（民商法学专业论文）论期待权.pdf

摘要 随着所有权保留买卖制度的兴起，期待权的基本理论问题逐步成为 德国法学家研究的热点，学者们在进行广泛而深入地研究后，在期待权 的概念、性质以及特征等基础理论问题上存在较大争议，未能形成完整 的期待权理论体系。论文从法理学以及民法学的基本理论出发，在分析 众多学者研究成果的基础上，以期待权的基础理论为课题，重新考察了 期待权的概念，分析了期待权的法律性质，剖析了期待权的特征，并以 此为标准对各种不同类型的法律地位是否构成期待权进行了分析，以期 完善和提升我国的民事权利基础理论。另外论文还特别分析了所有权保 留制度在各国的立法实践以及所有权保留买卖中买受人期待权的性质。 论文的写作思路分为以下五大部分： 论文第一部分内容是期待权概述，首先介绍了期待权理论创立的社 会背景以及自十九世纪以来有关期待权理论的历史沿革，其次通过分析 众多学者对期待权的定义归纳出期待权的概念和特征。 论文第二部分主要探讨了期待权的法律性质问题，在介绍并分析学 者们关于期待权法律性质学说的基础上，对期待权做出定性。 论文第三部分重点讨论了期待权的类型，首先分析了期待权在形式 上的分类，其次是对期待权具体类型划分的讨论，在介绍了多位学者对 期待权具体类型划分的不同观点之后，总结了笔者对期待权具体类型的 划分。 论文第四部分是对第三部分中期待权具体类型更为深入地探讨，具 体分析了以下十一种法律地位是否可以构成期待权：附条件民事法律行 为所产生的法律地位；附期限民事法律行为所产生的法律地位；履行期 尚未届至的债权；时效取得占有人于时效届满前的法律地位；遗失物拾 得人的法律地位；继承人在继承开始前的法律地位；后位继承人的法律 地位；不动产物权让与( 或设定) 登记申请后受让人的法律地位；预告 登记权利人的法律地位；优先购买权人的法律地位以及保险事故发生前 保险受益人的法律地位。 论文第五部分特别讨论了所有权保留买卖中买受人的期待权，这种 期待权是目前学者们研究最为深入的一种期待权，也是学者之间争论最 为激烈的一种期待权，所以有必要对其进行专门的讨论。在这部分内容 中主要介绍了所有权保留制度的历史发展状况及其在各国的立法实践， 并对所有权保留买卖中买受人期待权的法律性质进行了界定。 关键词：期待权；类型化；法律地位；所有权保留 a b s t r a c t d u et ot h ea r i s i n go ft h er e s e r v a t i o no ft h em e r c h a n d i s ei np r o p r i e t a r y f i g h t s ，t h eb a s i ct h e o r e t i c a li s s u e sa b o u te x p e c t i n gr i g h t sc a m et ob et h ef o c u s o fg e r m a nj u r i s t a l t h o u g hm e yh a dd o n es o m ee x t e n s i v ea n di n t e n s i v e r e s e a r c h ，s e v e r a le s s e n t i a lt h e o r e t i c a li s s u e ss u c ha st h ec o n c e p t i o n ，n a t u r e a n dc h a r a c t e r i s t i co fe x p e c t i n gr i g h t ss t i l lw e r ei nd i s c u s s i o n a c c o r d i n gt o t h eb a s i ct h e o r i e so fj u r i s p r u d e n c ea n ds c i e n c eo fc i v i ll a w , t h ed i s s e r t a t i o n h a sc o m eu pw i t hi t so w no p i n i o n sa b o u tt h ec o n c e p t i o n n a t u r ea n d c h a r a c t e r i s t i co fe x p e c t i n gr i g h t st h r o u g hs t u d y i n gt h eb a s i ct h e o r yo f e x p e c t i n gt h e o r yb e i n gb a s e do nt h ea c h i e v e m e n t sf r o mm a n yj u r i s t ；a n di t h a sa n a l y z e dt h ep o s s i b i l i t i e sa b o u tt h a tw h e t h e rv a r i o u sk i n d so fl e g a l s t a t u s e sc a nf o r me x p e c t i n gr i g h t s ；i th a sa l s os e r i o u s l yp a i ds p e c i a la r e