（民商法学专业论文）私力救济理论研究.pdf

中文摘要 中文摘要 在当代社会，私力救济作为一种有效的救济手段起着重要的作用。私力救济 的理论基础源于权利与权力的界分。自从国家出现后，救济就成为一种私权利与 公权力的并存体，因此，救济权一直由国家和私人来分享。在民法领域，权利和 救济的关系存在着“权利先于救济”还是“救济先于权利 的分歧，这种分歧导 致的结果是大陆法系单一、封闭的救济体系与英美法系多元、开放的救济体系的 并存。 国家出现以后，私力救济始终在国家垄断救济权的阴影下生存，但是国家对 救济权的垄断不仅取决于国家的态度，更取决于权利主体的自由选择。影响主体 选择权行使的因素很多，其中社会性因素的影响至关重要。在社会生活中，人们 对法律的回避成为私力救济存在的直接依据。 在社会控制系统中，私力救济的存在依赖于诸多因素，它与人性、社会秩序、 国家和文化有着千丝万缕的联系。因此，从私力救济的构成性因素入手，有利于 澄清人们对私力救济的误读。 在救济体系中，私力救济与公力救济各有优劣，它们相互依存、互为补充。 在中国社会中，私力救济与中华民族传统文化一脉相承，具有深厚的合法性基础。 在当代中国法治国家建构的过程中，公力救济与私力救济具有同时存在的可能与 必然，因此，在社会控制系统中，构筑私力救济与公力救济共治的理想模式具有 极强的现实性。 关键词：私力救济；公力救济；社会控制；纠纷解决 黑龙江大学博士学位论文 a b s t r a c t a sa ne f f e c t i v em e a n so fr e m e d i e s ，ap r i v a t er e m e d yp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei n m o d e m s o c i e t y t h et h e o r e t i c a lb a s i so f a p r i v a t er e m e d yo r i g i n a t e sf r o md i f f e r e n t i a t i n g b e t w e e nr i g h t sa n dp o w e r s r e m e d i e sh a v eb e c o m eac o m b i n a t i o no fp r i v a t er i g h t sa n d p u b l i cp o w e r s t h e r e f o r e ，r e m e d i e sh a v e b e e ns h a r i n gb e t w e e nt h es t a t ea n d i n d i v i d u a l s a st ot h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nr i g h t sa n dr e m e d i e s ，t h ed i s c r e p a n c y , w h e t h e ri s r i g h t s b e f o r er e m e d i e s o r r e m e d i e sb e f o r er i g h t s ”，e x i s t si nc i v i ll a w t h er e s u l to ft h i s d i s c r e p a n c y i st h a tas i n g l e ，c l o s e dr e m e d ys y s t e ma n dm u l t i d i m e n s i o n a l ，o p e n a n g l o a m e r i c a nr e m e d ys y s t e mc o e x i s t a f t e rt h ea p p e a r a n c eo fac o u n t r y , p r i v a t er e m e d i e sh a v eb e e ni nt h es h a d o wo ft h e f a c tt h a tac o u n t r ym o n o p o l i z e sr e m e d i e s h o w e v e r , t h em o n o p o l yo fr e m e d i e sb ya c o u n t r ym o r ed e p e n d so nt h ef r e ec h o i c eo fr i g h t ss u b j e c t st h a no nt h e a t t i t u d e so f a c o u n t r y t h e r ea r eal o to ff a c t o r sa f f e c t i n go p t i o n so fs u b j e c t s ，a m o n gw h i c hs o c i a l f a c t o r sa r ec r i t i c a l i ns o c i a ll i f e ，t h ed i r e