规定，由用人单位支付相应待遇。郑州市工伤保险条例暂行办法实施中 则有如下规定：“实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生在实习单位由于 工伤发生人身伤害，可由实习单位和学校按照双方约定，参照：条例和本办法 规定的标准，一次性发给相关费用。一可见，对学生实习中的工伤认定，各地相 关制度差异很大，使权益受到侵害的实习生维权困难重重。不可否认，实习是一 个大学生走向社会的阶梯，如果实习好了，自然可以提高实践能力，拓展就业机 会。但是，如果学生在实习中受到非人的待遇甚至致残，就得不偿失了。用人单 位应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件，同时，在实习生实习 过程受到的人身伤害，要承担相应的法律责任。 2 2 大学生实习权益的核心内容 根据 中华人民共和国劳动法规定，劳动者享有平等实习和选择职业的权 利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接 受职业技能培训的权利、提请劳动争议处理等权利。对于大学实习生而言，作为 就业的一个重要主体，其实习权益具有自己的特点。但目前，我国法律对大学生 在实习过程中的权益及其保护没有具体的规定，相关研究也比较少。根据目前大 学生实习实习政策和有关法律、法规的规定，大学生主要享有以下实习权益。【1 4 】 2 2 1 平等实习权 平等实习权又被称为公平受实习录用权，目前学术界并没有对实习平等权提 出明确的概念，大体指用人单位在录用劳动者过程中应当公平、公正，一视同仁， 不得因其民族、种族、性别、政见、信仰、身体原因、社会出身不同等原因而歧 视、排斥劳动者，或使其被取消实习与职业机会，或违反待遇平等原则给予区别 对待。这也是深合天赋人权学说的。【”】 笔者认为，实习平等权本质上是平等权，而不是劳动权，它要求在劳动者在 个人起点上获得资源、发展机会的平等。既包括劳动者实习前的自我发展机会的 平等，也包括实习过程中除特殊需要的无差别待遇。这种平等不但体现在招聘环 节符合招聘条件的实习生都应平等地接受学校推荐和参加单位公开招聘，而且 要求用人单位在录用实习生的过程中和确定福利待遇时要做到公平、公正，不允 许有实习歧视。【1 6 l 2 2 2 实习信息的知情权及实习选择权 知情权是实习生择业实习的基础和关键。从广义上说，实习信息既包括与大 学生实习时的相关的国家的大政方针，也包括国家宏观经济发展状况和各个地区 与行业的发展情况，还包括用人单位的规模、性质、产品、市场、企业文化、工 硕士学位论文 作环境、待遇、专业需求、上岗条件、未来发展通道等信息。只有在充分占有信 息的基础上，才能结合个人实际情况，做出恰当的职业选择。实习信息的知情权， 应信息公开、及时、全面。 实习选择权是指大学实习生在符合国家的方针、政策条件下，可以自主地选 择用人单位，学校、其他单位和个人均不得干涉。任何将个人意志强加给实习生， 强令实习生到某单位实习的行为是侵犯实习生实习选择权行为。 2 2 3 接受实习指导权及接受实习推荐权 接受实习指导权是指学生有权从学校获得实习指导服务，我国高等教育法 明文规定，“高等学校应当为毕业生、结业生提供实习指导和服务 。由此可见， 从学校接受实习就业指导和服务是实习生的一项重要权益。为此，各高校应成立 专门机构，配备专门人员对实习生进行实习指导，引导实习生根据国家、社会的 需要，结合个人能力和兴趣进行择业，使实习生通过接受实习指导，准确定位， 合理择业。 接受实习推荐权是指实习生有权要求学校在推荐过程中公正、择优、分类型 地向用人单位推荐自己的权利，同时这也是高校的一项基本义务。高校在这方面 做的好坏，会直接影响到用人单位对实习生的态度，从而影响到实习生的实习。 ( 1 ) 如实推荐。高校在对实习生进行推荐时，应实事求是，根据实习生本人 的实际情况进行介绍、推荐，不能故意贬低或随意捧高。 ( 2 ) 公平推荐。学校对实习生应做到公平、公正，给每一位学生以均等的推 荐机会。公平推荐是学校的基本责任，也是实习生享有的最基本的权益。 ( 3 ) 择优推荐。学校根据实习生的在校表现，在公正、公开的基础上，应择优 推荐，用人单位录用实习生也应坚持择优标准，真正做到优生优用、人尽其才。【l 7 】 2 2 4 报酬请求权 很多有过实习经历的学生表示，曾不同程度地遭遇过“待遇真空”，绝大部 分学生只能吃哑巴亏。大学生实习要多加留意，要及时了解用人单位的财务制度， 并与用人单位签订好报酬，并保留好工作证、工作服、工资条等相关证据，确保 自己的合法权益在受到损害时，能够获得报酬请求权。 2 2 5 损害赔偿请求权 大学生在实习过程中，不可避免地要将自己的部分信息提供给用人单位在追 逐名利的市场机制下，用人单位有可能违规将实习生的隐私出卖。因此，非经毕 业生自愿，任何单位和个人不得将毕业生的个人信息随意发布和使用，用人单位 更无权以招聘考核为名过问毕业生的各种隐私，一旦因用人单位泄露导致大学实 习生权益受损，实习生可以提出损害赔偿请求权。 大学生实习权益保障的缺陷及对策研究 第3 章大学生实习权益受损现状及受损原因分析 3 1 实习权益受损现状 3 1 1 案例举要 据教育部统计，2 0 0 9 年我国有6 1 1 万名高校毕业生，比2 0 0 8 年增加了5 2 万 人。与高校实习生人数同时增加的，除了就业人数外，还有每年参加实习的大学 生人数。随着就业竞争的加剧和教育观念的改变，实习在大学教育中的分量越来 越重，几乎已成为每一个大学生的必修课程。实习中，大学生具有学生和劳动者 的双重身份。然而，目前没有一个强有力的权益保障机制，使这一群体权益受侵 害的事件时有发生。 1 实习受到歧视，体检被拒之门外。 实习平等权对实习生而言，就是在劳动实习过程中平等的享有获得职位的机 会，不因工作能力之外的原因而受到差别对待。 某高职院校医药营销专业的大三学生小李和同学们一起与本溪一家药厂达成 了口头实习协议，可就在他在入职体检时，被查出是乙肝病毒携带者，于是被实 习单位拒之门外，对此小丁很不理解，国家三部委不是早就取消了入职乙肝检查， 自己实习还惨遭歧视。 2 缺乏实习知情权，实习就是打杂。 大部分大学实习生都有如下遭遇，从制作简历到参加面试，想了解用人单位 情况时，往往被告之属于商业秘密或“到了公司自然会知道 为由回绝。更有甚 者，有些用人单位让大学实习生参与存在职业病危害的作业，民未尽告之义务。 导致大学实习生对自己工作岗位的信息知之甚少。 辽宁师范大学管理学院大四学生芦小冬就有去企业实习就像是“打杂 的感 受，很难学到真正有用的东西。虽然医院多年来一直和某医学院校合作，接收该 校实习生。但让双方都觉得尴尬的是，医院的患者不喜欢实习生，而大多实习生 也感觉在医院很难得到真正业务上的锻炼，大连市友谊医院一位工作人员如是说。 西岗区一家街道办事处的工作人员告诉记者，实习生只能沦为“打杂工 。他们 那里，很多去实习的大学生只是帮着扫扫地、整理一些材料，天天坐在办公室无 所事事。 一名大学老师接受记者采访时说，多数实习生在实习时很难证明自己的能力。 因实习中的大学生要全凭自觉努力，去表现自己，才能得到实习单位和实习老师 的认可，才可能做比较重要的工作中去。否则，就只能在“边缘 打转或做些打 硕士学位论文 水扫地的工作了。w 3 缺乏自我保护意识，导致实习权益受损 江山( 化名) 是福州大学阳光学院的一名学生，虽然学的是金融专业，但他 没找到本专业的实习，只得呆在一家工艺品加工厂里完成实习。江山的工作是把 零散的塑料花瓣组装成完整的花束。工厂没有和他签任何合同，惟一的约定是， 工