n t i o n t od i s c u s s e dt h ed i f f e r e n tl e g i s l a t i v ep r a c t i c e si nd i f f e r e n tc o u n t r i e so ft h e r e s e r v a t i o no fp r o p r i e t a r yr i g h t sa n dt h en a t u r eo fv e n d e e se x p e c t i n gr i g h ti n r e s e r v a t i o no f p r o p r i e t a r yr i g h t sm e r c h a n d i s e t h ed i s s e r t a t i o nc a nb ed i v i d e d i n t of i v ep a r t sf r o mt h ea u t h o r so r i g i n a li d e a sa sf o l l o w i n g s ： t h ef i r s tp a r to ft h ed i s s e r t a t i o ni st h ei n t r o d u c t o r yc h a p t e ro fe x p e c t i n g r i g h t s ，b e g i n n i n gw i t hi n t r o d u c i n g t h ee s t a b l i s h m e n tb a c k g r o u n do fe x p e c t i n g r i g h t sa n dt h eh i s t o r i c a lr e f o r m i n ga b o u ti ts i n c e1 9 恤c e n t u r y t h e ng i v i n gi t s o w nc o n c l u s i o na b o u tt h ec o n c e p t i o na n dc h a r a c t e r i s t i co fe x p e c t i n gr i g h t s a f t e ra n a l y z i n gt h ef o r e g o i n gt h e o r i e sf r o mm a n ys c h o l a r s t h es e c o n dm a i n l ye x p o u n d st h el e g a ln a t u r eo fe x p e c t i n gr i g h t sw h i c h s t i l lr e m a i n sap r o b l e mo w i n gt od i s p u t i n gi nj u r i s p r u d e n t i a lc i r c l e i tm o s t l y i n t r o d u c e st h ef o u rd o c t r i n e sa b o u tt h el e g a ln a t u r eo fe x p e c t i n gr i g h t sf r o m d i f f e r e n ts c h o l a r s ：t h et h e o r yo ff o r m i n gr i g h t ，a s c r i b i n gr i g h t ，s p e c i a lr i g h t a n df u t u r er i g h t s ，f u r t h e r m o r e ，i ta l s oa g a i nd e f i n et h el e g a ln a t u r eo f e x p e c t i n gr i g h tt h r o u g hs t u d y i n gt h ea b o v ef o u rt h e o r i e s t h et h i r dp a r tj u s ts p e c i a l l yd i s c u s s e st h et y p e so fe x p e c t i n gr i g h t s t h e f i r s ti st h ea n a l y s i so ft h et y p e so fe x p e c t i n gr i g h t si nf o r m s ，t h e nt h es e c o n d i st h ed i s c u s s i o no ft h ec l a s s i f i c a t i o no fs p e c i f i ct y p e so fe x p e c t i n gr i g h t s a f t e ri n d u c i n gm a n yd i f f e r e n to p i n i o n sa b o u tt h a t ，t h ea u t h o rc o n c l u d e st h e d e f i n i t i o no f t h et y p e so fe x