c tf o u n d a t i o no nw h i c hp r i v a t er e m e d i e se x i s ti s t h ef a c tt h a tp e o p l ea v o i dl a w i ns o c i a lc o n t r o l l i n gs y s t e m s ，e x i s t e n c eo fp r i v a t er e m e d i e sd e p e n d so na l lk i n d so f f a c t o r s p r i v a t er e m e d i e sa r ec l o s e l yr e l a t e dt oh u m a nn a t u r e ，s o c i a lo r d e r , c o u n t r ya n d c u l t u r e t h e r e f o r e ，m i s u n d e r s t a n d i n gp e o p l eh a v ea b o u tp r i v a t er e m e d i e sw i l lb em a d e c l e a ra f t e ra n a l y z i n gt h ec o n s t i t u e n tf a c t o r so fp r i v a t er e m e d i e s i nar e m e d ys y s t e m ，p r i v a t er e m e d i e sa n dp u b l i cr e m e d i e sh a v ed i f f e r e n t a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e sr e s p e c t i v e l yw h i c hd e p e n do ne a c ho t h e ra n dc o m p e n s a t e f o re a c ho t h e r i nc h i n e s es o c i e t y , p r i v a t er e m e d i e sa n dc h i n e s et r a d i t i o n a lc u l t u r et a i l b et r a c e db a c kt ot h es a m er o o ta n dh a v ed e e pl e g i t i m a t ef o u n d a t i o n s i nt h eb u i l d i n go f c o n t e m p o r a r yc h i n e s ea sal a w - r u l ec o u n t r y , i ti sp o s s i b l ea n dn e c e s s a r yt h a tp u b l i c r e m e d i e sa n dp r i v a t er e m e d i e sc o e x i s t t h e r e f o r e ，i nas o c i a lc o n t r o l l i n gs y s t e m ，i ti s - a b s t r a c t i m p o r t a n ti nr e a l i t yt ob u i l da ni d e a lm o d e lw h i c ha l l o w sp r i v a t er e m e d i e sa n dp u b l i c r e m e d i e st or u l et o g e t h e r k e yw o r d s ：p r i v a t er e m e d y ；p u b l i cr e m e d y ；s o c i a lc o n t r o l ；d i s p u t es e t t l e m e n t 黑龙江大学博士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉逛太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：签字日期：年月日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨垄江太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者虢幂 导师签名： 签字日期莎口，矿年多月2e t签字日期：知口年月日 学位论文作者毕业后去向：二踩了厶天尝 工作靴：黝涨善沈狮面： 通讯地址：、邮编： 导论 导论 一、问题的提出 在人类社会之初其实并没有现代意义上的法律，但是依然有维护团体和谐存 在的公理，而私力救济就是存在于公理之中的种救济方式。国家出现后试图垄 断所有的暴力，禁止私人实施暴力。国家垄断的手段就是试图通过法律来调整一 切社会关系，而法律功能的有限性和人们对法律的不同认知为社会关系的调整留 下难以透析的真空地带。