p e c t i n gr i g h t s t h ef o u r t hp a r ti st h em o r es p e c i f i ca n dt h em o r ed e e pa n a l y s i so ft h et h i r d p a r ta b o u tt h et y p e so f t h ee x p e c t i n gr i g h t s i tc o n t a i n se l e v e nl e g a ls t a t u s e s a n dd i s c u s s e sa g a i nw h e t h e rt h e s el e g a ls t a t u s e sc a nf o r me x p e c t i n gr i g h t s t h e ya r e ：1 t h el e g a ls t a t u sr e s u l t i n gf r o mt h ec o n d i t i o n i n gc i v i ll e g a la c t ； 2 t h e l e g a ls t a t u sf r o mt e r m i n a b l e c i v i ll e g “a c t ；3 t h el e g a ls t a t u so f c r e d i t o r sr i g h tb e f o r ee x p i r i n g ；4 t h el e g a ls t a t u so ft h eh o l d e rt oe f f e c t i v e p e r i o db e f o r et h es a t i s f i e dt e r m ；5 t h el e g a ls t a t u so ft h eg a i n e ro fl o s t p r o p e r t y ；6 t h el e g a ls t a t u so ft h es u c c e s s o rb e f o r ei n h e r i t i n g ；7 t h el e g a l s t a t u so ft h ep o s i t i o ns u c c e s s o r ；8 t h el e g a ls t a t u so fc o n c e s s i o n a i r ea f t e rt h e a l i e n a t i o no f r i g h ti nr e mo f r e a le s t a t ei sr e g i s t e r e d ( s e t ) ；9 t h el e g a ls t a t u so f p r o s p e c t i v er e g i s t e r e do b l i g e e ；10 t h el e g a l s t a t u so ft h eb u y e r sw i 廿1 p r e c e d e n c e ；11 t h el e g a ls t a t u so f b e n e f i c i a r i e so fi n s u r a n c eb e f o r ei n s u r a n c e a c c i d e n t t h ef i f t hp a r td i s c u s s e st h ee x p e c t i n gr i g h t so fv e n d e e si nt h er e s e r v a t i o n o ft h em e r c h a n d i s ei np r o p r i e t a r yr i g h t sw h i c hi st h ed e e p e s tr e s e a r c ha m o n g a l le x p e c t i n gr i g h t sa n dh a sp l e n t yo fc o n t r o v e r s i e s ，a n ds oi ti sn e c e s s a r yt o s p e c i a l l yd i s c u s si t f i r s t ，i ti n t r o d u c et h ed e v e l o p m e n to f t h er e s e r v a t i o no f t h em e r c h a n d i s ei np r o p r i e t a r yr i g h t sa n dt h el e g a lp r a c t i c e si nd i f f e r e n t c o u n t r i e s ，t h e nd e f m i n gt h en a t u r eo fv e n d e e se x p e c t i n gr i g h t si nt h e r e s e r v a t i o no f t h em e r c h a n d i s ei np r o p r i e t a r yr i g h t s k g y w o r d s ：e x p e c t i n gr i g h t ；c a t e g o r i z e ；l e g a ls t a t u s ；t h e r e s e r v a t i o no f p r o p r i e t a r yr i g h t 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导 下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。如 果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关的 内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的文献资 料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发表 或撰写过的成果。 学位论文作者( 签章) ：土造， 、 一 2 0 0 7 年5 月1 6 日 引言 引言 民法作为市民社会的基本法，其调整的社会关系是以权利为出发点和归宿的， 如何能更好地维护和保障民事权利是现代民法的核心和基石，而民法的各项制度也 无不以民事权利为核心进行构建。自1 9 世纪末2 0 世纪初“权利”作为私法的核心 概念被提出以来，权利就被学者认为是“多样性法律生活的最终抽象化”“1 。众多 学者致力于探究权利的本质，现今理论界的通说认为权利的本质即是享受特定利益 的法律之力。0 1 从权利的内容看，权利是法律所认许的特定利益，它既可来源于法 律的规定，也可以在私法自治的范围内来源于当事人的约定；从权利的外形看，权 利为法律上之力，既为法律所赋予，又会受到法律的支持和保障。随着理论界对民 事权利研究的日趋精细化，像期待权这样一个抽象意义的民事权利也逐渐引起了学 者们的重视。 期待权理论自2 0 世纪初以来一直是德国法学家研究的热点问题 ，德国联邦最 高法院法官沃尔夫冈克吕格尔( w o l f g a n gk r u g e r ) 教授曾对期待权进行了充满 艺术性的评述：“在所有法律人学习过程中所必须面对的法律制度和法律概念当 中，唯有期待权，令人惊诧地散发出一种奇特的魅力，很久以来它便是经常挂在学 生们嘴边的一个词，并且用它来解决一些案件”，“没有任何一个法律概念能像期 待权一样，预示着进入了法学的奇妙世界，学问也就由此开始了”脚。虽然德国司 法判例早在德意志帝国法院时代的1 9 2 0 年就已经确认了所有权保留买卖中买受人 的法律地位为期待权，但是由于德国法律未对期待权作明文规定，使得期待权的概 念、性质、特征以及哪些法律地位可以被称为期待权等基础问题至今没有定论。 近年来，随着我国政治和经济制度的不断完善，法律对现实生活中各种利益冲 突的调整和平衡作用日益得到加强，民法学研究得到了长足的发展，我国民法学界 对民事领域一些富有价值的制度进行了充分、深入地研究，取得了丰硕的成果。但 是由于我国现行法律法规中还未明文出现有关“期待权”相关规定，所以对于期待 权的研究还没有引起我国学者的足够重视，理论界也缺乏关于期待权基本理论体系 化的深入探讨。笔者在本文中，从法理学和民法学的基本理论出发，采用比较分析 和实证分析的方法，通过对期待权基础理论的探讨，并以此为框架对各种法律地位 是否能够构成期待权进行具体分析，希望能够梳理清晰期待权理论的基本脉络，以 。德国许多学者都对期待权的理论都进行过专门的论述，主要的著作有赖泽尔( r a i s e r ) 教授的物上期待权， 格奥尔吉阿德斯( g 芒。r 】画a d 龆) 的保留所有权买卖上之所有权期待权，泽里克( s e r i c k ) 教授关于保留所有 权买卖与让与担保的专著，以及拉伦茨( l a r c n z ) 教授的 民法总则、债法。 l 论期待权 期引起学者们的重视，促进理论界对民事权利体系的相关理论进行更为深入地研 究。 一、期待权概述 ( 一) 期待权理论的产生和发展 1 9 世纪初，生产力的变革引发了西方经济的飞速发展，德国工商业的发展也迸 入了一个高速增长期，产品生产的极度丰富刺激了人们的消费欲，但是人们手中有 限的金钱却束缚了社会的购买力，为了解决这一问题，商入设计出了分期付款的买 卖方式，使得人们的购买欲得到极大的满足，商品的销量也得到大幅提升，这种买 卖方式受到买卖双方的欢迎，进而得到迅速地普及。所有权保留制度作为与分期付 款交易结合最紧密的一种担保方式，其作用甚至超过了抵押，逐渐成为最活跃的理 想担保方式。 在所有权保留买卖中，出卖入在买受入付清价金之前，仍拥有对标的物的所有 权，而买受人在不需另行提供担保或保证的前提下，以部分价金的支付即可对标的 物进行占有、使用和收益，待约定的特定条件成熟时，才将标的物所有权移转给买 受人的制度。这种交易方式实现了当事人间的利益均衡，保证了交易安全，促进了 社会经济的发展。 期待权这一概念即出现于德国所有权保留买卖制度中对买受人地位的界定，学 者们创立了这个概念，用以描述买受人除了基于所有权保留买卖合同而产生的债权 性质的所有权移转请求权和支付价金义务以外的法律地位。