因此，在国家出现后人类社会不可避免地出现双重社会 秩序：人造秩序和自发秩序。人为构建的社会秩序由国家制定的法律调整，自发 形成的社会秩序则由与文化传统密切相关的无法被新型社会所完全取代的其他社 会规范来调整。因此，虽然法治时代名义上是一个私力救济被禁止的时代，但事 实上私力救济依然承担着维护社会秩序的重要功能。国家所谓的禁止往往在不经 意间转变为一种放任。面对这种法律生活和现实生活由于某种不合理的社会制度 安排而不慎脱节的现象，国家也意识到对待私力救济的法律态度如果与国家行动 不一致，会对法律权威造成极大的影响。因此，立法者试图将法律上的态度和法 律生活的真实进行统一，在法律上有限制地承认私力救济，将私力救济纳入法律 的轨道，成为法律规制下的私力救济。但是私力救济的特点就在于它使纠纷的解 决停留在双方当事人之间，不需要借助第三方的力量，也就暗示了不需要法律的 直接介入，所以法律无法对私力救济进行全面系统的规制。法律规制下的私力救 济只能是私力救济的一小部分，因此，必然存在法律规制外的私力救济。它们以 自己的方式维持着社会秩序的稳定。法律对私力救济无法从积极方面进行具体规 定，比较可行的做法是从消极方面对私力救济进行引导。在法治时代，只要是不 违反法律、不侵害社会公共利益和他人合法权益的私力救济行为就是法律所许可 的；在后法治时代，随着国家的消亡必然导致法律的消亡，人们又将进入一个以 公理维护社会秩序的时代，私力救济将重新成为主导的权利救济方式和秩序维护 手段。 黑龙江大学博士学位论文 私力救济发端于本能，合于伦理，它是一种超越时空、存在于任何时代的一 种社会现象。但是在不同时代私力救济的地位有所不同。从私力救济的发展路径 来看，它大致经历了私力救济的公认时代、私力救济的限制时代和私力救济的禁 止时代。目前世界各国基本处于私力救济与公力救济并存的时代( 法律下的私力 救济时代) ，未来必将发展到以私力救济为主导的时代。因此，在私力救济的研究 中应当从宏观入手，将私力救济放置于人性、秩序、文化、国家的语境下分析它 在人类社会中的价值和功能，从而明晰处于法律时代之下私力救济的实然状态和 应然状态。因此，本文的探讨不局限于私力救济是否应当存在，而是着重探讨法 治国家私力救济如何与公力救济和谐并存。私力救济与公力救济并存，并不意味 着私力救济行为要时时符合法律的规定，关键是私力救济在救济权利的同时如何 不违背法律而实现权利保护和社会秩序稳定的目标。也就是说，我们主要探讨的是 法治社会私力救济的应然状态以及它与公力救济的关系问题。 实质上，无论是公力救济还是私力救济都是一种社会控制资源。根据洛克的 私力救济思想，人类发展经历了自然状态和政治社会两个阶段。在这两个阶段， 私力救济的地位和境遇是有差别的：自然状态下没有公力救济，只有私力救济。 但是私力救济在一定程度上缺乏理性，可能会导致报复现象的循环发生，使用不 慎必将使社会处于“人与人的战争”状态，这时，国家也就是政治社会诞生。政 治社会的目标就是试图垄断救济权力，以公力救济取代私力救济；但是政治社会 不能消除局部自然状态的存在，不能保证国家永远能胜任其职责。公力救济的资 源有限，国家要实现对救济权的垄断就必须保证公力永不缺位，即任何时候都能 提供及时可靠的公力救济。然而，这是一个国家无法实现的承诺，因此，私力救 济必然有自己的生存空间。救济权作为一项应有的自然权利，隶属于不同的个体， 只是在国家产生之后，个体有条件地做了部分让渡。因此，我们可以把私力救济 和公力救济纳入到一个逻辑上的时间顺序中，私力救济产生在公力救济之前，只 是公力救济出现后私力救济的适用范围受到限制。但是，这种限制并不意味着私 力救济仅仅是公力救济的补充，即使在现代法治国家，私力救济事实上也始终是 一种与公力救济并存的社会控制力量。只是私力救济的适用范围与国家公力救济 2 导论 资源成反比，公力救济资源越丰富的领域，私力救济的适用范围越小，反之亦然。 在法律资源分配不平衡的国家，私力救济的适用范围形式上相同，实质上却差别 很大。例如，同一国度，在法律资源丰富的城市和法律资源匮乏的乡村，私力救 济的适用范围必然大相径庭。因此，即使在现代法治国家，国家所谓对救济权的 垄断依然是形式意义上的。公力救济完全垄断的社会必须是一个法律成为唯一规 则的社会，必须是一个法律规则实施全面公共化的社会也就是所有的规则都 是法律，所有的法律都是刑法的社会。国家与社会、官府与民间融为一体，私人 的自由空间也将荡然无存，社会的每一个角落里都有警察的眼睛。这将是一个多 么恐怖的“法治社会”，而且无论一个国家多么强大，它的公力救济资源都是有限 的，这对依赖国家救济资源的法律是一个客观限制。因此，公力救济必然退出棘 手的、不必要的和无法有效实施救济的领域。当公力救济的有限性促使国家在公 力救济之外寻求维持社会秩序的手段和力量时，私力救济自然被视为一种重要的 社会控制资源。这样国家根据自己的需求对各种私力救济行为的态度就有了分别： 国家法律框架下的私力救济、国家禁止的私力救济和国家放任的私力救济。这时， 我们的结论是：社会控制目标的实现不能仅依靠以国家公力为背景的法律，私人 的力量在社会控制系统中的地位也应当受到关注。从经济学的成本收益理论 看，私力救济常常能以较低的成本阻止侵害行为的发生，保护权利。与公力救济 相比，它的优势主要在于不受法律程序的限制、不受证据规则的限制，也不受法 官私人行为的影响。在私力救济过程中，当事人只要不超越法律的限度，就可以 通过私人的力量实现权利的保护和救济。 二、研究的目的和意义 当今社会处于一个权利爆炸的时代，法律的关注点逐渐从权利的赋予转向权 利的实现与保护。在权利实现面临障碍时，救济制度成为权利保障的最后支撑。 在法治社会，以国家强制力为基础的法律救济具有最高的效力，在社会控制系统 中处于主导地位。但历史和经验证明，自从法律出现后，任何社会法律都只是社 。桑本谦私人之间的监控与惩罚p 阅山东人民出版社，2 0 0 5 年版第1 4 8 页 - 3 黑龙江大学博士学位论文 会调整规则的一种，法律调整范围的有限性决定了在很多权利受到侵犯时无法寻 求法律救济，或者对一个理性人来说在寻求法律救济过于夸张的情况下，非法律 的私力救济成为一种选择，但在国家暴力垄断的目标下，如何界定私力救济的范 围和手段，法律如何对私力救济进行规制将成为任何一个法治国家都必须面对的 难题。解决这一问题的前提在于对私力救济正当性的认识，这就必须对私力救济 的存在基础、存在价值和功能进行深入探讨，并以此为基础对法治社会的私力救 济进行合理定位，从而引导权利主体实施合法的私力救济行为，维护和谐的社会 秩序。 具体来讲，从理论上对私力救济进行研究的意义主要体现在以下几个方面： ( 一) 在理论上探讨私力救济，能够深化意思自治原则在权利保护领域的应 用，确定私力救济的界限和范围。在和谐社会理论的框架下，构建完备的权利实 现、权利保护和权利救济体系，恢复私力救济的本来面目，走出私力救济的误区， 形成公力救济和私力救济的良性互动关系。 ( 二) 在理论上探讨私力救济，能够拓宽私力救济的研究视野。对私力救济 进行历时性和共时性比较研究，探求各国私力救济制度设计背后的深层理论共识， 以期对中国社会私力救济困境的克服提供理论上的指导。私力救济在中国社会的 制度层面上始终处于边缘化状态，民法上只是将典型的私力救济行为，如正当防 卫紧急避险作为侵权责任减轻或免除的事由。刑法上对正当防卫和紧急避险的构 成条件进行了规定，是一种阻却行为违法性的事由。可见，在立法上私力救济并 未成为一种纠纷的解决机制和权利的救济方式。因此，从理论上对私力救济进行 探讨，必将跨越法学领域，涉及到哲学、社会学、经济学、文化学、历史学等领 域，这将会大大拓宽私力救济的研究视野，得出更为全面的结论。 ( 三) 在理论上探讨私力救济，能够最终促进私力救济立法与私力救济现实 的同步。私力救济在中国处于一种名实不符的状态，私力救济在实践中得到认同 的程度远远高于法律之上，理论上对私力救济的认可也早于立法。国家试图垄断 救济权的理想使国家对私力救济的态度始终无法和私力救济的现实相吻合。对私 力救济的价值、功能以及在现代法治社会的合理定位进行深入研究，能够实现私 4 导论 mm mm m mm m_m 力救济立法和实践的同步，使其名副其实。 ( 四) 在理论上探讨私力救济，能够促使在法律技术层面上确定私力救济的 边界，而合理阐释私力救济发挥作用的边界，是私力救济正当性的前提。现实中 私力救济的状态往往是“人们为了生活使用暴力而暴力又毁灭了人们的生活。因 为私力救济源于人类自私的本性，它的缺陷必须由公权力进行矫正，所以，在不 同语境下探讨私力救济和公力救济的关系，突出在私法领域私力救济的特殊地位， 厘清私力救济与公力救济的权限，引导合法有效的私力救济实施，发挥其对社会 秩序保护的功能，遏制它的破坏功能，才能实现私力救济与公力救济和谐共治的 目标。 三、文献综述 社会控制模式的选择和法律的发展一直为国内外学者所关注。具体到救济制 度上，对法律之外社会控制模式和替代性纠纷解决机制的探讨一直在继续。如， 从冲突和社会控制角度研究；从法律救济制度角度研究；从纠纷解决模式角度研 究以及具体到权利救济和私力救济制度本身的研究。这些研究的成果不只在法学 界，而是多集中于哲学、社会学、文学的领域。 私力救济作为一种权利的救济方式和纠纷解决机制，源远流长，国家出现之 前、国家出现之后甚至在国家消亡之后，它依然作为一种社会现象与人类社会共 存。因此，对私力救济的探讨和研究是一个从宏观层面到中观层面再到微观层面 的过程。宏观层面的私力救济研究是在对法律的源起、法律的变迁以及国家的建 立和社会形态的发展研究中进行的。作为一个当代人，我们对于私力救济的观察 总是伴随着对法律的发展进化的研究进行的。从很多关于人类早期法律和人类学 的著作中可散见对私力救济的描述。其中最具代表性的是梅因的古代法、霍贝 尔的原始人的法等。在原始人的法中，作者详细介绍了世界上保留原始 痕迹较多的五个民族的法律和它所代表的文化意义，这五个民族是北极地带的爱 斯基摩人、菲律宾北吕宋岛的伊富高人、北美洲印第安人部落、南太平洋的特罗 。王启粱为了生活使用暴力与暴力对生活的毁灭【j 1 云南大学学报法学版2 0 0 6 年3 月第1 9 卷第2 期 - 5 黑龙江大学博士学位论文 不里恩人和非洲的阿散蒂人。作者试图通过法人类学的方法，在社会文化中研究 法律，描述了渔猎文化、农业文化和机械文化阶段中的法律制度，探讨了法律的 功能及法律与道德和早期宗教巫术的关系，把法律划分为原始法律、古代法 律和现代法律，反对用现代的法律去衡量古代法律得出原始社会只有习惯没有法 律的结论。