嘲但是期待权这一概念 的出现，由于没有完整的理论体系作为支撑，使得所有权保留买卖中买受人的期待 权成为德国民法学家讨论最多的问题，就像德国法学家鲍尔( b a u r ) 教授所描述 的：“在民法领域中，很少有问题像期待权这样被如此深入细致地讨论，对此的学说 文献和司法判例浩如烟海”阿。虽然1 9 世纪德国普通法对于附条件和附期限法律行 为进行过精密的研究，却未能建立起完整的期待权理论体系，在德国民法典中 也没有采纳期待权这一概念。但是德国民法学说和判例中均视条件成否未定之前 的地位为权利，并且承认其作为法律交易的客体。德国学者多年来关于期待权的讨 。德国民法典第一草案曾于第1 3 2 条规定；“附条件之权利及附条件之义务，得依适用于来附条件权利或未附 条件义务之规定继承之”，但在德国民法制定第二次委员会的决议中删除了此条规定，理由是。条件成否未 定期间之期待权构成一种财产价值，与其它财产同，得移转于继承人，就此特设明文，实无必要。盖若如 此，则亦需就其让与性及可设定质权，加以规定也。”( 参见p r o t o k o l l ed e rk o m m i s s i o nf f l rd i ez w e i t e l e s u n gd e se n t w u r f sd e sb u r g e r l i c h e ng e s e t z b u c h e s b d i 。1 9 8 7 ，s 1 8 1 转引自王泽鉴附条件买卖 买受人之期待权 王泽鐾，民法学说与判饲研究( - - ) 鹤北京；中国政法大学出版社。2 0 0 5 1 3 5 ) 2 一、期待权概述 论极多，各家著作亦如汗牛充栋，数不胜数，大致可以将学者的研究分为三个阶 段： 第一阶段，1 9 世纪末至2 0 世纪上半叶。德国学者齐特尔曼( z i t e l m a n n ) 教授 在他1 8 9 8 年出版的国际私法一书中，将普通法中基于附条件法律行为所建立 的“a n w a r t s c h a f t ”。与德意志固有法上“w a r t e r e c h t ”o 这两个概念融合在一起， 从而形成了期待权( a n w a r t s c h a f t s r e c h t ) 的概念，从学术史的角度看，这真正将 期待权发展成为一个统一的法律概念，从此期待权概念为以后的学者所通用。德国 法学家安德莱阿斯冯图尔( a n d r e a sy o nt u h r ) 于1 9 1 1 年在其名著民法总 论中对期待权作了全方位的详尽论述，并对期待权的类型作了阶段性的总结。学 者维丁格尔( w u r d i n g e r ) 1 9 3 8 年在其慕尼黑大学博士毕业论文作为法律概念之 私法上的期待权进一步推动期待权概念的影响。这一阶段是法学家研究期待权的 起步阶段，主要贡献是提出了期待权的概念，并将其与权利概念相结合，进而纳入 到私权体系中。脚在这一阶段其他研究期待权的德国学者还有b r e c h t 、r a d k e 、 s e m e k a 等学者。【7 1 第二阶段，2 0 世纪6 0 年代至7 0 年代末期。战后德国学术界开始了对期待权进 行系统化的研究阶段，并以所有权保留买卖中买受人的期待权作为研究的重心。主 要的著作有1 9 6 1 年赖泽尔( r a i s e r ) 教授的物上期待权，1 9 6 2 年福克尔 ( f o r k e d 的私法上期待权理论之基本问题，1 9 6 3 年格奥尔吉阿德斯 ( g e o r g i a d e s ) 的保留所有权买卖上之所有权期待权，1 9 6 4 年泽里克 ( s e r i c k ) 教授的所有权保留与担保让与。另外德国民法教科书如1 9 6 7 年拉 伦茨( l a r e n z ) 教授的德国民法通论和债法，埃塞尔( e s s e r ) 教授的 债法等著作均涉及对期待权问题的讨论。删 第三阶段，从2 0 世纪8 0 年代开始至今。这一阶段的研究是以所有权保留买卖 中买受人的期待权为中心，展开了对期待权独立机能的研究，其中包括期待权的转 让、期待权的善意取得、期待权的质押、期待权的保护以及期待权在强制执行中的 法律地位。， 期待权理论在德国已经经过了长时间的研究和探讨，不仅为众多学者所肯定， 。a 肼a r t s c h a f t 一词的含义是指“期待”，它曾出现在德国民法典起草第二委员会的记录中。但最终的结 果只是在德国民法典第1 5 8 条以下，对附条件法律行为的权利人给予了保障，并未特别地赋予此类权利 人的权利以特别的法律概念。( 参见申卫星期待权基本理论研究伽北京：中国人民大学出版社2 溉1 2 ) o w a r t e r e c h t 一词是在德国固有法上使用的，用以表示所有继承人对土地所有权的共同权利，非经继承人的许 可，对不动产的转让是无效的。( 参见申卫星期待权基本理论研究 岫北京：中国人民大学出版拉2 0 1 z ) 3 论期待权 而且在德国法院的判例中也得到了承认，同时期待权理论也传播到了其他深受德国 法学影响的国家和地区，特别是我国的台湾地区。台湾于1 9 6 3 年仿美国立法例颁 布的动产担保交易法中规定了附条件买卖，但由于台湾地区的民法区别债权行 为和物权行为，即附条件买卖中其契约本身是不附任何条件的，只是对标的物所有 权转让的物权行为附条件，与英美法中对买卖契约附条件的附条件买卖是不相同 的，所以台湾的学者大多认为，动产担保交易法中的附条件买卖与德国法中所 有权保留买卖是相同的，进而深入研究德国民法中的期待权理论，特别是所有权保 留买卖中买受人的期待权理论。