详实的资料展现出原始社会纠纷解决中私人力量与团体力量的地位， 描述了复仇等私力救济方式中规则、限度所体现的具有法律内容的公理。霍贝尔 认为：“在法律工作中完成其使命比如何做更为重要。由此可见，作为一种社会 控制手段的法律在不同社会具有不同的地位，但是实现社会控制始终是它的重要 目标。 对私力救济影响最为深远的是国家建立后确立了以法律为核心的社会控制手 段，国家试图垄断救济权力，这时私力救济的生存空间和正当性的探讨通常是建 立在对国家和政府功能的论证中。国家建立后社会控制模式的发展，在哈耶克的 自由秩序原理、霍布斯的利维坦和洛克的政府论等名著中都有描绘。 从这里我们寻求到国家垄断暴力的根据和正当性的理由，从而论证以法律为核心 的公力救济的正当性；而哈耶克的“双重秩序”理论又为法律调整的有限性和私 力救济对自发秩序调整的正当性提供了基本的理论支撑。其中对法律与社会变迁 的关系进行系统化分析的是尹伊君的社会变迁的法律解释，这是一部从社会变 迁视角解读法律功能和法律特征的著作，作者不仅从宏观上对法律变革与法律文 化传统、法律与秩序、法律与规则、法律与现代和后现代社会、转型期的中国社 会与法律等重大问题进行了梳理，而且在哈耶克“双重秩序 理论的基础上，创 造性地提出了“双重社会的理论模式，他认为，中国不仅存在一般社会的双重秩 序问题，而且存在着独特的“传统社会与“现代社会 并存的双重社会模式， 分析了两种社会模式中调整规则的差异，探讨了法治的不可移植性，强调在中国 的社会发展过程中应该更多尊重自己的文化传统，恢复并重建中国人自己的生活 秩序，而私力救济与中国传统文化中的救济理念具有高度的契合性，这就为中国 法治化进程中，社会控制体系的私力救济与公力救济的共治提供了强有力的理论 支撑。 6 导论 _mm_nl 对法律功能的客观评价是我们在法治社会背景下研究私力救济正当性的前 提。其中彼得斯坦和约翰香德的西方社会的法律价值、昂格尔的现代社 会中的法律等著作重点探讨了法律与现代性问题，强调了不同社会形态下法律 类型的特点和法律功能的发挥。同时，富勒在法律的道德性中强调“道德使 法律成为可能 。这就意味着法与道德关系的密切以及法律发挥其功能的内在品质 要求，它是法律规范有效实施的前提。邹立君的良好秩序观的建构：朗富勒 法律理论的研究进一步分析富勒关于法律与社会秩序之间关系的理论。金自宁 的公法私法二元区分的反思实质上探讨的是在国家功能有限性的前提下，如 何解决国家秩序和个人自由的矛盾。法律功能的有限性为私力救济存在提供了客 观性的依据。于立深的契约方法论以及关明凯的法律的三维透视对法 的价值、规则、事实的统一性研究则从方法论的角度探讨了法律调整的方法的 局限性以及人们对法律认知的误区，从而论证了行为主体的主观意识对法律功能 的削弱和法律权威的动摇。 进入到中观研究层面，涉及到和私力救济相关的内容主要集中在权利的行使 和救济制度的构建方面。其中，王人博、程燎原的权利及其救济论证了应有 权利、法定权利和现实权利的三种不同形态，探讨了权利与权力的关系，强调了 人的主体性是权利的一个基点，而救济又是权利实现的程序化机制，从而为我们 探讨救济权作为一种权力与权利的统一提供了理论支撑，为确定私力救济作为一 种应有权利的性质提供了理论依据。而耶林的为权利而斗争、田中英夫、竹内 昭夫的私人在法实现中的作用等著作则强调了权利被侵害后当事人的态度， 强调了人们需要的补偿不仅仅限于金钱更是一种情感的需求，这种需求是冷冰冰 的法律救济所无法承载的，私力救济恰恰满足了受害人的这一心理，因此在权利 保护和救济过程中必须充分发挥私人力量的作用。而冀宗儒的民事救济要论 集中探讨了民事司法救济的内容，尤其是从民事司法救济的历史入手，分析了大 陆法系和英美法系的救济机制、救济原则和救济方法，这就为私力救济存在的正 当性和在救济机制中的价值定位提供了充分的借鉴。冉井富的当代中国民事诉 讼率变迁研究通过实证的方式对中国民事诉讼率的变迁从一个比较法的社会学 黑龙江大学博士学位论文 视角进行了解读，其中对诉讼率变迁的解释理论和解释模型，成为人们研究救济 模式选择的一个极有价值的参考因素。其实，影响人们选择诉讼的因素，就是影 响法律在不同社会关系中地位的因素，人们对法律救济方式的回避理由就是选择 私力救济的根据，根据权利救济能量守恒的定律，诉讼率降低的法律关系领域就 是私力救济介入范围扩大的领域。徐昕的迈向和谐社会的纠纷解决、公丕祥主 编的纠纷的有效解决和谐社会视野下的思考将纠纷的解决与和谐社会的 构建统一起来，对纠纷的类型进行了划分，对纠纷的阶段作出清晰的界定，强调 了从为权利而斗争到为权利而沟通的权利实现方式理念的变迁，研究了影响人们 救济模式选择的因素，确定了私力救济、民间调解、仲裁制度、替代性解决纠纷 机制等非司法性救济方式在纠纷解决中各自的独特地位。相关的著作还有范瑜的 a d r 理论与实务、非诉讼纠纷解决机制研究，作者主要从诉讼的社会功能、 诉讼的压力与固有的弊端对非诉讼程序进行了客观分析，同时强调了非诉讼程序 不仅可以有效地对司法和诉讼补偏救弊，而且具有特殊的优势。