但是台湾地区同德国一样，并未在法律中对期待权 进行明文规定，仅是判例和学说中承认了期待权的存在，而且期待权理论本身涉及 到许多民法学中的基本理论问题，这使得期待权理论虽然经过了长达百年的讨论， 但是完整的期待权理论体系一直未能得到建立，特别在一些期待权的基础理论问题 上学者们更是争议不断。 ( 二) 期待权的概念 自期待权的概念被德国学者用以描述所有权保留买卖中买受人的法律地位以 来，广泛为大家所通用，但是具体到什么是期待权，什么才能构成期待权等细节问 题上，学者们却是众说纷纭，莫衷一是，使得完整的期待权理论体系一直未能得到 建立。究其原因，一方面在于学者之间研究期待权的出发点以及考察方式各不相 同，另一方面也是由于期待权问题本身就极为复杂，涉及甚广。虽然在期待权概念 的界定问题上学者的争议很大，但是多数学者都认同，期待权与既得权的划分作为 对民事权利的一种基本分类，其概念应当同民法上的权利观念相结合，即把期待权 首先看作是一种权利，从权利的概念和构成要素等标准来进一步界定期待权的概 念。 理论界对于期待权概念的界定主要有以下几种观点； 布莱克法律词典中给期待权下的定义是，一种附条件的权利，该权利尚未确 定，是一项取决于现有条件继续存在直到将来特定事件发生的权利。“” 德国法学家安德莱阿斯冯图尔( a n d r e a sy o nt u h r ) 认为期待权是一个 “预备阶段”，是某种权利还没有完全发达的表现形式，通过这个预备阶段为取得 这种权利做准备。预备阶段可以通过法律规定的对期待权人取得权利的保护，用现 在已有的将来的权利的部分权能去把期待权补充完备。n 1 1 德国法学家赖泽尔( r a i s e r ) 教授的物上期待权一文中，认为期待权是为 4 一、期待权概述 权利取得之必要条件的某部分虽然已经实现，但犹未全部实现之暂时的权利状态。“4 德国法学家卡尔拉伦茨( k a r ll a r e n z ) 教授的著作德国民法通论中认 为期待权是指一个法律上或多或少已经有保证的、可以得到某种权利的指望，特别 是取得某种物权或债权的指望，这种权利的一般取很要件已经部分地实现，而它的 完全实现尚要取决于一定的可能性，并且这种指望已经达到这样确定的程度，在交 易中可以将之视为一种现成的财产，可以将之作为一种权利去转让、抵押和扣押。“” 德国法学家迪特尔梅迪库斯( d i e t e rm e d i c u s ) 在其著作德国民法总论 中对权利进行分类时认为，期待权是一种与完整权相对应的权利。完整权只有在权 利取得的一切要件都已具备时才能取得。因而，在权利取得的开始及其完成之间可 能存在较长的时间差，在此期间内，只要取得人的法律地位以特定的方式得到了保 障，就可以认为其享有期待权。也就是说，期待权，就是一种受法律保护的、对完 整权利取得的期待。“” 我国台湾学者史尚宽先生认为，权利发生要件事实中，惟发生一部分，其他一 个或数个事实尚未发生时，法律对于将来权利人所与之保护，谓之期待权。“” 我国台湾学者王泽鉴先生认为，所谓期待权者，系指因具备取得权利之部分要 件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。“” 我国大陆学者申卫星博士在其著作期待权基本理论研究中则将期待权界定 为对未来完整权利取得的一种期望，因取得权利之部分要件而受到法律的保护，从 而成为具有权利性质的法律地位。“” 我国学者王轶教授给期待权下的定义是：所谓期待权是指取得特定权利部分要 件的主体所享有的，得因法律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利 的受法律保护的地位( 自由) 。“” 根据对上述期待权定义进行分析，学者对期待权的理解各不相同：有的学者把 期待权描述为一个阶段，如安德菜阿斯冯图尔教授；有的学者则认为期待权是 一种期待地位，如迪特尔梅迪库斯教授；更多的学者认为期待权具备了权利的性 质，受到法律保护。由于期待权是民事权利的一种划分，它符合权利的构成要素， 是得到法律保护的一项现实权利，把期待权描述成为一个阶段或是期待的法律地位 是不确切的，而且许多学者还忽略了当权利的全部要件都实现的情况下，期待权就 会转变为既得权的这一特性。 通过总结以上定义，我们可以对期待权作以下界定：期待权是与既得权相对应 的一种独立的抽象的民事权利，是民事主体在取得特定权利的部分构成要件之后， 5 论期待权 受到法律保护的具有权利性质的法律地位，当法律规定或当事人约定的其它要件具 备时即能实现该完整权利的权利。 ( 三) 期待权的特征 根据以上对期待权概念的界定，我们认为一项权利构成期待权应具备以下特 征： 第一，期待权是期待将来能取得某种权利的权利，是一项现实的权利。 现今学者们的通说认为权利的本质即是享受特定利益的法律上之力。期待权作 为一项权利，它并不是将来的不确定的权利，而是一项现实的、包含特定利益且受 法律保护的权利。由于期待权人的特殊地位受到法律的保护，期待权的存在价值就 不仅仅局限于将来可能实现的完整权利，它不但被法律赋予了一种先效力使期待实 现的未来利益能够顺利实现，不受阻碍与减损，而且自身也成为了一种可实际享有 的“特定利益”，具有了一定的现实性。