何兵的现代社 会的纠纷解决从法院案件负担的角度探讨了解决案件危机的对策，从而对法院 外的纠纷解决机制进行了重构，提出了应对诉讼爆炸的方式就是非司法救济模式 的构建。顾培栋的社会冲突与诉讼机制详尽地分析了诉讼机制中的诉讼成本 和诉讼效益、法官的职业行为以及诉讼中的冲突主体等核心要素，为人们在冲突 中选择解决机制提供了一个理性的思考模式。 进入到微观研究层面，代表性的著作有罗伯特c 埃罩克森的无需法律的 秩序、徐昕的论私力救济等。以上著作以实证的方式探讨了私力救济的现状， 表达了在社会秩序调整中私力救济的实施和令人满意的结果，强调了社会秩序多 元化调整的现状和实现条件，这是目前私力救济研究中两个里程碑式的成果，令 人遗憾的是作为一种实证研究没有更深入的理论探讨。对私力救济具有突出贡献 的理论性探讨是贺海仁的新著谁是纠纷的最终裁判者，作者分析了作为一种人 权的救济权的应然和实然状态，分析了公力救济和私力救济的关系，探究了权利 救济的变迁路径和未来的发展方向：救济模式是沿着私力救济公力救济一 自力救济的路径发展的，他认为，无论救济模式如何变迁，权利主体与救济主体 3 导论 的统一是权利救济的本来面目。在权利救济过程中，从权利主体与救济主体统一 的私力救济发展到权利主体与救济主体分离的公力救济是人类文明的一大进步， 而今人们正向着权利主体与救济主体统一的自力救济发展，这不是一个简单的回 归，而是一个经历了否定之否定过程的发展，因而私力救济的正当性在主体的统 一性方面体现得非常充分。桑本谦的私人之间的监控和惩罚对私力救济的研 究体现了理论和实证的完美结合。文中探讨了私人之间的监控与惩罚，尤其关注 私人监控和私人惩罚的社会控制功能。这一论题涉及到法律经济学中的两个论域： “规范与法律的互动”以及“私人执法与公共执法的分工 等理论和现实问题。 此外，还有一些论著从比较法上对私力救济进行了有意义的探讨：杨家庆的 自救行为论是从刑法的角度探讨私力救济，拓宽了研究的视野。李游的从 无讼到恢复性司法从中西法律文化传统的比较中探讨了中西方司法理念变迁的 文化和社会历史背景，作者试图用无讼和恢复性司法的理念解释私力救济、公力 救济和社会救济，她认为，社会救济是在公力救济出现危机，因权力对权利造成 的侵害必须由一种全新的救济方式来救济的情况下应运而生的。该文不仅为私力 救济制度研究提供了理念上的引导，亦为多元化社会纠纷解决体制的构建提供了 理念性的指导。韩桂君的自助行为研究从为了法和权利的实现的角度，探讨 了私力救济中最典型的自助行为和具体制度的构建模式。谢雄伟的紧急避险基 本问题研究等对紧急避险制度进行了比较法研究。 综上所述，我国对私力救济的研究总体上缺乏一定的系统性，相关内容散见 在法人类学、法社会学、法哲学、法理学、民法学和诉讼法学领域的研究成果中。 国内目前私力救济最系统的研究成果是徐昕的论私力救济，国外研究的代表著 作是罗伯特c 埃里克森的无需法律的秩序，但他们的研究内容仍停留在实证 的层面。理论层面的代表著作是贺海仁的新著谁是纠纷的最终裁判者，但该书 对自力救济和私力救济的关系及目前面临的现实性问题的研究尚待深入。目前， 在法律的视野下，从理论方面探寻私力救济价值的研究尚不多见，以社会控制模 式的视角，从公力救济与私力救济关系入手探讨私力救济的论述尚属空白。因此， 本课题的研究具有独特的研究视角和研究路径，这对于完善私力救济理论研究具 9 黑龙江大学博士学位论文 有积极的意义。 四、研究方法及研究视角的审视 ( 一) 私力救济研究方法的审视 目前我国对私力救济的价值、功能和法律地位的误读主要源自于研究方法的 误区和研究视角的偏狭。对私力救济研究方法的差异，主要体现在研究的进路上。 因此，在本文正式开始论述之前，必须对私力救济研究中现存的误区进行分析并 寻求解决的办法，交代本文的研究进路。 1 对私力救济从“解剖学弦意义上的关注到“生理学 意义上的分析 事实上，我们对任何问题的探讨都存在着“解剖学”意义上的关注和“生理 学”意义上的分析之别。所谓的“解剖学和“生理学 是一种关于研究方法的 类比描述，这里我们可以至少从两个方面来理解这一类比：( 1 ) 生理学的取向考 虑的是生命体的整体；而解剖学由其目的所决定，则更主要关注的是整体的某个 或某几个组成部分；( 2 ) 生理学的进路不仅关注整体，而且更加注重考察整体的 每个组成部分本身的运作以及各个组成部分之间的互动配合与相互影响。 从目前的私力救济研究中可以得出这样的初步判断：对私力救济的探讨缺乏 一种宏观视界的引导，缺乏对私力救济“生理学 意义上的整体解读，而大多数 研究者总是通过个案狭隘的视域，根据自己的目的需求，对私力救济进行某个或 某几个组成部分的“解剖学 意义上的关注，这很可能就是形成目前私力救济研 究不是失之偏颇而语焉不详就是失之具体而语无境界状况的根本原因，为了避免 这些误区，笔者试图立足社会控制的宏观视域，对私力救济进行“生理学”意义 上的整体解读，为私力救济的正当性寻求自身的逻辑自足和外在的环境支撑，为 私力救济局限性的克服在制度体系内外寻求有效的路径，打破中国目前私力救济 边缘化的局面，将私力救济纳入社会控制系统，力图构建一种法律与秩序，规范 与秩序并存的和谐社会模式。 o 邹立君良好秩序的构建；朗富勒法律理论的研究 m 法律出版社，2 0 0 7 年版第3 9 页 -1 0 导论 2 私力救济研究时空视角的错位与回归 英国著名的历史学家阿诺德汤因比说：“人类观察者不得不从他本人所在的 空间某一点和时间某一刻上选择个方向，这样，他必定是以自我为中心的，这 成为人的一部分代价。这就意味着中国目前的私力救济研究，无不是在中国的 地域环境中用一个现代人的视角去关注经历了悠悠岁月的私力救济；同时也意味 着我们是在法治社会中，在法律救济模式主导下研究一种非法律救济模式。 其实，作为一个现代人，当我们欲界定一个事物的性质时，最难走出的误区 就是用当代的视角对历史的现象作评价。现代社会人们惯于以一种功利的眼光来 评价一种法律制度，尤其是一种传统的法律制度，这时人们很难看到其成就而易 视其为障碍，往往忽视它在历史上的功能以及它的传统延续性，这样就很难全面、 发展、辩证地看待一项法律制度。传统并不意味着落后，传统是我们的昨天，我 们的今天就是明天的传统。一个制度的先进与落后，不在于这个制度的本身，而 在于这个制度与社会的契合程度以及这个制度的实际功能。私力救济与中国的法 律文化传统的契合程度远远高于公力救济，它的实际功能并不弱于公力救济。在 法律无暇顾及的领域，在法律无力顾及的领域，再加上权利主体自身因素的影响， 事实上私力救济的生存空间是非常广阔的。同时从更广泛的意义上看，私力救济 事实上是所有纠纷解决的必经阶段，大多数纠纷都是从纠纷的单方阶段逐步发展 到纠纷的双方阶段直至纠纷的三方解决阶段，现代国家一般禁止刑事纠纷和行政 纠纷在双方阶段解决，必须进入纠纷的三方解决阶段，而民事纠纷的解决主要在 双方阶段。因此，可以说在纠纷发展的前两个阶段的解决方式都可称为私力救济。 正如福柯所言“一切知识都是断裂的 ，当人们将“野蛮 、“血腥 、”落后 加诸于私力救济之上时，恰恰是把私力救济与其特定的语境和特定的历史背景割 裂开来了。其实，行为的正当性与抽象的正义没有直接的关联，只与具体历史条 件下的具体正义密切相关。因此，私力救济的正当性必须与其产生和适用的具体 条件和具体后果联系起来进行评价。 黑格尔曾经说过，每个人都是时代的产儿。时代为人们提供了物质和精神力 。程燎原、王人博权利及其救济口咽山东人民出版社，1 9 9 8 年( 第2 版) 第1 页 1 l - 黑龙江大学博士学位论文 量，同时人们也在吸取这种力量的过程中创造着新的历史开拓着新的时代。人既 不能拒绝时代为之提供的力量，也无法逃脱时代为之铸造的视野与思想缰绳。今 天我们来探讨私力救济的正当性，研究救济权的多面性以及私力救济的应然地位， 不能不说是时代的需求与召唤，也预示着私力救济地位在未来中国的改观。 ( 二) 私力救济研究视角的审视 在法律的视角下，作为一种制度或者权利对私力救济进行探讨，必然面临着 单一法律视角的克服与多维法律视角的选择问题。 私力救济本身就是一个多维的命题，可以从权利、制度、救济手段等诸多方 面进行探讨。研究中人们往往习惯于从价值、规则本身抑或功能的某一方面来评 价一个法律制度或者一项权利，结论难免片面。法律视角本身就应该是多维的而 不是单一的。中国目前对私力救济的漠视与偏见的原因主要是在法律背景下以单 一的规则视角来评价这一价值多维的命题。 1 单一视角：中国私力救济地位评价的误区成因 目前，人们在对私力救济进行价值定位时，往往将私力救济与蒙昧、野蛮和 破坏秩序等概念简单对接，对其价值误读，在法律上有意忽略，然而理论上的误 读和法律上的漠视依然无法掩饰私力救济在实践中的功能，这种理论与实践分裂 的根源在于视角的单一。事实上，不同法学流派对同一问题的不同结论主要就源 于研究视角的差别。法律的多维功能决定了研究法律制度视角的多维和综合，这 种多维视角就是法律价值视角、法律规则视角和法律社会学视角的统一。 法律价值视角是自然法学派的特点，认为法律应该符合某种更高的理想，法 律制度的设计应该符合这一理想，并以此作为评价法律制度优劣的标准，它为法 律制度的构建指明了方向，同时也为我们评价现行法提供了标准，促使现行实在 法必须符合良性标准，恶法只能是非法。 法律规则视角源于分析实证主义法学，认为任何法律都来源于特定机构，只 有经过特定机构指定或认可的规则才是法律，在国家出现之后法律只能来源于国 家，而国家出现后实现统治的首要措施就是救济权的垄断，对私力救济禁止或严 程燎原、王人博权利及其救济【明山东人民出版社1 9 9 8 年第二版第2 9 7 页 1 2 导论 格限制。从这一视角出发，私力救济的地位在国家出现后日渐式微或者被误解就 很容易理解了。这种视角突出了法律的统一性和权威性，但是无法解决法律的正 义性以及法律与现实脱节的矛盾。 法律社会学视角关注法律的实际功能，强调法律与社会的互动、法律的角色、 法律运作、法律实效，将法律的设计、法律本身和法律的实施效果综合分析，强 调“法律的生命不在于逻辑而在于经验。在法律实施中检验法律，才能不断修正 和完善。虽然我国通行的观点认为，目前私力救济原则上被禁止，法律只在例外 的情况下许可。但实践中法律调整范围的限制、诉讼能力的差别和人们对控制方 法的偏好等因素决定了私力救济的普遍适用和其社会控制功能的广泛发挥，这里 私力救济的法律地位与法律规则本身的设计完全背离。 