期待权不仅可以使权利人拥有一种现存的 财产价值，而且可以使权利人有对这种财产价值进行处分的可能，就像对其他具有 财产价值的权利进行处分一样。期待权在交易中可以被视为一种现成的财产，可以 成为法律交易的客体。在司法实践中，它作为一项权利具有可转让性，可以善意取 得，可以出质，当期待权受到第三人的侵害时，期待权人可以获得独立的法律救 济。因此，由于期待权包含了特定的利益，使其成为一项现实的权利。 第二，期待权具备了取得权利的部分要件，是一项处于发展过程中的权利。 所谓已经具备取得权利的部分要件，是指权利主体已确定，并且所期待的特定 利益的内容或范围已经确定。如为对人权，则义务主体也应已确定。“”只有当具备 法律所规定的一定的条件，权利才能够发生，有的权利仅仅需要一个要件存在即 可，但多数权利需要多个法律要件的具备才能发生，有时多个构成要件不能同时具 备，但具备了取得完整权利的部分要件，就已经开始进入到取得完整权利的过程之 中。从消极方面看，期待权之所以为期待权而非已经实现的权利，是因为权利虽未 取得，但已经进入取得权利的过程，权利尚未实现；从积极的方面看，虽然取得权 利的过程还未完成，但毕竟该过程已经开始，当事人对取得权利已经有所期待，且 这种期待是随着取得权利的部分要件的存在而发生的。因此，权利的取得常有一个 过程，而权利取得部分要件的具备就是这个过程开始的标志，且随着条件的进一步 满足，期待权逐步就可转化为既得权。从过程上看，期待权是一种介于权利正在实 现但犹未实现之间的法律地位，是一项处于发展过程中的权利，伴随着条件的逐步 6 一、期待权概述 成就，期待权人所拥有的法律地位也逐步得到加强。 第三，期待权是受法律保护的法律地位，是一项独立的权利。 特定利益只有与法律上之力结合才能上升为权利，权利的取得具有过程性，每 一个权利取徭要件的具备都属于取锝完整权利的一个阶段，都增加了最终取得权利 的可能性，但具备取得权利部分要件的当事人的特定地位并不当然构成期待权。期 待权作为一种“发展过程中的权利”，它包含着一种期待，但是这种期待，不同于 尚未取得部分权利构成要件的纯粹主观上的希冀，也不同于虽然具备取得权利部分 要件的地位，但并未达到可以称之为权利这一程度的单纯期待。能构成期待权者， 除需具备权利取得的部分要件外，还必须有法律的确认和保护，即具备权利取得部 分要件的当事人的特定利益与法律之力相结合才能构成期待权。这种因具备权利取 得的部分要件而生之法律地位是否可以构成期待权能够受到法律的保护，纯粹是立 法者的价值选择问题，但是立法者应该以何种标准来判断一种法律地位应该被赋予 权利的性质，具备何种取得权利的要件，所具备的要件应达到怎样的程度，就可以 成为期待权，即单纯的期待与期待权的区别问题，对此学者们的观点也各不相同。 德国法学家赖泽尔( r a i s e r ) 教授认为，如果人们一定要问，在什么情况下这 种“先期阶段”扮演的不再仅仅是简单的权利取得过程中的过渡阶段，而能发挥自 己的功能并且值得法律保护? 对此，并不能确立一个正式的标准，而只能是基于确 立一个法律制度之生命与功能的经济和社会因素的价值来判断，并且这些因素并非 一成不变，而是不断变化的。但法律应当赋予一些权利取得的“先期阶段”以独立 的法律地位，使其可以转让，并保护期待人防止其法律地位受到事先损失的风险。 能够服务于这目的的法律技术工具是多种多样的，但是现在还不能找到一个合适 的条件使其成为确定期待权的正式标准。油1 德国法学家卡尔拉伦茨( k a r il a r e n z ) 教授在给期待权下定义时，把“期 待”和“期待权”进行了区分，他认为两者的区别就在于取得权利的希望应达到这 样一种确定性的程度，即在交易中它应被看作是一种已经存在的财产地位，并且可 以如同一项权利一样进行转让、抵押和扣押，作为期待权的“期待”应具有一定的 确定性和一定的财产价值，可以成为交易客体。虽然拉伦茨教授对“期待”和“期 待权”作了以上的区分，但是他也认为这个标准仍然很难进行一般的判断什么样的 情况才能构成期待权。啪， 我国台湾学者王泽鉴先生对这一问题的看法是，应具备何种取得权利要件的法 律地位才能构成期待权，应依其实质进行判断。应考虑者有二：一是该种地位是否 7 论期待权 已受法律保护，二是此种地位有否赋予其权利性质之必要。啪1 分析以上观点可以看出，单纯的期待与期待权都具备了取得完整权利发生的部 分要件，之所以有不同，只因法律的规定不同罢了。某种具备权利部分要件的地位 法律没有规定其为权利，称为单纯的期待；作为“特定利益”受到法律保护，并且 具备权利部分要件的地位法律规定其为权利，称为期待权。法律规定构成何种地位 可以构成期待权，纯属立法者的价值判断问题，应具备多少要件才可以从“特定利 益”上升到“法律权利”是无法确立一个统一正式的标准的。所以，脱离现有的法 律规定想寻找一个抽象的标准来判断一种法律地位是否构成期待权是不现实的，因 为每个人都有自己的判断标准。所以王泽鉴先生从实证法的角度进行区分的标准是 可取的，以现行的法律规定和司法实践为依托，对是否构成期待权进行判断，不仅 能够在一定程度上实现理论界在期待权问题上认识的统一，而且可以为在将来法律 体系中确立单纯的期待与期待权的区分标准以及实现对期待权的明文规定，都有重 要的意义。 具体分析王泽鉴先生对于构成期待权的判断标准：从受法律保护的角度看，现 行法律对期待权的承认一方面是直接赋予其权利的性质，另一方面是要求相对人或 第三人负担义务，并据以排除相对人或第三人的不法侵害，在现行法中规定相应的 救济制度；从赋予权利性质的角度看，是立法者的价值判断问题，要受社会和经济 发展的制约，因社会经济的普遍使用而使其具有独立的财产价值。这正如f l u m e 教 授所言：“保留所有权买卖，若未普遍，而仅属个别行为时，则关于买受人之地 位，尽可依附条件法律行为之规定处理，无须特别加以考虑，而使之成为法律交易 上之财货。惟保留所有权买卖，流行既广，吾人不能不使买受人地位，成为权 利，得为法律交易之客体也。”嘲 综上所述，要构成一项期待权，首先自身应包含特定的利益，具有相当的经济 价值，可以作为客体进行交易，具有一定的现实性；其次应具备取得将来完整权利 的部分要件，并有实现完整权利的可能性；再次事实上的期待要构成期待权应受到 现行法律的特别保护。期待权的实质在于对当事人将来可得利益的预先保障，故在 期待权受到侵害时，当事入可请求法律保护。 二、期待权的法律性质 ( 一) 期待权法律性质的学理纷争 期待权是一种受法律保护的法律地位，是一项可以成为交易客体进入流通领域 二、期待权的法律性质 的权利，其法律性质如何? 学者认识不一，尚无定论。自1 9 世纪以来，学者们曾 使用各种形象化的语言来形容期待权，如“权利之胚胎”、“完整权利的蛹”、 “权利所投射之影子”，后来又有学者称其为“发展中的权利”、“将来之权 利”、“权利的发展阶段”以及“对于完全之权利，并非异类，而系同质之缩 型”。这些描述虽然形象地阐述了期待权的一些特征，但都只是从期待权的表面 特征来描述而并未深入到期待权的本质核心，更没能界定清楚其在现行权利体系中 的地位。学者们就期待权的法律性质这一问题展开了广泛的讨论，主要形成了以下 几种观点： 1 、形成权说。关于期待权的性质，学者们争论最激烈的还是其与形成权的关 系，主要有以下几种观点：( 1 ) 期待权属于形成权。执此观点的代表人物是埃内 克策鲁斯( e n n e c c e r u s ) 和尼佩尔代( n i p p e r d e y ) ，他们认为期待权与形成权相 同，都处于权利发展过程中的中间形态，认为期待权如同法律赋予特定人的先占权 以及基于法律行为或法律规定而产生的先买权与买回权等一样，都属于形成权，是 一种“变更权利之权利”。( 2 ) 期待权是一种类似于形成权的权利。执此观点 的学者有冯图尔( y o nt u h r ) 、s e m e k a 、r a d k e 、黄右昌等圆，认为虽然期待权与 形成权在结构上不同，但它们均属于权利发展过程中的中间形态，即期待权是一种 可以取得权利的法律地位，形成权是可以发生某种具体法律关系的权能，性质极为 类似。( 3 ) 否认期待权与形成权的关系。学者泽克尔( s e c k e l ) 、维丁格尔( w u r d i n g e r ) 以及赖泽尔( r a i s e r ) 执此观点 ，认为两者性质互异，不相类属。赖泽 尔( r a i s e r ) 认为形成权是权利人依一方意思表示即可使权利发生变更的权利，而 期待权是取得一定权利的权利，权利的取得或因一定时间经过，或因一定条件成 就，期待权人并不能因享有期待权而得基于此种权利，以一方之意思表示创造具体 之权利义务关系。此外，形成权因其行使而消灭，而期待权则因其完成必要条件而 晋升为完整权利。 2 、归属权说。德国法学家卡尔拉伦茨( k a r ll a r e n z ) 教授认为“归属权” 是指当特定的前提条件出现时，权利人取得某种权利，而权利人无需为此做出任何 行为，而期待权其核心也是一种归属权。 3 、特殊权利说。期待权是一种不能类属于现存权利体系的特殊权利。我国学 。以上关于期待权的描述详见申卫星期待权基本理论研究 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 1 0 3 一1 0 4 。以上几位作者的观点详见申卫星期待权基本理论研究 m 北京；中国人民大学出版社，2 0 0 6 1 0 9 。以上几位学者的观点详见申卫星期待权基本理论研究 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 1 0 7 - - 1 0 8 9 论期待权 者胡长清先生在其中国民法总论中称，期待权所可取得之权利，固因条件所附 法律行为之内容而异，或为债权，或为所有权及其他物权，然取得此等权利之权 利，则既非物权，亦非债权，而为一种特殊之权利。”】 4 、将来权利说。德国法学家赖泽尔( r a i s e r ) 教授认为，期待权的性质可依 其将来取得的完整权利而定，以取得债权为目的的期待权应归入相对权，雨物权期 待权即为绝对权，所以期待权的性质可以依将来的具体情形可以是请求权，支配 权，也可以是相对权或是绝对权。1 ( 二) 期待权法律性质的界定 现代民法对权利按不同的标准，可以进行不同的分类。学者对期待权的法律性 质进行研究，就是要找出期待权在权利体系的框架下所隶属的位置。我们将期待权 的法律性质界定如下： 1 、期待权是一项财产权。以权利的内容为标准，可以将权利划分为人身权与 财产权，前者又可分为人格权和身份权，后者可分为物权、