自然法学或价值论法学把思维定在了法律的理想视界；分析法学把思维定在 了规则的视界；社会法学把思维定在了法律实际发挥作用的法现实视界。但现实 的一切都是统一的，“法律是形式、价值和事实的特殊结合 ，我们必须把法律 思维的三个视角统一起来才能对一个社会、一定历史时期的法律现状和一项法律 制度作出客观的评价。 2 综合视角：私力救济地位界定的合理路径 “人类的切主要制度都是从早期所具有的少数思想胚胎进化而来的。这些 制度在蒙昧阶段开始生长，经过野蛮阶段的发酵，进入文明阶段后又继续向前发 展。 私力救济制度的发展完全遵循了这一轨迹。从早期的无条件的同态复仇、 到有条件的复仇、到复仇的禁止与物质的补偿、到法律有条件的许可、再到法律 放任非暴力的私力救济。虽然脱胎于人类早期的蒙昧阶段，但今天的文明环境下 作为一种权利、一种制度的私力救济经过发展，已经脱胎换骨。我们可以从不同 的法律视界评价这一制度，得出综合结论。 ( 1 ) 法律价值视界下的私力救济 “任何值得被称之为法律制度的制度，必须是关注某些超越特定社会结构和 。关明凯法律的三维透视【m 】法律出版社，2 0 0 8 年版第1 3 页 口【美】路易斯亨利- 摩尔根古代社会( 上册) 嗍杨东莼等译商务印书馆，1 9 7 7 年版，第5 9 页 1 3 - 黑龙江大学博士学位论文 经济结构相对性的基本价值，在这些价值中较为重要的有自由、安全与平等” 这些价值会因不同制度而有不同程度的体现。“就法律控制的目的而论，越来越 清楚的是平等、自由、安全和公共利益都不能绝对化，因为它们都不能孤立地、 单独地表现为终极的、排他的法律理想。所有上述价值，既相互结合又相互依赖， 因此，在建造一个成熟的、发达的法律体系时，我们必须将它们安置于适当的位 置上”。 法律作为一种阐释性概念，是一种载负了价值的立场，一种态度。因此， 法律“既意味着我们想要做的人也意味着我们想要拥有的理想社会一。 私力救济 首先体现法的自由价值。权利和救济紧密相连，救济是权利的重要组成部分。救 济方式的选择是当事人的自由，但这种选择不是绝对的自由，必须要考虑到公共 秩序、公共利益和他人利益。人类在进化中逐渐形成了自己的秩序规则，遵循规 则是一个自然化的过程，每个个体都有一个自觉的内在秩序化倾向，但是违背规 则的情况也不鲜见，因此规则的遵循需要外界的强制，在国家出现后，国家承担 了这一职责用法律的形式来形成和限制规则。国家通过法律手段来维护社会 秩序，自由是法律的最重要价值，国家是强有力的，但国家和政府的权力是有限 的，必须在保障个人权力和自由的前提之下，对个人行为进行限制。“任何人的行 为，只有涉及他人的那部分才需对社会负责，在仅只涉及本人的那部分，他的独 立性在权力上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高 主权者。”私力救济虽然是一个既涉及本人又涉及他人的行为，但一般情况下实 施私力救济主要是为了保护自己的权利，因此，是否实施私力救济是当事人的一 种自由选择，法律只限制其超越界线损害他人和社会公共利益的情况，而不限制 当事人的选择。“个人是否自由，并不取决于他可选择范围的大小，而取决于他能 否期望按其现有意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种 条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事，因此，自由预设了个人 具有确获保障的私域。亦预设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干 。关明凯法律的三维透视【m 】法律出版社，2 0 0 8 年版第4 2 页 。关明凯法律的三维透视【m 】法律出版社，2 0 0 8 年版第5 7 页 o 金自宁公法私法的二元区分【m 1 北京大学出版社，2 0 0 7 年版第2 3 页 西【英】密尔论自由【m 】许宝骥译滴务印书馆，1 9 5 9 年版第l o 页 导论 涉的。 基于这一理念，国家将法律区分为公法和私法，在私法领域法律为人们 预留了充分的自由空间，对人们的行为自由保持了最低限度的限制，形成了具有 法律保障的私域空间。私力救济归属于私域空间，权利受侵害的当事人在放弃公 力救济选择私力救济时，他对行为的后果往往具有明确的预知，这种预知保证其 在法律限制的范围内行事，既实现了自己的权利，又未超越法律对自由选择的限 制。但在公法领域国家剥夺了当事人选择救济方式的自由。 ( 2 ) 法律规则视界下的私力救济 “法律变化往往是社会变化的晴雨表，因为任何社会的变化与改革，都必须 采取法律的形式，否则就无法达到目的，因此要理解社会就必须理解法律。 圆我 们在研究法律制度时，必须将其放在特定的社会框架之下。社会变迁是一个整体， 法律是社会变迁整体的组成部分，它既是社会变迁的原因也是社会变迁的结果， 每一次重大的社会变迁，始于法律终于法律。 因此，随着人类社会的变迁，私力 救济在前现代社会、现代社会和后现代社会中的地位是变化的，我们不能在现代 社会中去固守前现代社会的私力救济观念，也不能用现代社会的理念去评价前现 代社会的私力救济规则。 在前现代社会中，私力救济的地位在很多国家基本相似。以中国为例，社会 控制体现